摘要：《行政处罚法》是国家的一部十分重要的行政程序法。它直接涉及到对行政处罚种类、幅度、程序等的设定，和直接适用该规定，用较为简单的法定程序实施对相对人人身、财产权益或经营管理权益和从业资格等的无偿剥夺。现行《行政处罚法》在行政处罚目的、处罚设定原则、行政处罚设定权主体以及行政处罚罚款限额设定方式等方面，都存在不足，应予改进。

关键词：行政处罚法；立法；问题

    行政处罚法是国家的一部十分重要的法律，是行政程序法的重要组成部分，是实行依法行政、实现依法治国的重要基础。它直接涉及到对行政处罚种类、幅度、程序等的设定，和直接适用该规定，用较为简单的程序实施对相对人人身、财产权益或经营管理权益和从业资格等的无偿剥夺。

《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）从1996年公布施行至今，对规范行政处罚行为、促进依法行政,对改进行政管理、提高行政效率，对加强行政机关廉政建设、维护公共秩序、公共利益和保护公民、法人以及其他组织的合法权益等，都起到了十分重要的作用。

但是，《行政处罚法》立法上也存在一些问题。如未将限制人身自由的行政处罚列入听证范围,简易程序的举证责任规定欠缺,行政处罚时效制度不完善，行政处罚法律责任存在“断档”等等。这种状况不利于建立我国科学、完善、公正的行政处罚制度，实现处罚公正，达到处罚公平，和相应的教育、矫治等目的。

为了促进建立我国科学、合理、完善、可行的行政处罚法律制度，促进法制公平，保障执法效益，本文试就行政处罚设定原则、行政处罚设定权的主体范围、行政处罚目的，以及罚款限额的设定方式、《行政处罚法》与《刑事诉讼法》之间的衔接关系等，谈谈自己的看法。

一、关于行政处罚目的

《行政处罚法》第一条关于“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法”的规定，应系该法的立法目的。它明确表明了本法既要对行政处罚的设定（即“立法”）进行规范，也要对行政处罚的实施（即“执法”）进行规范。而“设定”和“实施”无疑属于性质不同的两个方面。

该法没有直接表明行政处罚的目的。其第五条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”的规定，应当认为其中“坚持处罚与教育相结合”是对实施行政处罚的原则和要求的规定，“教育公民、法人或者其他组织自觉守法”，则是对行政处罚实施目的的规定。基于此，“教育公民、法人或者其他组织自觉守法”，应系设立行政处罚法律制度和实施行政处罚的根本目标。

 但是，尽管“坚持处罚与教育相结合”的规定本身并无问题，其表述方式却有歧义，并极易产生误导。“坚持处罚与教育相结合”的要求，极易被理解为“教育是一个方面”、处罚是“一个方面”，甚至认为处罚是更为重要的一个方面的认识。特别是罚款处罚客观存在的“创收效果”，就会更加收到处罚主体的关注和青睐。多年来行政处罚执法活动中一直存在的某些问题，应当从立法上也找找原因。

笔者认为，《行政处罚法》应当明确规定行政处罚“以教育公民、法人或者其他组织自觉守法为根本目的”，在行政处罚实施中坚持“处罚与教育相结合的原则”，以完善《行政处罚法》关于处罚目的的规定。

二、关于行政处罚的设定原则

《行政处罚法》第一章“总则”第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。这是该法关于行政处罚设定原则的唯一规定。

根据该规定可以看出，《行政处罚法》首先规定了“公正”、“公开”两个基本原则，并且要求“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。“公正”、“公开”和“相当”，既是行政处罚设定的原则，又是行政处罚实施的原则。该规定的缺陷是显而易见的。

第一，在行政处罚立法上，“公开”是一个基本的原则和要求，这是无可争议的。但是，立法（包括行政处罚种类的设定和程序的规定等，上、下同）本身是不存在“公正”与否的问题的。或许可以解释为“以追求公正为目标”，但这种解释也是有些牵强附会的。

同时，立法上“公正”也不能等同于执法（处罚，上、下同）上的“公正”。因为执法上的公正更多的是指的“程序公正”，并且还包含“实体合理”。

第二，“设定行政处罚”无法“以事实为依据”，《行政处罚法》的上述规定明显混淆了行政处罚立法与行政处罚执法二者之间的关系。

本人认为，《行政处罚法》应当规定行政处罚的设定“应当根据社会经济发展的规律和水平，结合生产、生活、工作实际，遵循公平、合理、科学、可行的原则”，即把“公平”、“合理”、“科学”、“可行”，作为对行政处罚的立法原则。修订《行政处罚法》关于“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定，修改为“实施行政处罚必须遵守法律，以事实为依据，处罚决定应与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。

三、关于行政处罚设定的立法主体

《行政处罚法》对行政处罚设定权的主体作了如下规定：

（一）地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚，和在法律、行政法规规定范围内进行具体规定。

（二）国务院部、委员会、国务院授权具有行政处罚权的直属机构，可以在法律、行政法规规定范围内作出具体规定，或在尚未制定法律、行政法规的情况下，对违反行政管理秩序的行为，设定警告或者国务院规定限额内的罚款。

（三）省级人民政府及其所在地的市人民政府，以及经国务院批准的较大的市人民政府，可以在法律、法规规定的范围内作出具体的行政处罚规定，和在尚未制定法律、法规的情况下，对违反行政管理秩序的行为，设定警告或者省级大会常会规定限额范围内的罚款。

也就是说：

（一）法律、行政法规和地方性法规，在下位法服从上位法的前提下，均可设定罚款的行政处罚；

（二）国务院部、委员会，在尚未制定法律、行政法规的情况下，可以在国务院规定的限额范围内设定罚款的

（三）国务院具有行政处罚权的直属机构，在尚未制定法律、行政法规的情况下，经国务院授权也可以在国务院规定的限额范围内设定罚款的行政处罚；

（四）省级人民政府及其所在地的市人民政府，以及经国务院批准的较大的市人民政府，在尚未制定法律、法规的情况下，可以在省级人大常委会规定的限额范围内，设定罚款的行政处罚。

与此相关，国务院《关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》指出：国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过30000元，没有违法所得的，设定罚款不得超过10000元。地方政府规章设定罚款的限额，由省级人大常委会规定，不受该规定的限制。

实践中，由于有权设定行政处罚的立法主体太过宽泛，在一定程度上造成了行政处罚制度的混乱，并引发地方之间、部门之间以罚款立法权的运用为手段所进行的权力、利益争夺。再加上长期以来“部门立法”习惯的深刻影响、“专家立法”观念与制度的缺失，行政处罚设定权、尤其是罚款处罚的设定权，无不被运用到极至，并导致法律、法规、规章、规范性文件之间纵横交错的不小冲突。

事实上，在地方性法规的制定中，也“经常出现要求降低法律、行政法规处罚下限的情况”，以及要求“提高处罚的下限和降低处罚的上限的情况”。由于《行政处罚法》中对行政处罚的法律适用是实行“属人原则”还是“属地原则”没有规定，第二十条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”，隐含的和在实际工作中实行的是“处罚机关所在地法”原则，导致同一行为人的相同行政违法行为在不同地方承受不同的处罚结果等问题。

上述情况都十分不利于国家法制的严肃和统一。

为此，本人认为应当进一步地适度限制或缩小行政处罚设定权的主体范围，尤其是缩小罚款设定权的主体范围。因为罚款是对当事人既有利益的无偿剥夺，是一种最典型的和最普遍的国家公权运用。它在本质上比责令停业、吊扣证照这些针对预期利益的处罚对相对人的影响更加直接和剧烈。行政处罚的立法权过滥，比“乱罚款”的危害更甚。多年来屡禁不止的“乱罚款”、“罚款创收”，除了具有多种复杂的体制、制度、人员等因素外，行政处罚立法制度上“先天性”缺陷，不能不说也是一个重要的“引导源”。

为了保证国家行政处罚法律的严肃、统一、公平、合理，在维护社会秩序、保护公共利益的同时，也充分保护公民、法人和其他组织的合法权益，《行政处罚法》应将行政处罚设定权严格限制在“法律、行政法规”，取消国务院部、委员会、国务院直属机构，和省级人民政府及其所在地的市人民政府和经国务院批准的较大的市人民政府设定行政处罚的权力，赋予地方性法规即省级人大及其常委在尚未制定法律、行政法规的情况下的罚款处罚设定权。明确国务院部、委员会、国务院直属机构只能根据法律或者行政法规规定的原则、幅度、方法，制定罚款处罚的具体规定。明确省级人民政府及其所在地的市人民政府和经国务院批准的较大的市人民政府，可以根据法律、行政法规及地方性法规所规定的原则、幅度、方法，制定罚款处罚的具体规定。而且必须明确：这种具体规定的制定，不属于对行政处罚的设定，而是对其下属各级行政主体在行政处罚活动中自由裁量权的依法限定。

四、关于行政处罚罚款限额的设定方式

《行政处罚法》没有对罚款限额的设定方式进行规定，立法实践中普遍采取“处××元以下的罚款”、“处××元以上×××元以下的罚款”的做法。而且，为了克服这种罚款限额设定方式不能随社会经济发展而变化的缺陷，在实际的立法活动中往往就预留出极大的罚款限额幅度区间。这种做法，不仅在客观上不当地过度放大了行政处罚实施的自由裁量空间，也混淆了立法与执法之间的关系，不利于实现立法公平（包括纵向公平与横向公平）。这与《行政处罚法》“规范行政处罚”的立法初衷相悖，既不利于达到 “教育公民、法人或者其他组织自觉守法”的最终目的，无意之中还为行政处罚罚款的权力的寻租铺垫了温厚的土壤。

考虑到法律“以稳定为特征、不可朝令夕改”的起码要求，本人认为，应当按照“与时俱进”的精神，在行政处罚立法上应当摒弃固定不变的绝对数数额区间设定方式，采用统计学上动态的、相对数的指标形式，来科学设定罚款处罚的限额幅度区间。

在具体的立法活动中，可以考虑对法律生效年（基年）的罚款限额上、下限进行绝对数数额规定，同时规定根据国家定基综合物价指数或者全国居民消费价格总水平的影响，由执法主体在实施处罚时即时计算确定限额范围，并在此范围内依法裁量。也可以规定以处罚实施时的上一年度的某一国民经济指标数额（如职工日平均工资）的×倍——××倍（倍率系数）为限额，确定相应的范围区间。相对而言，后一种方法更加简明。

考虑到罚款处罚还需要兼顾横向公平，则可以在立法上规定以相对人所属国民经济行业的上年平均收入水平与上年国民经济平均水平的之间的比例关系，通过系数调整，确定相应的罚款限额，由执法主体在此区间内依法自由裁量。

五、关于《行政处罚法》与《刑事诉讼法》之间的衔接

《行政处罚法》对相对人违法行为涉嫌构成犯罪时的处理，主要有以下规定：

第七条第二款：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”。

第二十二条：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”。

第二十八条：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。

第三十八条：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定……（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关”。

从上述规定可以看出：

（一）“违法行为”“构成犯罪”的文字表达，在法律上缺科学和严谨。“违法行为构成犯罪的”“移送司法机关”“追究刑事责任”的规定，根本没有实际意义，在实践中也无法操作。因为，相对人的违法行为是否“构成犯罪”须经人民法院依法裁判，行政主体是无权判定的。行政主体只能依据自己的衡量，得出该相对人的违法行为“涉嫌构成犯罪”的认识。这也是多年来真正从行政处理环节“移送”司法机关的案件并不多见、大量案件“滞留”和“消化”在行政部门、一些严重违法行为未能受到应有的惩处的重要原因。

（二） “以行政处罚代替刑事处罚”如何认定？如果“行政处罚”确实代替了“刑事处罚”，那么就没有据以比较的“刑事处罚”存在；反之，即无“代替”可言。

（三）两个“折抵”的简单规定对人民法院的公正裁判存在影响。它在实质上对人民法院的量刑选择具有直接的“引导”效应：但凡行政主体已经作出过行政拘留的处罚，那么，基于国家（行政）赔偿以及众所周知的种种原因，法院在同等条件下或可能情况下就会“自然”产生对相对人（被告，下同）判处自由刑的倾向；同理，如果行政主体在行政环节对相对人作出过罚款的处罚，人民法院就会倾向于对相对人判处甚至加处经济刑——罚金。

因此，本人认为，《行政处罚法》在上述问题上，应当规定为：“行政主体‘认为’违法行为构成犯罪的，应当移送司法机关处理。司法机关予以处刑的，原行政处罚予以撤销。”同时，废除现行的关于“折抵”的规定，增加对有证据证实违法行为涉嫌构成犯罪、而行政主体不予移送司法机关处理的监督、处理措施。对于经移送后司法机关认为不构成犯罪的情况，由司法机关移送原行政主体依法作出相应的行政处罚。

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