2008年4月9日晚，湘潭大学法学院2007级刑法学专业研究生在张永红老师的主持下召开了“期待可能性理论研究”的读书会，同学们就“期待可能性的含义”、“期待可能性理论的产生与发展”、“期待可能性的标准”、“期待可能性的合理性”、“期待可能性在大陆法系的理论地位”、“期待可能性的引入”以及“期待可能性的司法适用”等问题进行了探讨，以下是与会同学的发言稿。

期待可能性在大陆法系的地位

        作者:田丰

 

在德、日刑法理论中期待可能性理论是规范责任论的核心理论，期待可能性理论不仅在学界已被普遍的采纳，在司法实践中亦得到应用。把期待可能性理论放在责任论中来讨论已得到一致认可，但是期待可能性在责任论中的地位问题一直争论不休。关于期待可能性在大陆法系中的地位问题，也就是说期待可能性与其它责任要素（责任能力、故意、过失）的关系问题，主要表现在故意、过失的要件中是否包含期待可能性，或者期待可能性与故意、过失并立或者其是在故意、过失以外的第三责任要素三个方面。

因此关于期待可能性在大陆法系中的地位问题就有三种见解：一是故意、过失的构成要素说，认为故意、过失是责任形式，故意责任、过失责任共同包含非难可能性的要素，欠缺期待可能性时，阻却故意责任、过失责任。二是第三责任要素说，认为作为客观的责任要素的期待可能性，与作为主观的责任要素的故意、过失区别开来，是与故意过失并列的积极要素。三是阻却责任事由说，认为期待可能性的不存在是阻却责任事由，是例外妨碍犯罪成立的情况。[①]上述三种见解前两说均将行为人有期待可能性的存在视为积极的责任要素，后者则将行为人无期待可能性的存在视为消极的责任要素。下面就大陆刑法对期待可能性的地位问题做具体的分析：

 

 一 故意、过失的构成要素说

德国学者弗洛登塔尔(Freudenthal)和施米特(Schmidt),日本的小野清一郎、泷川幸辰、团藤重光等持此说。此说认为,期待可能性是包含在故意、过失中的责任要素,责任论中的故意、过失就是故意责任与过失责任,它不同于构成要件要素的故意、过失。作为构成要件要素的故意、过失,是单纯依照行为人对构成事实的认识或有无预见而决定,是有无故意或过失的问题,而故意责任与过失责任则除有无之外,尚有轻重程度的问题。因此,将期待可能性理解为故意过失的构成要素,不仅可以籍此说明决定责任有无及轻重的问题,还可充分掌握故意责任与过失责任的规范性质。如果缺乏期待可能性,纵有构成要件要素的故意、过失,行为人的故意责任或过失责任也遭阻却。[②]如板仓宏在其著作中写到：“期待可能性不仅是责任的有无，也是确定程度是要素。于考虑期待可能性是否存在、它存在的程度如何的同时，必须考虑作为积极的责任要素。从而期待可能性应当认为是故意责任、过失责任的积极的要素。毕竟没有期待可能性时，作为构成要件要素的故意、过失虽然存在，但能阻却故意责任、过失责任。”[③]

上述观点,遭到了不少的批判，认为责任的判断与期待可能性的关系毋庸置疑，但能否将其纳入故意与过失的内容中则未见必然。首先,期待可能性是一种规范评价的责任要素,而故意责任和过失责任是一种主观的责任要素,二者应当加以区别;其次,故意、过失是责任判断的对象(客体) ,期待可能性则为对象的判断(评价) 若认为期待可能性是故意、过失的要素,将认为评价主体为客体而存在,这在逻辑上并不合理;第三,虽然责任的存在与否及其轻重程度的判断与适法的期待可能性密不可分,但与是否要将期待可能性植入故意与过失内的主张,缺乏理论上的必然关联性;第四,从故意和过失本身的含义来看,前者是对犯罪事实的认识与容认,后者是对注意义务的违反,从此意义上说,故意、过失的成立不应当包含期待可能性的要素;第五,如坚持期待可能性是故意、过失的构成要素,则仅须将传统心理责任论中的故意、过失概念稍加补增,赋予规范内涵就可因应,不须另创规范责任论。[④]所以今日学界中采用此说的不多。

 

二 与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说                

规范责任论的创始者德国人弗兰克(Frank)和格尔德施米特(Goldschmidt)，日本学者大冢仁、西原春夫持此说。此说认为,责任故意与责任过失是主观的责任要素,而期待可能性是一种客观的责任要素,二者应当予以区别,期待可能性是责任中独立于责任能力、心理事实(故意、过失)之外与之并列的第三种要素。也有人称积极要素说,期待可能性可以判断责任之有无,故可理解为责任的积极要素,同时,故意、过失是主观要素,期待可能性是客观规范要素,两者性质不同,故理当应将其作为独立要素。大冢仁的观点：“适法行为的期待可能性，在责任论中给予怎样的体系的地位，学说并无一致。初期，与责任能力和故意、过失并列，认为它是第三责任要素的立场虽然流行，但不久认为包含于故意、过失的概念中而提出的理论的见解就为一般的见解。前说是将故意、过失的内容，修正为单纯作为心理状况把握的心理责任论的见解，把新作为规范的责任要素被认识的期待可能性、与故意、过失作为责任的种类、形式来理解，因而作为对行为人的非难的类型把握，所以认为规范的要素也应当包含它。后说虽然是谋求理论的彻底、理解的容易，但不如前说为优”[⑤]

上述观点也受到了批判,期待可能性在有责性这一层次中的存在是以责任能力的存在为前提的,只有在行为人存在责任能力的情况下才讨论期待可能性的有无及其对责任的影响,那么在行为人缺乏责任能力的情况下,期待可能性也就无从谈起,其独立性也就受到了质疑。此外,还有学者存有疑问,即如果将期待可能视为第三责任要素的话,那么,检察官证明被告人犯罪,必须积极地举证释明行为人有期待可能与否,这必将导致诉讼法上极不合理的现象,而且这在司法实践上似无可能。[⑥]

 

三 责任阻却事由说

日本学者佐伯千仞、平野龙一、中山研一、大谷实、川端博持此说。此说认为,期待可能性的不存在是阻却责任的事由，将责任要素分为原则要素和例外要素。他们认为责任能力与故意过失合二为一构成责任的原型，而以期待可能性的不存在为例外型。在有责任能力和故意过失的情形中，就可以期待行为人选择适法行为，依此大体上可以推定违法行为的责任的存在，但着不是绝对的，还有另外一种情形，即使故意过失存在，也不能推定具有期待可能性。这种例外的情形、刑法已经类型化而成为阻却责任的原因。日本学者左伯千仞曾分析指出,将期待可能性简单地与故意、过失等责任要素相并列,其实并不科学,因为责任能力与故意、过失是责任的原则要素,期待可能性是责任的例外要素。如果行为人有责任能力和故意、过失,通常就可推定有责任,只有在特殊情形出现时,才出现责任的例外,此时由于无适法行为的期待可能,乃阻却责任。[⑦]这种“原则—例外”型的期待可能性定位模式,放弃了寻求统一把握故意、过失的做法,转而自相反方向,以消极除外的方式统一掌握责任的基础,其可取之处在于“此种思维模式不仅可回避将问题纠结于故意、过失范围内所产生的困扰,且依照此说,只需行为人具备责任能力与故意、过失,通常就可认为有适法行为的期待可能性,从而可肯定行为人的责任,但如能证明无期待可能性时,就可阻却责任,在理论上甚为简明。”[⑧]因此，只需行为人具备责任能力与故意过失，通常就认为有适法行为的期待可能性，从而可以肯定行为人的责任，但若证明无期待可能性时就可以阻却责任，判断简明化了，成为当今的通说。

但是,反对者认为,期待可能性不仅仅是有无的问题,还有大小高低的问题。有期待可能性时,能对其进行刑事非难,无期待可能性,则不能对其进行刑事非难。若期待可能性高,则应负较高的刑事责任,若期待可能性低,则相应只应负较低的刑事责任。如果这样来理解的话,不能说明期待可能性此时对加重或减轻责任所起的作用。