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| “中西法文化比较” 沙龙(下) 全程记录(1) | |||||
作者:蒋海松 文章来源:诗情法意博客 点击数: 更新时间:2006-3-8 ![]() |
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04法理读书会活动之九:
2005.04.26晚 教学楼2207教室 (除注明外,所有发言人均系西政04法理专业硕士生) 整理 童俊 魏来 蒋海松 王海琴 等
筹备:蒋海松 王海琴 主持:蒋海松 主题发言 1.刘欣:中外道德刑法化差异 2.唐煜晖:浅谈中西法律精神 3.毛磊:中西视野下的乡土中国 4. 陈泽群:韦伯与滋贺秀三关于中西法律文化的比较 5.董聪欣:东西方法律哲学之间――吴经熊早期法律思想探析
中西文化之源——孔子 柏拉图专题 6.官正艳(法史):希腊理性中的“妥协”与中国“中庸”的比较 7.谭欣:回到柏拉图——兼论东西文化比较 8.潘学良:试谈《理想国》中的城邦结构 9 .童俊:孔子之“仁”与基督之“爱” (10.张志强:古希腊城邦与法治思想的萌芽)
11邓伟云:完全西化的客观不能——从梁治平《法辩》说起 12.陆发奎:中西法文化比较散论 13.魏来:权利意识与中国法文化 .14杨凯:敢问路在何方――中国法治现代化的困惑 15. 蒋海松:重温五四——自由意识、理性精神与中西法文化
自由讨论
(附:《法辩》读书会暨“中西法文化比较之我见”讨论简介(上)
2004、11、24
筹备\主持:蒋海松
1、 何永红:介绍《法辩》一文
2、 李敏:昂格尔论中国法
3、 阮智刚:被动的语言与主动的语言
4、 曾颉:家族本位与个人本位
5、 褚宸舸:“法”字释义
6、 万娟娟:梁治平研究方法反思
7、 王冀:梁漱溟论中西文化
8、 李芸:中国法无权利意识
9、宋中亮:中西法对比:民族精神
10、吴畏利:从逻辑学看中西法文化差异
11、廖歆颖:从文化看中国法治现代化
12、王超:文化解释的能与不能
13 陈序:中西文化比较之我见
14嘉宾发言:熊毅军博士
15嘉宾发言:费小彬师姐
16嘉宾发言: 王恒博士
17 读书会代表发言:王海琴
讨论:全班同学)
“中西法文化比较” 沙龙(下) 全程记录(1)
蒋海松(主持人):
各位同学晚上好!今天是我们读书会的第9次活动,也是本学期第一次沙龙。话题接着上学期最后一次也是我们全班参加的最大规模的那次沙龙——“中西法文化比较”而来。趁热打铁,再次讨论,希望可以引向深入。另外,要说明的是,我们读书会最近出台了许多改革计划。改革的重点是,逐渐由上期的宏大叙事转向专题研讨,由泛读转向精读,并注重活动的灵活性和多样化。
但今晚还沿用了这个宏大叙事式的话题,犯了后现代的大忌。这主要鉴于我们一年级目前的学术积累现状,大的话题大家可能都有话说,好利于大家更好地参与。另外本次还特别邀请了一些平常在读书会上发言不太多的同学参与。
这个话题同样是我们入研一年来所接触到各种讲座的主题。如邓晓芒先生主张西化,蒋庆、江山等先生则大谈中国。而今天我们希望能在此发表自己的看法。上个学期的发言更多的是立场上的表态和情感上的诉求。而今天从已经公布的发言题目可以看出,我们更希望对这此做出自己学理上的回答。
另外对这个话题的学术背景我再做相关说明。我们知道, 近代以来,中国一直面临着两个难题:一是东西之争;另一个是古今之争,而这与当今学界流行的Strauss学派的古今之争是不同的,中国的古今之争主要是由东西之争引发的。或者说,东西之争同时也是我们自己的古今之争。而这关键都是现代化与传统之争的问题。自从清末被迫打开国门,西学东渐以来,关于中西文化的争论就再没停息过。比如,严复、郭嵩涛那一代人,史载他们俩曾 “论析中西学术异同,穷日夕不休。”在今天改革开放与全球化的背景下,争论将更为激烈。
具体到法治来看,西方法治是自然生长的,而在我们这样的国度,法治则只能是后发外生型的(李循教授语),人为的建构很明显。传统留给我们的法治基因实在乏善可陈。从原来被迫拉入现代化的轨道,到今天我们得在一个逐渐全球化的世界中寻求我们自己的法治之路。法治道路的本土化与全球化之争更为彰现。因此,中西法文化比较不仅是一个学术话题,更关涉法律实践建构的方向。所谓“打开国门,放眼世界”,我们也期望在比较中找到法律实践方案的意义根基和致思方向。
尤其值得注意的是,在这场东西之争和古今之争中,传统文化与基因肯定不会自动退场,几千年传统文化的基因仍在我们血脉中“蠢蠢欲动”。因此这个问题不仅在于向西学习,更在于从我们自身传统中突出重围。在此,我高度认同赵明教授在谈到中西法文化比较时,他指出问题的实质在于:“我们是否有直面自身精神世界的勇气?是否具备自我反省、自我否定的哲学气质?”所以这不仅是一个学术论题,更关涉我们的精神气质与致思方向。
正如柏拉图的《会饮篇》,学术论坛就是我们的“精神会饮”。而今天,我更想起上次我们班拔河夺冠后的自助餐。也许,我们学理尚浅,在精神会饮上也尚未有自己的名菜绝活与旷世厨艺,但今天是我们的自助餐,是我们自己亲手调制的,哪怕是一碟小小的点心同样弥足珍贵。当然,我相信,今晚每一个人都会亮出自己的拿手好菜,在这场精神会饮上开怀畅饮!
下面论坛正式开始,首先有请刘欣上场献艺!开个玩笑,我们知道,刘欣毕业于计算机专业,电脑水平是我们班上最高的,装备也是最好的。套用江总书记的话,是我们先进生产力的代表。而我想,今晚她的演讲将让我们看到,她更是我们先进文化的代表。有请刘欣!
刘欣:中西方关于道德刑法化的差异
刘欣:一个国家国民精神文明程度的高低,最重要的标志是多数国民是否具有爱心、热情、勇气和责任感。而这些优良品质的培养方式在中西方的国家中也是不同的。通常在我国国民们优良道德品质的培养是通过小学的思想品德课的教育以及社会舆论的引导而慢慢形成的,而在西方国家中则是通过法律层面的惩罚来培养国民的优良品质。他们将道德要求纳入了法律之中,从而使其成为个人的强制性义务。
例如:《法国刑法典》(94年)第223-6条规定:“任何人对处于危险中的他人,能够采取个人行动或者能唤起救助行动,且对其本人或第三人均无危险,而故意放弃给予救助的,处5年监禁并科50万法郎罚金。”在德国、西班牙、加拿大等很多西方国家的刑法典中均有类似的规定。
中国古代法中也有类似规定。《唐律·捕亡律》规定:“邻里有强盗或杀人案发生,见呼告而不救助者,杖一百。闻而不救者杖九十。”《唐律·杂律》规定:“诸见火起,应告不告,应救不救,减失火罪二等(罚之)。”《中华民国暂行新刑律》第341条规定:“于自己经管地内发现老幼残废疾病之人有危险而不报告巡警官员及其他该管官员者,处五等有期徒刑、拘役、或100元罚金。”
而在我国现行刑法中没有这样的规定。见到他人危难不及时救助,在我国的现行法律观念中一直被视为比较轻微的道德瑕疵。对见危难而不救助的行为,我们国家一般只认为不过是冷漠、自私、或不道德的行为,尚不构成犯罪。中国法从古至今,除了唐律有那么两条规定之外,极少见有把“见人危难必予救助”规定为一般人的法律义务者,也很少见此类法条及判例。但是在西方法律中,把高尚道德变成了全民法定义务的规范。我们在新闻中经常看到这样的报道“病人垂危在医院急诊室外因交费不足被拒”、“落水之人向岸上围观人群求救被拒”、“在公共汽车上有人被偷司机拒绝停车”如今司空见惯,告到法院一般不受理,即便是受理也会不了了之。理由是;道德和法律有界限,法律上没有处罚的根据。
现代西方法律传统立足于“社会本位”,认为维护社会群体生活之秩序,促进社会和谐安全与幸福是法律的根本目的。因此,法律当更多的考虑社会公共利益,在不违背个人根本的自由与利益的前提下,强调个人对社会负有一系列义务,此即“公德义务“。在西方法律中把它们的许多公德义务都变成了法律义务。欧美的这些立法应给我们很多启示。中国传统立法特别注重个人对家族、对亲属的义务,也注重对国家政权的义务,但基本上不注重个人对社会群体生活秩序的义务。新中国成立以来的立法,几乎只注重个人对国家政权的义务,仍极少有关于个人对社会群体的积极义务的规范。个人对社会,仍只是有”消极义务“――不杀人、不放火、不抢劫、不盗窃、不破坏公共安全,几乎见不到一条关于公民个人对社会生活的和谐或秩序的”积极义务“――如上述欧美规范的规定。这种“有国家无社会”的思路,与中国传统政治思维是一致的。我们实行的是“社会主义”,是重视社会公共利益、公共安全、社会和谐的主义,是重视社会团体的积极作用,以社会团体为社会生活之重要角色的主义。我们应该更重视社会和谐,更加强调社会成员的积极义务。所以我们国家也可以考虑将某些道德义务纳入到法律中来。
蒋海松:果然是我们先进文化的代表。谢谢刘欣!我记得范忠信先生在《中西法文化的暗合与差异》一书中将道德刑法化称为“西方刑法和中国旧法的暗合”。我们常认为西方法律更体现权利本位而非义务本位,更注重法律与道德的划界,但范忠信的研究,包括今晚刘欣的发言,使我们吃惊地发现,其实西方今天某些方面比我们更强调将道德法律化,将道德成为个人强制义务的!不知这是否就是“人同此心,心同此理”.毕竟,中西法文化存在差异与冲突的同时,还有相近相通之处。我们也许应努力在人类文化的差异中寻求各种可能的互补,最终能经由理解和化解而达于会通。
接下来发言的是唐煜辉。我代马建威党书记公布一个消息,唐煜辉同学是我们班入学以来最早发展的党员。现在正轰轰烈烈地在开展“保持共产党员先进性教育活动”,那我们有请唐煜辉为我们发挥先锋模范作用!她的主题是《浅谈中西法律精神》 。
唐煜辉:《浅谈中西法律精神》
唐煜辉:法律精神是存在于人内心的有关法的观念的总和,内在精神的不同,必然导致外在形式的差异。下面我想列举两对法律思想领域的范畴,通过外在形式的比较来彰显中西法律精神的差异。
第一对范畴是法的等级特权性与法的公平正义性。
中国封建社会正统法律思想是董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”后逐步形成的,儒家思想向来承认社会差别,就是说,人生来就是有智、愚、贤、不肖之别,有劳心者与劳力者之分。因此,社会就相应地存在职业的差别和贵*上下的分野。所谓“*事贵,不肖事贤,是天下之通义”。个人所享受的与其社会地位成正比,这种差异性的分配反而构成了社会的公平秩序。反映在立法上,即不同等级在法律面前是公开的不平等,良*异制,同罪不同罚;反映在司法上,则是大量的特权规定源远流长。在中国封建社会的特殊历史背景下,中国人的传统法律观念中包括了对差别的承认,只要执法者针对同一阶层公平地适用实质不平等的法律,人们都是可以容忍的,这源于中国人在长期礼教的氛围中对稳定和谐的追求,即通过“礼”的功用使社会臻于和谐统一。
然而,西方的法律传统是对公平、正义的追求。相对于法的其他价值来说,西方人更倾向于以斗争求和平,甚至不惜以社会的稳定与秩序为代价。在西方法律思想家尤其是西方自然法学家看来,法如果不以公平与正义为目的或违反正义原则,任何人都有权反对这样的恶法。自然法被认为是一种真正意义上的法律,它完全符合理性,是判断法律是否正义的标准。理性被认为是一切人的法律,一切人都是平等的,尽管人们在地位、天赋和财富方面不可避免地存在差别,但人人至少都有要求维护人的尊严的起码权利,正义要求法律应当认可这些权利并保护这些权利。用当代美国哲学家约翰·罗尔斯的话来说:“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。……,同样,某些法律和制度,不管它们如何有效和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性,这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此,这就否认了一些人分享更大利益而削夺另一些人的自由是正当的,不承认许多人享有较大的利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”这一精辟的论述足以概括历史上西方法学家们对公平与正义的阐述。
由此可见,西方人由古至今对自然法中理性、公平、正义的坚定信念正如中国人对“礼”的信奉。人生而平等与自由,平等与自由的人之间的权利义务关系由法律来规定,君主与政府也应在法律之下,这在西方已成为一种常识,但在古代的中国是不可思议的。
第二对范畴是义务本位与权利本位。
不同的时代和不同民族,由于人们对法的价值取向不同,对权利和义务总是有所偏重,即可能侧重于社会利益(义务本位),也可能侧重于个人利益(权利本位)。
西方各民族偏重于权利而非是义务的传统可以溯及到西方法的源头――西方法产生伊始,即被视为确定权利的标志和权利的有效保障。早在古希腊时期,人们已认识到“法律只是人们互不侵害对方权利的保证”。罗马法学家认为“法律所以确认权利,保护权利,而权利为法律所保护的利益”。这些宝贵的思想之光穿过中世纪的黑暗,给十七、八世纪的资产阶级启蒙思想大师以深刻的启迪。近代法治理论认为,法律承认和保护人的权利以使每个人在个性、精神、道德和其他方面获得充分与最自由的发展,人的权利是人与生俱来的,因而不可剥夺,由人权理论衍生出近现代法制的主要原则,包括天赋人权,所有权不可侵犯,契约自由等等。这些原则在资产阶级的法律中得到广泛而成功的贯彻,造成西方个人权利本位的大发展。1628年英国《权利请愿书》与1689年的《权利法案》成为最早维护人权的资产阶级文献。而1776年美国的《弗吉尼亚权利法案》使人权得到更明确的体现,法案一开头便写道:“一切人生而平等、自由、独立,并享有某些天赋的权利,这些权利在他们进入社会的状态时,是不能用任何契约对他们的后代加以剥夺的;这些权利就是享有生命和自由,取得财产和占有财产的手段,以及对幸福和安全的追求和获得。”可见,西方的权利本位以个人为出发点和归宿,社会只是实现个人权利的手段,国家应减少对个人的限制和支配。
这种情况在中国历史上不曾出现,相反,中国传统法观念的主旋律是义务,无任何权利的音符。在长达两千年的封建时代,个人属于家庭,也属于国家,没有任何独立的法律地位。个人附属于封建国家,皇权至上成为天经地义。法律不是权利的保障,而是作为皇权得以实现与维持的工具,而与个人权利相对峙,即使是官僚贵族也只是享有某种特权,对皇帝尽效忠的义务,而庶民仅享有有限的生存权,在封建法律条款中几乎找不出关于庶民权利的规定,而只有大量的义务规定。其思想根源在于,“义务观念”完全扎根于世俗权力与人伦情理之中,虽不是宗教,却具有比宗教义务更难以克服的惰性。早在春秋战国时期,法家就明言“夫立法令者以废私也”,“法令行而私道废也”(韩非语),法是“废私”“治乱”之工具。儒家则将义务由服从国家权力的被动,改造成主动追求个人的完善,所谓修身、齐家、治国、平天下。随着秦汉封建专制一体化的形成和发展,儒法合流,珠联璧合,形成中国正统的义务本位观念,并且逐渐积淀在民族的心理之中。家族要求个人“孝”,国家要求个人“忠”,在家孝父母、孝亲则忠君,背亲则叛君,“出礼则入刑”,中国传统的法律精神中,个人是毫无价值的。
通过上述两对范畴在不同的民族历史中的表现,可以归纳出即使不是全面的至少也是有典型意义的内涵:中国传统法律精神以礼为主导,礼讲究一种封建等级秩序,“君君、臣臣、父父、子子”,等级森严,不可僭越。这种等级制渗入法律制度,产生等级特权法,沉淀在民族心理中,表现为个人义务本位。西方的自然法追求平等、正义、人权,表现出来的必然是强调“法律面前人人平等”,以及对个人正义的重视。
下面我想进一步通过对法律精神生长土壤的比较,来谈一下中西法律精神差异的起源。
法律精神存在于法与各种事物的关系之中,它的发生,发展与一个民族法文化的起源,对法的性质的认同,以及对个人权利义务的定位有密切联系。法律精神作为一种观念,是一种上层建筑,一种意识,它与一个民族的文化交织在一起的,或者可以说是民族文化在法的领域内的最本质的体现,在经过历史的沉淀后,深深扎根于国民性之中,具有稳定性和继承性。所以,中西法律精神的差异性在很大程度上可以归因于中西法文化传统和发展的迥异。
中国文明直接源于商周时代,西方文明直接承自古希腊的城邦制度,两者都曾经历“君权神授”的历史阶段,但中西方后来的历史却向着两个不同方向发展。西方的民族部落传统在一种特定的环境下逐渐萎缩,而中国却带着这种传统在浓厚的原始氏族血缘关系中越走越远。
中国地处东北亚大陆,资源丰富,自给自足的自然经济长期占统治地位,人们的日常生活完全可以从男耕女织中得以满足,而不是依赖于市场,所以国家的产生不是以宗法氏族组织的解体为代价的,而是旧的氏族组织与新的国家形态融为一体。随着封建专制制度的不断强化,这种家国一体制也越发牢不可破,人在这种体制中缺乏自由与个性,每个人的地位首先取决于其伦理身份,君臣、父子、兄弟、夫妻,这就是礼――一种差别性的无规则体系,与中国自然经济基础和宗法制度完全适应的社会关系的模式与结构。
在这种社会关系模式下,人治的观念在中国古代根深蒂固,“法”于是就成为了或者说从一开始就沦为统治者的进行暴力统治的手段和工具,即所谓的“法刑合一”。法依附于权力而存在,统治者的意志凌驾于法律之上,法失去了其独立的、至上的地位;而人民对以“严刑峻法”作为工具的暴力统治充满的是恐惧和憎恶,于是“忠孝仁义”这样的道德教化思想、“礼”的观念更容易有广阔的市场,得以深入人心。当传统礼教思想为人民视为必然时,对政治服从的信仰就是使得“权利意识”丝毫没有立足之地。“家国本位”被尊为最高的“德行”,而个人的利益、自由被弃置,而这里所说的家国天下,与其说是一种集体主义精神,还不如说是统治者的最高利益。伦理道德在此是置于首位的。尽管中国古代也有所谓的“法家”存在,也萌发过所谓的“以法治国”的观念,但他们所提倡的法仍然只是作为一种统治的工具而存在,法治并非社会所追求的目标。工具意义的法永远不可能超越它的使用的――最高统治者,也就是说的法效力不可能及于君主和他的特权阶级,这样的法与现代意义上我们所追求的“法治”相去甚远。
礼是古代中国的一种社会现象,中国历代思想家对礼皆有论述,礼的观念与学说是中国传统文化的核心,礼与法的相互渗透与结合,则是中国传统法律精神最本质的特征。
可见,中国是世界文明古国,法律的起源可上溯至公元前三千年左右,并且在这段从未中断的文明史中已形成了悠久的、特色鲜明的法律文化传统,这就是礼法融合,礼的精神渗入法律制度,衍生出中国传统的法律精神,即对等级法、特权法的认同,对家族本位、义务本位的肯定。但与现代法治在某种程度上南辕北辙了。
西方的文化发展走的是一条截然不同的道路。古希腊文明的发达,在历史学家眼中,多少有点天赐良机,独特的地理环境使其早在公元前两千多年便已开始了频繁的海上贸易与海外掠夺。在泛海殖民的过程中,共同的冒险经历使同伴、战友的感情超越了血缘的感情,正如黑格尔所描述的,“大海挟着人类超越了那些思想和行为的有限的圈子。……这种超越土地限制、渡过大海的活动是亚细亚洲各国所没有的”。公元前七世纪,当流之于小亚细亚的希腊文明回到本土,这时的氏族血缘关系已近彻底瓦解,在较发达的商品经济的推动下,民主政治蓬勃发展,自然法观念兴盛,在历经欧洲黑暗的中世纪的教会统治后,随着地中海重新回到欧洲人手中,早期资本主义经济开始繁荣,“法律至上”“契约自由”等一系列资产阶级的统治原则相应建立,法律作为最高原则,排斥了伦理、感情等非理性因素,走上一条理性化道路,由此决定西方的法律观念是由崇尚个人自由、重视个人权利,维护民主与正义等一套体系构成。
在这样的时代背景之下,西方的法律思想领域呈现另一种现象,那就是自然法思想的兴盛。自然法的观念最早要追溯到公元前六世纪的希腊社会,当时对“自然”的认识是把自然看作由某种基本元素组成的物质世界,而早期自然观也相应地单纯,自然法由此衍生而来,带有一种客观性质与单一色彩。当斯多噶学派宣称,按照自然法,人生而平等,这时的自然法已是一种价值目标和理想追求,当亚里士多德将法律与正义并题时,则从此奠定了西方法律观念的基石。从古代到现代,西方法律观念的演变体现在其内在精神——自然法观念的演变上:古希腊时代自然法是一种分配正义或相对于法律正义而存在的“自然、正义”;古罗马时代,自然法是高于人定法的,普遍的“正确理性”;在中世纪教会法时代,自然法是人类赖以明辨善恶的“自然理性之光”;十七、十八世纪,格老秀斯、霍布斯、洛克等人的自然法理论与罗马法的古老戒规——“诚实地生活,不加害于他人,让每个人各得其所”——完全一致。总之,经过长期的历史发展,西方法律早已形成一个根深蒂固的观念,那就是自然法高于实在法,实在法不能与自然法相抵触,必须体现正义的要求。
西方自然法观念从古至今绵延不断,虽然中途曾受功利主义和分析实证主义等法律学派的冲击而处于低潮,但二战以后仍得以复兴,显示出强大的生命力,可以说这一观念是西方法律之精神支柱。
正是源自不同民族文化、历史沉淀,中西方孕育出了迥异的法律精神,不能仅凭个人的民族热情下定论,我们只能从客观和现实的角度去审视、去取长补短,最终追求的还是本民族法律精神的闪光以及整个民族和社会的繁荣进步。
蒋海松:唐煜辉的发言较全面,有形式比较,也有原因分析。谢谢!前面刘欣的观点与刚才唐煜辉的观点很大程度上是相反的。待会也请她们在自由讨论环节进一步争锋!
刚才说了唐煜辉是第一个发展的女党员,第一个男同胞则是毛磊同学。他发言的题目是《中西视野下的乡土中国》。其中也介绍了费孝通先生《乡土中国》观点。我们知道,就在昨天,一代社会学大师费孝通先生仙逝了。所以,我们特地请毛磊解读《乡土中国》,让我们以这种方式表达对一代学人的追思。
毛磊:中西视野下的乡土中国(发言记录暂缺)
蒋海松:谢谢毛磊!毛磊的发言或者费孝通先生的著作告诉我们,由于中国社会所经历的转变,礼治秩序已经失去了它的历史正当性,而且事实上,它也正在为法治秩序所取代。但问题是,如何推进这一历史进程,完成这一社会转变,同时尽量避免社会转型过程中可能出现的种种弊害。
当然,对于费孝通先生概括的从“礼治”到“法治”的这一解析范式我们也可以反思。之一就是我们在作中西对比的时候,确实需要对繁复的社会事实进行分类和概括,否则怎么比较?但是,我们在这样做的时候确实面临着某种危险,那就是把对象简单化和将概念绝对化,把复杂多变的社会生活化约为一两种原则乃至口号,因而失去对社会生活丰富性的了解,尤其是为了比附西方而提出一些概念。后来梁治平的<从“礼治”到“法治”?>一文就是专门针对费老的观点做了反思。也许对梁治平或者费孝通先生的具体结论我们都可以不赞成,但这种反思意识是绝对必要的。中国的问题确实是极其复杂的。就是费孝通先生在著作中指出教化权力既非民主又异于不民主的专制。梁漱溟先生也说中国人未尝自由亦未尝不自由。这些都可能昭示我们,简单地用自由、民主、礼治、法治一类范式去衡量复杂的中国传统社会存在风险,尽管这些范式已较具有解释性。
另外我还要说的是,因为费孝通先生仙逝,开始我对作这个发言的毛磊的介绍有些沉重。而且毛磊给我的印象是刻苦用功型,但没想到在论坛上他如此富有激情,说话也很风趣。这也是读书会的效果之一,不仅是交流思想,也让我们多多接触,见识同学们的生活中的风采! 蒋海松:韦伯是专门探讨过中国问题的西方学者,留下了不少经典的命题,如关于中国的“韦伯问题”,不少谈论中西法文化的学者都深受韦伯的影响。而滋贺秀山是当代日本法学界的巨擘,也是研究中国法制史的权威。今天陈泽群同学将为我们简要介绍这一东一西两位学者论中西法律对比的内容。陈泽群是走读的,跟我们交流相对较少,今天还是第一次参加我们读书会。相信她今天的精彩发言会给我们见识她的“庐山真面目”。 陈泽群:韦伯与滋贺秀三:中西法律文化的对 比 陈泽群 :韦伯(1864---1920)是德国资深的法律社会学专家,他早年学法律出身,但同时他对历史和经济也非常感兴趣,他的博士论文和教授论文都是有关法制史,经济史的.他一身兼具法学家,经济学家,历史学家以及社会学家.在社会中他的研究核心是从宏观角度去发现西方文化的独特性,为了证明他所说的西方文化的独特性,他把受到儒家,道家思想影响的中国传统社会,以及这个传统社会中的法律文化作为参照物来研究. 蒋海松:谢谢陈泽群!我们今晚的沙龙有专题讨论,也有以人物为中心。刚才她的发言以两位外国学者为中心,接下来得关注我们自己的“本土资源”。西学东渐之后,民国时期有不少深具西学背景的中国法学家,他们为中国法律的制度及学理积累,为中西法文化会通做了诸多富有成效的工作。他们当时能够与西方一流的学者直接对话,学术水平似乎更远在今人之上。吴经熊就是其中杰出的一位。许章润教授曾在一篇文章说 ‘整个20世纪,就法学来看,偌大中华,亿万生灵,真在国际上混出点声名的,撒手归西后仍有些回响的,实际上,唯吴经熊先生一人而已。”下面董聪欣同学将探讨吴经熊的早期法律哲学思想。 董聪欣:东西方之间的法律哲学 ——吴经熊早期法律哲学思想简介 董聪欣:一:简介 吴经熊于1899年生于浙江宁波,1917年秋入东吴大学法科。因当时东吴大学是由美国卫理工会经办的,享有良好的声誉,同年冬天,吴氏受东吴法学院院长兰金的影响,接受了基督信仰,并在卫理工会教堂领洗,成为一名正式的基督徒。20年,自动吴大学法科毕业,获学士学位后,入美国密西根大学法学院,21年获法学博士学位。21年——22年在法国巴黎大学云就法律哲学和国际公法;22年——23年赴德国柏林大学研究哲学和法理学;23年——24年任哈佛大学研究员,研究比较法律哲学;24年回国,历任东吴大学法学院教授、院长,上海临时法院法官、院长,南京立法院起草宪法委员会委员等职。 吴氏对法律哲学抱有浓厚的兴趣,在游学欧美期间,博览群书,精研西学,而与当时最杰出的法学家,如德国新康德派法学家斯丹木拉(Stammler)、美国现实主义法学家美国联邦最高法院的法官荷尔姆斯(Justice Holmes)、社会学法学领袖罗斯科.庞德、惹尼等人的个人友谊更使得他对当代法学思潮有了深入精细的了解。 不过,吴氏作为一个中国人,始终是从一个重任的立场去观察和了解世界的。自清末变法改制以来,中国人面对的一个突出问题便使法律移植过程的文化冲突问题,反映到他身上,就是对东西两种法律传统持久地关注,以及在理论与实践两方面试图调和这两种不同的文化传统的努力。 一、 西方文化的影响 1、荷尔姆斯法官(Justice Holmes) 吴经熊与荷尔姆斯法官的友谊起源于吴氏大胆的写信,并寄著作给荷尔姆斯,荷氏很快看出这位中国青年是个可造之才。由此开始了二人之间的友谊。1930年吴经熊专门写了文章“荷尔姆斯大法官的精神”一文,由此可看出荷氏对他的影响之深。荷氏对法律的定义是: “法律不过是测度法庭在事实上将作如何判决的一种预言,如此而已 ”。他认为,法律的生命力不是来自逻辑,而是来自经验。法律所体现的是一个民族经历的诸多实际的发展历史,因此,不能认为他指包括数学,教科书中的规则和定理。只有熟悉法律的历史、经济和社会因素的法官和律师,才能够适当的履行其职责。吴氏对荷尔姆斯的评价是:“一位比较篇预知关,而不是推理的思想家”。 2、斯丹木拉(Stammler) 吴氏游学柏林大学时,投入新康德学派法学家斯丹木拉门下当学生,而斯丹木拉是与荷尔姆斯从事法学的方法彻地不同的。他在思想侧面抽象的多,是有系统的理性反思的结果。!斯氏说:“法律是不能任意改变的,具有强制性的,关于社会生活的意志” ,而且斯氏在法律的探讨上,常不停地说:“逻辑第一”。 另外,在形式与内容的关系上,斯氏甚为强调“形式”和“内容”的对立,他说:“当为正规的思维方法,形式独能顾及问题的各面;而内容则无能为力”。 3、尝试沟通荷尔姆斯和斯丹木拉 吴氏曾在他的文章中说:“我的法律哲学,主要不外乎二点。第一点是:自然法是一切法律之基础;第二点是:自然法不是死殭殭地一成不变的东西,而是与时俱进的有机体。因此,我的法律哲学,可以用一个标题来概括:在进化中的自然法。”他之所以得出这样的结论,是因为受到荷尔姆斯和斯丹木拉的双重影响。他在自己的法学生涯中,总是试图沟通而至之间截然不同的哲学思想。因此吴氏也曾说:“读者可以把哦整个哲学理解为尝试在法学思想中协调荷尔姆斯和斯丹木拉两人的理念。包括直觉与概念、变化与生成、内容与形式、礼仪理论与正义理论、经验与理性。” 吴经熊强调,法律的现象不能脱离人类行为的整体,甚至进化的整体。与斯丹木拉相契合,他提出哲学的任务是让思想达到内在的统一。并连贯的诠释宇宙整体的本质。他回答了下了问题:一、法律作为认识的对象;二、法律的概念;三、法律的知觉;四、他个人对法律认识问题的一些见解。 在第一部分,他说:我到底如何能认识法律?答案是:唯一的途径是,透过知觉、记忆、理智与直观的总和,我们才能期望对法律得到一个全然的意识。很显然,它是把荷尔姆斯和斯丹木拉两人关于认识问题的不同之处结合了起来。 在第二部分,他认为荷尔姆斯基互补讨论这个问题:当我们把法律当主词时,什么是他逻辑上必然的述词?吴氏借斯丹木拉对法律概念的学说来加以回答,他认为斯丹木拉对法律概念的建设“对瘫痪的法律哲学是一根有力的拐杖”。但他同时警惕我们:因为纯粹理性概念毫无例外的以不变且普遍有效的为对象,所以它们很容易与社会动脉脱节。但只要我们意识到它们是纯粹静态与抽象的,因此不能代表整个实在界,他们就无法限制我们的视野,反而指引我们到一个更高、更接近本体的世界。 在第三部分法律的知觉中,他叙述了在具体生活中法律如何不断的转变与成长的,而法律的这一特征正是荷尔姆斯法律理论的活力中心所在。法律不过是测度法庭在事实上将作如何判决的一种预言,他包含一种不确定性。利益冲突、流行的道德与政治理论,和其他许多因素影响其具体的内容。 第四部分,吴氏介绍了他个人对人是法律问题的见解。他的出发点是,法律概念与直觉都代表法律实际的一面,但其后,必须有一个是他们呈现的“一”,一个本体。从主体而言,法律的概念与直觉的共同根源是人的意识。 二、 中国文化的影响以及对沟通中西方法律的努力 他认为,中国法律哲学上最具影响力的冲突是法家与儒家的对立。西方的法律思想在罗马人手中达到第一个高峰。整个中古史大,以致近代,法律被重视且公认为正义的工具。而在中国,法律思想在早期的高峰之后,两千年来一直处于一个阴影的地位。吴氏把中国历史上法律受到如此忽略的原因,归结为:中国早期的法学派——法家,与其对头——儒家之间的冲突。他认为,孔子与其弟子是旧秩序的辩护着,因为他是人们耻于争讼, 而明显表示对法家的好感,因为他认为法家最重要的是由法律来统治,而不是有人来统治,认为当时是法律思想蓬勃发展的好机会。 但是为什么法家最好却失败了呢?他认为,主要原因在于法家本身的做法在许多方面过于极端:如,把靠法律统治错认为是靠法条统治;法家的法律观念过于机械化与僵化;完全忽略习惯法的因素;以及没有平衡的帮助各种利益的发展等。 吴氏在他的文章“新旧中国的法律制度”中,描写了有关中国法律的状况与适应时代发展的影响。他用中英文两种文字表达了他对中国传统法律的理解。他把中国就法制的哲学基础用以下三点予以概括:一、天人交感的宇宙观;二、道德化的法律思想;三、息事宁人的人生观。这样的哲学基础必然导致人们不去争讼,而吴氏很明确的表示:“法学的昌盛,法治精神的发达,都是以争讼危机吃的。没有争讼,就不会有真理,也不会有公道。法律以争讼为发源地。以公道为归依处。”吴氏受西方法律观念的影响,主张应帮助法律获得它应有的权利,最后帮助人获得其应有的权利。他攻击那些束缚法律的观念与思想。 总之,吴氏总结中西方法律思想的相同与不同之处,希望找到中国法律的出路,他提倡中国法学家与法官们应该接受放眼天下的培养。同时,他对中国的法学很有信心,他希望引起别人的信任,他向世人相信具有这样丰富传统的中国今天已准备好接受近代的法理学,而且,中国法律思想足以接受近代的社会法理学。 蒋海松:谢谢董聪欣!吴经熊先生的《法律哲学研究》和田默迪先生的新作《东西方之间的法律哲学——吴经熊早期法律哲学思想之比较研究》最近已经出版。我们也可以进一步阅读和讨论 |
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