04法理读书会活动之九：

“中西法文化比较” 沙龙(下) 全程记录 (3)

         2005.04.26晚  教学楼2207教室

（除注明外，所有发言人均系04法理专业硕士生）

整理 童俊 魏来 蒋海松 王海琴 等

筹备：蒋海松 王海琴

主持：蒋海松

主题发言

1.刘欣：中外道德刑法化差异

2.唐煜晖：浅谈中西法律精神

3.毛磊：中西视野下的乡土中国

4. 陈泽群：韦伯与滋贺秀三关于中西法律文化的比较

5.董聪欣：东西方法律哲学之间――吴经熊早期法律思想探析

中西文化之源——孔子 柏拉图专题

6.官正艳（法史）：希腊理性中的“妥协”与中国“中庸”的比较

7.谭欣：回到柏拉图——兼论东西文化比较

8.潘学良：试谈《理想国》中的城邦结构

9 .童俊：孔子之“仁”与基督之“爱”

（10.张志强：古希腊城邦与法治思想的萌芽）

11邓伟云：完全西化的客观不能——从梁治平《法辩》说起

12.陆发奎：中西法文化比较散论

13.魏来：权利意识与中国法文化

.14杨凯：敢问路在何方――中国法治现代化的困惑

15. 蒋海松：重温五四——自由意识、理性精神与中西法文化

自由讨论

蒋海松：接下来是邓伟云。他是我们班年龄最小的，大家却叫他老邓。所谓自古英雄出少年，他正是我们思想最活跃的同学之一。本科时期还是大名鼎鼎的西南法学论坛网站上专门司职灌水的。入研后又在西政先锋网上为我们班申请了“法理人城邦”专区，与我们狂飙猛进，以西为师不同，他的发言反思了《完全西化的客观不能》。有请！

邓伟云：完全西化的客观不能——从梁治平《法辩》说起

  邓伟云： 今天我的发言其实主要是通过讨论蒋海松作为一个黄皮肤黑头发的中国人，即使吃上十年面包，西装革履，操一口流利的英语，他也不可能变成鹰钩鼻子蓝眼睛，我要得出的结论是老蒋完全可以放心大胆的走出国门，坦荡的接受美国脱口秀FANS的膜顶崇拜，根本不必要担心别人说他不再是黄种人了！

   因客观条件的限制，我没有能够完全地看完整《法辩》一书，联系最近看的一些文章和一些感兴趣的话题，下面我就稍微谈谈对这本书的一点点理解，以及胡乱的一些联想。当然其中肯定会有很多错误之处，仅希望自己不会误解太多梁先生的真意。

综观《法辩》一书，作者在多篇文章中着力论述了中西法的区别、差别。在《中国法的过去、现在和未来》中，作者从法与刑，法与权利、自由、权力、意志、正义、国家和社会等七个方面详细的分析了中西法在地位、功能、来源、目的、价值等多方面的不同；在《法辩》中，作者从“法”这个词翻译上的词不达意现象着手发掘中西文化的差异，由中西国家与法所由产生的途径不同，分析出中西国家组织方式及法的社会功能的区别；在《古代法：文化差异与传统》中指出西方古代法是政治法更是民事法，而中国古代法则表现为“禁暴止*”、“谈法色变”，以及后文中国古代是身份社会及伦理法律的论述等等。作者通过这大量论述中西法的不同，得出结论：中国传统文化的特质决定中国不可能自发产生法治，法治要现代化就必须从制度到价值层面学习西方。作者认为，在法律建构问题上，中西文化是非此即彼的关系，在接受西方法律制度之同时，必须接受西方的法律价值观。作者指出中国传统法的观念影响并阻碍法制的现代化，在引进法律技术的同时必须更新传统观念。

   但是同时作者认为，观念的更新、价值观的接纳并非代表在学习西方过程中的全盘西化。“传统的东西发挥的得当，也可成为现代化中的创造性因素”。更新观念不是抛弃传统，而是扬弃传统，甚至很有必要“首先了解传统状态，从自己的历史、传统、经验去看待世界、解释世界”，从而了解中西文化差异。

   通过这种批判性研究，对传统的“同情的理解”，以看文化的差异来解释法律，从分析法律的区别说明文化，梁先生很好地运用他“以法律阐释文化，以文化阐释法律”的研究方法，给我们勾勒出从批判分析而找出落后原因，而后用西化改造乡土中国这一主线。

   在这里，作者所谓的“法律文化”乃是指一种方法论，也就是用文化解释法律或者是从文化的角度看待法律，对所有的法律现象进行文化审视和文化解释。这一点我们可以从文章中很清晰的感受到。作者把“法”字的区别、中西法的各层面的差异都归结为中西文化的差异之上。这种方法把法律不单纯看作是工具性的、功能性的，他认为法律更是一种文化，它包含有更多价值意义，这有益于深化人们对法律本质属性的认识。当然法律文化并非仅有这里所说的文化意义，其仍存在实体性的内容，仍是包括可以对象化的东西。

这是一个研究方法的问题，看过本书后让我联想到的另外一个问题是关于学习西方的必要与完全西化的忧虑问题。正如梁治平先生在本书的前言中所说，任何外来文化都必须植根于传统才能成活。我们很多人在担忧中国会在学习西方的进程中迷失自我，丧失文化的民族性。这种害怕中国完全西化的忧虑我们也许从蒋庆先生的讲课中可以强烈的感受到。蒋先生所言中国文化的深重灾难，倡导我们要复古式的回归儒学怀抱的言谈举止，似乎是民族主义的激进表现，他这种全盘拒斥西方的情绪让我怀疑他学术的不够理性。在看过梁先生上面这句话后使我对其的怀疑更加坚定。

   刘作翔先生在其《法律文化论》中认为“文化应区分为深层结构与表层结构。深层结构是指文化的核心价值，是观念的东西，是指民族不同于其他民族的思维和行为模式、民族信仰和价值趋向，它不同于那种在政治经济基础之上的属上层建筑的语言、艺术、宗教和哲学等文化，这种表层的文化随着政治经济的发展而变化，而在其背后，隐藏的则是更深层东西”，这层文化是永恒的、结构性的。举例来说，法律心理就算是这深层结构的一部分。它是一个民族千百年来民族文化传统积淀的产物，处在不同文化背景之下的各个民族，将本民族在人类文明进步过程中所创造的法律思想和法律价值观加以积累，使某种观念在人们心中凝聚，形成一种极其稳定的民族心理状态。属于意识形态领域的它具有相对于政治、经济的独立性，因而也具有相对稳定性。它更多的表现为一种潜意识或者说无意识，也就是说它很可能就是“只可意会不可言传”的东西，只有当我们通过某种方式行为的时候才容易表露出来。我举一个简单的例子，法律面前一律平等中的男女平等，就说继承权，在长期的封建社会形成的男尊女卑长子继承等观念的影响下，就使得现代继承制度很难在社会生活中实现，特别是在广大的农村地区，就拿我们家乡来说，在有男有女的家庭，女儿出嫁后基本上就不可能得到父母的任何遗产了，甚至她自己也没有争取的意识。这是一种传统的力量，一种难以变动的法律心理。

因此，社会的政治经济的变革尽管对文化冲击巨大，但并不容易甚至可以说是不可能摧毁文化的核心价值。相反，一种文化的入侵，或者说一种文化在另一种文化中存在，我认为，它最多只能达到“融合”这种文化，其最终的表现不会也不可能是代替或者说取代。这样的结果，我们很难说是哪种文化吞并了哪种文化，也许它正是不同文化的共同进步。我们不能简单用“谁决定谁”的一元论思维来看待这一问题。我们既没有必要因担心中国传统的丧失而反对学习西方先进的技术及管理制度，也没有必要因为有必要现代化而去反对和放弃我们的文化传统。因为说到底，文化的根本问题与政治经济问题是不同的两种系统，如果吸收和融合的是那些有利于我国经济发展、政治改善的属于西方体制文化层面的成分，这不仅不会导致我们自己的文化传统中核心价值的改变，处理得当的话，反而会加强对核心文化传统的认同。当然在这里我不可能详细列举出哪些传统是应当发扬，而哪些是应当抛弃的，以我目前的知识状态，也就只能够谈谈这些能够自己稍微有所感受的“空”一点的东西。

   总之，世界历史的发展，不可能导致文化完全的趋同。完全西化的担心是多余，完全拒斥西方的努力也是不可能成功的。也许正如梁先生所说，“首先我们要了解我们的传统，清楚我们的传统状态”，在客观辨证的认识传统基础上扬弃传统，也扬弃西方的东西，抛弃媚外的盲目全面西化，也摆脱民族主义的狭隘束缚，才不会让民族自我丧失的忧虑时不时的一再复现

蒋海松：谢谢老邓慷慨陈词中的激情，更感谢他理性反思的清醒！听过陆发奎唱歌的同学都知道，发哥（与影帝周润发同一个呢称）可能是我们班第一男高音。今晚我们希望他能够在这奏出学术上的最强音！有请！

陆发奎：中西法文化比较散论（发言内容暂缺）

蒋海松：谢谢！刚才说到我们班同学的名字，其实大家知道，我们班名字最酷的还有两位，一位是蒋解放，一是魏来。巧的是，他们都是王威老师的弟子，又都是对应小平同志最有名的两句口号，一是“解放思想”，一是“面向未来”。我们曾请观点犀利的蒋解放同学帮我们解放过思想，今天请的则是魏来畅谈“权利意识与中国法的未来”。

魏来：权利意识与中西法文化

魏来：一、对于中西法文化传统之比较    

源自不同文化背景的两种法律文化各自相对独立地演化到今天，就形成了从结构到性质、从形式到内容差别颇大甚至截然对立的中西法律文化。梁治平先生在《中国法的过去、现在和未来》中从法与刑、权利、自由、权力、意志、正义、国家社会，七个方面分析了中西法在地位、功能、来源、目的、价值等多方面的不同。张中秋先生则通过法的形成、本位、文化属性、法与宗教伦理、法的体系、法的学术、法的精神、法律文化的价值取向八个方面对中西法文化做比较。简要的说来结论大致如下：中国的法起源于部族的征战和氏族间的斗争，主要体现的是氏族、宗族、国家的利益，这种集团本位法是义务本位法，对普通个人来说没有权利可言，形成以刑为中心的法.同时，因与儒家精神的伦理性的完美结合具有了相当的伦理性。而西方法主要起源氏族内部或平民和贵族之间的斗争，其发展过程经历了由氏族到个人，再到上帝，最后回到个人的过程，体现除法文化的日益非集团化，和法的个人本位，西方法中对社会生活的规定主要是对私法权利的保护。

由于历史原因，清末的法治改革开始了中国法治的西化之路。到戊戌变法前后就开始沿用西方的一整套话语来言说、讨论的中国政治问题、中国人前途命运问题，包括宪政、法治等，到后来现代法治文明的诸多概念、范畴、命题及理论和学说基本上源于西方。中国法开始了迅速的西化。

在学习西方的过程中，很多人在担忧中国会在学习西方的进程中迷失自我，丧失文化的民族性，此种压力在学人内心里形成深深的痛楚，生发封闭与开放、情感抵抗与理性认同之间的冲突。有人开始对学习西方表现出一种忧虑，认为这是一条全盘西化的道路，是对中国传统精神的完全抛弃。我认为简单的把坚持传统和学习西方完全对立起来是错误的。至少从法理学领域看，无视西方法理学理论和思想、方法对我们当下法学者思维的型塑作用是不客观的。学习西方并不是单纯的只吸收西方法律文化，而抛弃本国的传统，传统必然在各个方面不同程度地影响人的思想与行为。学习西方是将两者在最大的限度内相互影响吸取有利的因素，力求在各种差异和冲突中吸取一切有用的东西，而达到共存。当今世界各国各地区的法律在内在精神上、原则上和主要标准上以及重要程序上越来越多地接近、协调、吸收甚至部分统一或同一的现象。其中很重要的一个方面就是法律文化在存在差异的情况下相互协调吸收。在两种法律文化的从冲突到融合的过程中，保持科学理性的态度来分析这场文化斗争所带来的利与弊，并从中挖掘能为我所用的积极要素，才是正确的态度。

二、中西法文化关于权利意识的不同的认识

在我看来中西法律文化最主要最明显的差异在于权利、正义意识的存在与否、对个人的尊重和保护与否。纵观中国古代宗法制的国家形式，不是以权利义务关系而是以宗法家国关系来组构社会的，强调个人对家、国秩序的服从，讲求的是个人对家族和国家的“予”而不是个人利益的“得”，强调人是道德价值的实践者，是以义务为本位的，人民被限制了对私利的追求，没有个人的自由意志，是对现代意义上的人的内在规定性的否定，没有生发出现代意义上的权利概念。而在近代西方社会则是以权利义务关系来构建社会，调整各方利益的冲突，以维护各种利益的安全为己任。把人当作独立个体来展开的，强调个人的私利的追求和自由意志的发挥，并赋予权利观念以价值评判的正当性。

三、对权利意识的经典论述

权利作为近现代法律文化的核心概念，内涵十分丰富，可以用不同的方法对权利的概念做出解释。在近代西方思想上，格老秀斯把权利看作“道德资格”。霍布斯、斯宾诺沙等人将自由看做是权利的本质，或者认为权利就是自由。洛克认为，权利意味着享有使用某物的自由。康德、黑格尔则用自由和意志来解说权利。实证主义和功利主义把权利置于现实的利益关系来理解，并侧重从实证法的角度加以解释。由此，我们可以大致区分出关于解释权利本质的几种传统倾向，即将权利分别看作道德资格、自由、意志、利益、法律赋予的某种力量和能力等。

我们再来看看中国现代对于权利的定义和解释。在夏勇先生著作《人权概念起源》当中，对权利的要素及定义方法做了阐述。他认为，权利的本质是由多方面的属性构成的。对于一项权利来讲，必须有一些最基本的要素存在。主要包括：利益、主张、资格、权能、自由五个方面。在此，简单叙述如下：

首先，一项权利的存在必须以利益为内容。因为权利的成立目的是为了保护某种利益。权利之得以成立，也是由于利在其中。其次，一种利益要成为权利还必须有人提出对它的主张或要求，否则就不可能成为权利。再次，提出利益主张要有所凭籍，就是要有资格提出要求。然而一种利益、主张、资格的成立还要求具有包括权威和能力两方面权能。最后，权利还包括主体可以按个人意志去行使或放弃某种权利，不受外来的干预或威胁。如果某人被强迫去主张或放弃某种利益、要求，那么，这种主张或放弃本身就不是权利，而是义务。夏勇先生提出，对于一项权利的成立来讲，这五个要素是必不可少的。以其中任何一种要素为原点，以其他要素为内容，给权利下一个定义，都不为错。

    赵明老师在上学期的法理学课上对这五个要素的逻辑联系做了分析。认为这五个要素之间的逻辑联系是内在存在的，（这点或许夏勇先生都没有明确指出到）而且这五个要素在逻辑上不是平行的关系，而是层层推进的。结论是把权利定义为：道德、法律或习俗认定为正当的、合理的利益、主张、资格、权威和自由。认为权利主要讲求的是“取得”，而义务讲求的是“给予”。权利的实现要有义务的主体才能实现，权利是现代法学中的重心，是基础是根据。

为什么中国传统法文化中没有权利意识？

首先，我们可以尝试着从中国法产生发展的过程寻找答案。中国古代法历史悠远，是通过氏族之间的征伐而慢慢形成的。氏族之间的战争发展成为族姓的统治与被统治的时候，统治者内部基于血缘的分层具有了国家组织的内涵，逐渐形成了宗法制国家。这样的国家是一族一姓施行其合法武力的形式，要求形成严密的上级控制系统，强调人民对国家权力和家族权力的服从。

其次，中国传统法律文化的哲学基础实际上是集团本位主义，一个人的身份首先通过他在家庭中的地位体现出来，然后才通过他在阶层的社会中的地位体现。个人不是作为个体的人而存在，他不过是某一社会团体的组成部分之一，个人只有作为这一团体的一份子而存在，才能成为真正的人，法律的社会职能也不是从确认和维护个人权利出发，而是从维护团体的整体利益和秩序出发来考虑个人的地位和责任。公民的公、私权利都受到严格的限制和轻视，个人是微不足道的，因此个人的权利也是不可能存在的。

再次，中国法在思想上以“礼法”为指导，通过道德伦理的教化限制人们的行为的方式和范围。“礼法”是建立在自然血亲关系上的规则体系，实际上是一种血缘上的身份等级和义务规则，主要用一系列的规范要求人们的行为必须怎样和不得怎样，很少涉及人有权怎样和能够怎样。无论是儒家还是法家，他们对人们追逐私利的行为的价值评价都是很低的，认为追逐私利是极不光彩的，不但有损于国家的公利，甚至有碍于个人的道德修养。既然个人利益丧失了道德的正当性和权威性，便不可能发展出现代意义上的权利概念。

复次，在古代中国，法只被看作是镇压的工具，主要表现为刑。在制度上以刑为核心的法对人们犯罪行为进行苛刻严峻的惩治。中国古代“兵刑合一”，视法为刑，即便最典型的民事纠纷或道德问题，在古代也视为犯罪，由刑法惩治，法差不多就等于刑，在这样的情况下，中国古代的法根本不可能包含权利的观念。

结论：中国自法的产生以来，无论法律理论和制定法上，甚至“礼法”思想都没有权利意识产生的环境和土壤，因此，中国没有权利意识是历史的客观。中国既然没有自身生发出来的权利意识和概念，就需要从西方的理念中借鉴，才能在西方权利理念的基础之上逐步形成自己对权利的理解和规定。

蒋海松：最后有请杨凯。我原来期望让他“人如其名”，给我们高奏凯歌，让我们最后凯旋而归，但他的选题更保持了一份理性的清醒、反思、乃至困惑。而这是法治建设道路上更难能可贵的！

杨凯：敢问路在何方――中国法治现代化的困惑（发言记录暂缺）