日前，全国第一起因“乙肝歧视”引发的行政诉讼官司被安徽当地法院正式受理：安徽一名大学毕业生，在今年的公务员招考中获得第一名的好成绩，然而他却因为在随后的体检中被查出感染了“乙肝”而被拒绝录用。在多方交涉无效的情况下，他向法院提起行政诉讼，状告芜湖人事局歧视乙肝患者；而四川大学法学院周伟教授则宣布，为原告提供无偿的法律援助。　

　　公务员招考得了第一也没被录取化验结果、拒录通知都未给原告　

　　安徽青年张杰（化名）今年从当地某大学环境专业毕业，并于6月30日参加了安徽省国家公务员考试，报考的是芜湖县委办公室经济管理人员，笔试和面试的成绩在近百名竞争者中排在第一位，然而在随后的体检中却被检查出感染了乙肝病毒；9月25日，芜湖人事局正式宣布张杰体检不合格不被录取。11月10日，张杰正式向芜湖人事局所在的新芜区人民法院提起行政诉讼，状告人事部门“歧视乙肝患者”。　

　　昨天下午，记者与身在安徽的张杰取得联系。他告诉记者，第一次体检发现他感染乙肝病毒后，他又在另外一家医院进行了复检，复检结果与前一次相同。这时芜湖市人事局便以口头通知的方式，说他体检不合格不能被录取。“当时我希望对方出具一份不予录取的书面答复，结果被拒绝了；后来我想复印两家医院的化验单，他们也不答应。”　

　　虽然感染乙肝但非“大、小三阳”体检结果并未违反公务员体检标准　

　　此前有关媒体曾报道说，张杰是因为在体检中查出“小三阳”而失去了当公务员的机会。但在记者昨天的采访中却发现，尽管张杰被确诊感染了乙肝病毒，但他既不是“小三阳”也不是“大三阳”，只是一名普通的感染者。　

　　从张杰提供的体检结果中，记者看到在乙肝五个检测指标中，他只有第一项和第五项是阳性（按医学定义，第一、三、五项为阳即为“大三阳”，病毒复制快，有传染性；第一、四、五项阳性则是“小三阳”，病毒复制相对较慢，传染性相对较小）。记者就此检测结果咨询了相关专家，得知第一、五或者四、五两项阳性说明此人感染过乙肝，或者正在康复之中，但基本不具备传染性，　

　　在社会生活角色上应该视为健康人。　

　　专家的说法在安徽省自己制定的《安徽省国家公务员体检标准》中也有印证。记者从该标准第四条第二款中发现，在针对“乙肝两对半检测不合格情况”列举的七种不合格情况中，恰恰没有第一、五项同时为阳这一条，但是张杰仍被芜湖市人事局宣布“乙肝两对半不合格”。　

　　“我的情况明明不属于不合格的情况，这是最让人想不通的！”张杰说。　

　　省人事厅对行政复议“不予受理” 法院受理“乙肝歧视第一案”　

　　在张杰之前，“乙肝歧视”还引发了一起不幸事件：浙江大学学生周一超同样因体检查出感染乙肝未被录取为公务员，激愤之下他将当地两名人事干部扎成一死一伤。此案被媒体报道后迅速引起全国关注，而今年9月法院一审判处周一超死刑，“乙肝歧视”问题也前所未有地进入媒体和公众视线。而据医学部门提供的数据，我国13亿人中有超过1亿人和张杰一样，属于乙肝感染者，并没有具体症状，这种状况甚至会延续一生，而这部分人在就业和生活中受到的歧视并不鲜见。　

　　“我知道周一超的事情，说实话，刚开始我也很想不通，如果不是很多跟我一样的网友支持我，真不知道怎么熬到现在。”张杰说的网友是他在专为乙肝感染者设立的“肝胆相照”网上认识的朋友。正是在他们的鼓励和帮助下，张杰开始向有关部门提出了艰难的交涉。　

　　由于自己的体检结果并不在《安徽省国家公务员体检标准》禁止的范围之列，张杰首先便与安徽省人事厅联系，询问为什么自己会被拒绝录取，但都没有得到确切答复。10月18日，他向省人事厅提请行政复议；10月28日安徽省人事厅做出“不予受理”的决定，理由是：“体检不合格的结论是由主检医生和体检医院作出的，不是芜湖市人事局作出的行政行为。”　

　　法学教授无偿提供法律援助法院最终受理“乙肝歧视第一案”　

　　张杰的情况在互联网上传开后，立即引起多方关注。四川大学法学院教授周伟获悉此事后，立即与张杰取得联系，表示愿意为他无偿提供法律援助。昨天下午在接受记者采访时，周教授表示他将从“违反我国《宪法》赋予公民自由生活和工作的权利”的角度来打这场官司。　

　　周伟告诉记者：“轰动一时的‘周一超案件’说明，作为政府部门应该在人们缺乏了解乙肝常识的情况下，承担起答疑解惑的责任，就像对艾滋病的宣传教育那样。但遗憾的是，在现实生活中却正是政府部门‘带头’搞起了歧视的行为。”　

　　“我国《宪法》赋予了公民自由生活和工作的权利，可是很多地方和部门以部门规章的方式，限制了一些有缺陷的人工作的权利，‘乙肝歧视’问题就是这样。正因为政府部门以规章制度的形式将乙肝病毒携带者拒之门外，下面的企事业单位才会在用人时‘理直气壮’地进行歧视，这种情况明显违反了我国《宪法》相关条款的规定。”　

　　11月10日，张杰在周伟及众多乙肝感染者的支持下，向芜湖市人事局所在的新芜区人民法院提起行政诉讼。昨天在接受记者采访时张杰说：“法院有关负责人已答复我正式受理了此案，书面通知这两天就能拿到。”周伟教授则告诉记者，这是国内首起因“乙肝歧视”引发的诉讼案。　

　　人事局：非常同情但制度就是制度张杰：如果官司输了我就自谋职业　

　　“乙肝歧视第一案”被法院受理的消息传出后，被告方芜湖市人事局公务员管理科向媒体记者表示，虽然法院的传票还没送到，但按照行政诉讼中举证责任倒置的规定，目前该局正在积极准备相关应诉材料。该局一位工作人员遗憾地表示：“其实局里很多人都觉得张杰可惜了，但是同情归同情，制度归制度，我们也没有办法。”　

　　张杰则对记者说：“我知道这场官司不好打，但是我真的不希望自己和周一超的事再次发生在别人身上。如果官司输了 ，我会一直上诉；如果最后还是输，我就去自谋职业，放弃当公务员的梦想。”　

　　而曾代理过“身高歧视”案件的周伟则表示，自己对打好这场官司很有信心，因为它直接关系到千千万万个乙肝感染者的正当工作、生活权益。“我个人希望，能够以这起案件的诉讼为由头，推动政府、个人树立起尊重宪法、尊重公民正当权益的观念，在这个基础上正确行使职权，这才是最重要的。”　

　　姜明安就本案答《检察日报》记者问　

　　记者：芜湖市人事局以张杰是乙肝病毒携带者为由拒绝招录其为公务员是否侵犯了张杰的劳动权？是否违宪？　

　　姜：行政机关的行政行为是否侵犯了相对人的合法权益首先取决于其行为是否合法。因为合法的行政行为不构成侵权，只有违法的行政行为才构成侵权。而行政行为是否合法的标准有五：行为主体是否有行政主体资格；行为是否有法律、法规、规章根据和正确适用了相应法的根据；行为是否有事实根据和确凿的相应证据；行为是否遵守了法定程序；行为的目的是否正当和是否具有滥用职权的情形。根据这些标准衡量芜湖市人事局以张杰是乙肝病毒携带者为由拒绝招录其为公务员的行为，其合法性似乎存在瑕疵：就法律根据而言，芜湖市人事局未向张杰说明哪部法律、法规、规章的哪一条款规定乙肝病毒携带者不能录用为公务员（事实上也不存在这样的法律、法规、规章）；就事实根据和证据而言，芜湖市人事局也未向张杰出示其为乙肝病毒携带者的医疗诊断书（尽管事实上它可能有这一证据）；就法定程序而言，法律虽然未要求人事机关对所有未被录取为公务员的所有考生给予书面通知和说明理由，但是对于象张杰这样的考试成绩超过录用者的考生，在其要求人事机关书面说明理由时，其予以拒绝是违反基本正当程序的。　

　　至于本案是否存在违宪的情形，则应进一步做下述两个方面的分析：其一，张杰被侵犯的是什么权利，是否是宪法保护的基本权利；其二，芜湖市人事局的行为是否实际存在法律、法规、规章根据，这些法律、法规、规章的规定是否存在违宪的情形。就第一个方面而言，张杰被侵犯的首先可能是宪法保护的平等权（而非劳动权）。但宪法规定的平等权并不是绝对的。就录用公务员（或企业招工、高校招生）来说，行政机关规定一定条件是必要的，特别是对于某些特殊的领域、行业或工作而言，尤为如此，这并不构成歧视和侵犯平等权。然而行政机关规定的这种条件（如性别、身体状况等）如果超出了工作性质的需要，就可能构成歧视，导致违宪。就第二个方面而言，如果本案中确实存在规定乙肝病毒携带者不能录用为公务员的法律、法规、规章，且科学证明乙肝病毒携带者对他人不构成传染或虽有传染性但并不严重且可以采取措施加以预防，此种法律、法规、规章即构成对乙肝病毒携带者平等竞争公务员权利的侵犯，从而可能导致合宪性争议。　

　　记者：传染病患者的劳动权和受教育权应否得到法律的保护，可否对其作出限制？　

　　姜：传染病患者有甲类、乙类、丙类等诸多类别，如果再加上病毒携带者，是一个很大的群体（远不止一亿）。如果剥夺所有这些人的劳动权和受教育权是不可想象的：社会不可能将他们包下来无偿治疗，他们也不可能忍受与社会长时期隔离之痛苦。因此，对传染病患者的劳动权和受教育权无疑应予法律保护。当然，对传染病患者的劳动权和受教育权依据不同情况加以不同程度的限制同样是必要的，因为传染病患者毕竟有将疾病传染给他人，从而影响他人健康，影响社会生活的危险。因此必须根据传染病患者的实际传染危险，确定对其劳动权和受教育权以不同程度的限制，但对于没有实际传染危险或危险很小的病毒携带者，则不宜加以限制（可告诫病毒携带者及其周围人注意预防）。　

　　记者：地方人大、政府是否有权制定地方性法规、规章限制传染病患者的劳动权、受教育权？　

　　姜：对于公民的基本权利，只有法律能加以限制。当然，地方人大和政府可以根据法律制定实施办法，确定具体标准。在某种传染病突发的紧急情况下，为了保护广大人民的生命和健康，地方人大和政府在没有法律根据的情况下，也可以采取紧急措施，包括限制传染病患者一定时期的劳动权、受教育权等（但事后需要全国人大通过法律或决议加以确认）。这也是许多法治发达国家的通行的作法。　

　　记者：传染病（如乙肝）患者在工作、学习等方面遭遇歧视时，如何进行法律救济？　

　　姜：此种歧视如果表现为立法行为，可通过《立法法》规定的人大常委会审查途径解决（在国外，可通过宪法诉讼解决）；如果表现为行政行为，则可通过行政复议或行政诉讼寻求救济。根据《行政诉讼法》第二条和最高人民法院司法解释第一条，此种行为的可诉性是没有问题的：它不属于内部行政行为，不属“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免”一类问题。另外，有人认为平等权是宪法权利，应归入宪法诉讼而不能进入行政诉讼。这种理解是不正确的：行政诉讼的受案范围不是以被侵权人的权利性质，而是以侵权人的行为性质决定的，只要侵权行为是行政行为（且未为法律排除），即为行政诉讼的受案范围。我们不能认为认为平等权是宪法权利，就要求被侵权人去进行宪法诉讼，人身权、财产权是民事权利，就要求被侵权人去进行民事诉讼。　

　　记者：如何平衡传染病患者的劳动、受教育权益与社会健康人群的安全利益？　

　　姜：这需要适用比例原则：根据具体传染病患者的传染危险有多大，其劳动、学习所在单位与其可能接触的人群范围有多大而决定对其采取何种程度的隔离措施。不同传染病的传染 度是不同的，不同工作、学习岗位接触他人的多寡是不同的，因此，不应对任何传染病患者采取“一刀切”的办法，应具体情况，具体对待。传染病患者应有社会责任感，尽量防止传染他人；健康人一方面要有安全意识，尽量采取措施不被传染，另一方面不要歧视传染病患者，要关怀、帮助他们，使他们感觉到社会的温暖和人们相互之间的爱。　

　　 【出处】
　　北京大学宪法与行政法研究中心 【写作年份】2004 【学科类别】宪法学与行政法学 -> 行政法