2008年4月9日晚，湘潭大学法学院2007级刑法学专业研究生在张永红老师的主持下召开了“期待可能性理论研究”的读书会，同学们就“期待可能性的含义”、“期待可能性理论的产生与发展”、“期待可能性的标准”、“期待可能性的合理性”、“期待可能性在大陆法系的理论地位”、“期待可能性的引入”以及“期待可能性的司法适用”等问题进行了探讨，以下是与会同学的发言稿。

               我国刑法体系对期待可能性理论的借鉴

2007级刑法学专业     王勇      

期待可能性理论在当代西方大陆法系刑法犯罪论中占有重要的地位,对大陆法系国家的刑事立法和司法都有着深刻的影响。时至今日，期待可能性理论已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说,在我国台湾司法实践中体现期待可能性思想的判例也是屡见不鲜。作为异域理论，期待可能性理论产生和存在的语境是大陆法系，关于期待可能性理论究竟能否引入我国刑法理论以及如何引入的问题在我国刑法学界一直是存有争议的。笔者以为，期待可能性理论对我国刑法体系具有一定的借鉴意义，但基于对我国刑法理论与德、日大陆法系刑法理论在语境上的巨大差异以及该理论自身的价值与缺陷的考虑，也不主张将期待可能性理论整体移入我国刑法体系，应探讨出适合我国犯罪构成理论的期待可能性理论借鉴方式。

一 期待可能性在我国刑法中体系中的地位之争

关于期待可能性的地位，当前中外学者的共识是认为期待可能性在大陆法系犯罪论体系中是责任论的要素，但引进期待可能性理论后，应将其放在我国刑法犯罪构成体系中的何种地位呢？一种意见是，“有必要将期待可能性理论引进我国的犯罪构成理论的主观要件中，将期待可能性作为罪过中故意、过失这种基本要素之外的评价要素、消极要素”。另一种意见是“期待可能性是作为刑事责任能力的一个构成要素，而不是什么和责任能力、故意和过失并列的三要素，也不是故意和过失的构成要素。自然人犯罪主体的层次结构为犯罪主体、刑事责任能力、刑事责任年龄、精神无障碍积极的、原则的要素和期待可能性消极的、例外的要素”。还有人主张：“应把期待可能性理论放在责任论中进行研究，刑事责任归责的要素是责任能力、事实性认识、违法性认识和期待可能性”。

第一种意见“罪过要素论”的缺陷非常明显，由于我国犯罪构成的结构中只有表征行为人主观内容的故意与过失,而没有从客观上可以排除行为刑罚的因素，如果将期待可能性放在主观罪过中作为一个要素,就是将纯客观的东西作为主观罪过的一个要素而存在,不但在逻辑上不协调,而且在实践上会造成以此否定行为的过错,而使行为人觉得心安理得,会动摇我国以社会危害性为根基的犯罪理论。不仅如此，我国刑法中的“故意、过失”与大陆法系中的“故意过失”本质不同，后者只是心理事实，是中性无色的，前者则是心理事实与规范评价的统一，将期待可能性作为罪过的并列要素，必将引起对罪过判断的混乱。

第二种意见将期待可能性作为责任能力的构成要素，其实就是把期待可能性作为犯罪主体要件的内容。按照传统观点，责任能力包括责任年龄、生理醉酒、精神疾病状况等内容，它们是可以通过现代科学来证实并以刑法条文予以类型化的责任能力的构成要素，而期待可能性则是以行为人的外部情况如生活贫困、行为环境不利为内容，需要根据具体案件进行具体分析，不可能全部规定在刑法条文中，把行为内部决定的事情与外部情况决定的事情放在一起论述有违理论的统一性。

第三种意见将期待可能性放在刑事责任论中加以讨论，显然是受了规范责任论的影响。规范责任论认为责任分别由心理要素(故意和过失) 、能力要素(责任能力)和规范要素(期待可能性)共同构成。因此行为人要对自己的行为承担责任除了必须具备责任能力、故意或过失以外,还必须具有期待可能性。故而，大陆法系中规范责任论中的“责任”与我国刑法理论中的“责任”名同实异，大陆法系中所谓的“责任”相当于我国犯罪构成要件中的犯罪主体的部分内容和犯罪主观方面的内容，再加上期待可能性，而我国刑法中的“责任”是指刑事责任。任何一个行为只有在符合犯罪构成之后才是犯罪, 也只能是在构成犯罪之后才谈得上负刑事责任。故而，将期待可能性放在责任论中研究是完全不顾西方刑法学上的“责任”概念与我国刑法上所讲的“责任”概念在内涵和外延上的巨大差异性，强行将期待可能性揉入我国的刑事责任论中，当属掩耳盗铃、实不足取。

二  我国刑法理论对期待可能性理论的借鉴

众所周知，期待可能性理论的产生是以犯罪构成理论为制度保障和理论支撑的。而大陆法系的犯罪论体系是一种层层递进关系，从构成要件的该当性，到违法性，再到有责性，呈现出严密的、不可逆转的先后顺序。申言之，大陆法系的犯罪构成的基本结构是双层次的，可以分为两部分即基本构成和阻却构成，其中，基本构成进行的是事实评价，而阻却构成则是从价值的角度来进行评价的。而期待可能性则是放在其犯罪构成结构中的有责性中加以论述的。如果实施该行为时不具有期待实施不违法行为的可能性,则不具有有责性,也就不成立犯罪。而我国刑法犯罪构成理论体系则是主客观统一的平面藕和、齐合填充式的封闭性犯罪构成体系，不可能存在司法实践中法官从超规范的立场去解释行为系阻却违法和阻却责任情形的可能。故而，由于缺乏了逻辑基础和理论前提，期待可能性在我国犯罪构成理论中根本就没有对应的部分，很难实现与我国犯罪构成理论的契合。如果非要将整块的期待可能性理论完全予以引进排斥行为的可责性，则会将在根本上导致我国整个犯罪构成及至犯罪理论的失败。

虽然期待可能性理论不能直接整体融入我国刑法理论，但这并不意味着该理论对我国没有借鉴意义。期待可能性理论的基本精神在于对生活中存在的可能限制行为人意志自由的客观因素给予应有的关注，最大限度地体现刑法对人性脆弱的宽容和关怀。这种体现现代刑法进步的价值取向是最值得我国刑法借鉴和吸收的。由于我国犯罪构成理论根本不能直接与期待可能性相对接，因此，在期待可能性理论的借鉴方式上，舍其形而用其魂，用其基本精神来指导和充实我国刑法理论才是最佳选择。有学者主张应借鉴期待可能性理论的基本精神,“分而治之”地充实我国刑法的有关理论,将大陆法系中的无期待可能性行为部分视为“情节显著轻微,不认为是犯罪”的情形,部分视为无作为义务的行为。对此，笔者深以为然。但必须要注意的是，由于我国刑法理论中犯罪的构成要件就是犯罪成立的条件,行为一经符合犯罪构成要件,就成立犯罪，而“阻却责任事由”或“排除犯罪性事由”,是独立于犯罪构成理论之外的一个领域,不属于犯罪构成理论的有机组成部分。故而，我国刑法理论在期待可能性理论的引入上必须做到：

一方面，在刑事立法上，必须尽量对那些已得到大众认可的可能影响行为人意志决定的客观因素作为对行为人免责、减轻责任的超法规事由进行类型化、明确化。至于在将期待可能性合理内核纳入我国刑事立法的方式上可以考虑在不改变现行罪刑法定原则与犯罪构成的前提下，采取分而治之的方式，先对现行刑法中体现期待可能性理论的部分不予以改动，然后尽量对其他视为‘无期待可能性’的行为用刑法将之类型化、明确化。笔者在借鉴期待可能性理论在国外的适用情况并结合我国犯罪构成体系的基础上，认为可考虑对以下事由在刑法中予以继续坚持或者类型化。

在总则中，第一是因被胁迫而实施犯罪的行为，我国刑法对其只是减轻或免除处罚,而不考虑免除其罪,事实上,在受到巨大心理压力的情况下,行为人的意志选择很可能是不自由的，完全可以用期待可能性对之予以“出罪化”。第二是意外事件(第16 条) 和精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成危害结果(第18条)。在这两种情况下, 因无期待可能性, 没有主观恶性, 所以也应不负刑事责任。第三是又聋又哑人、盲人、尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪(第18 条第3 款、第19 条)。这些人实施行为时, 有期待可能性, 但是, 其期待可能性比正常人要低，因此，刑法规定, 这些人犯罪“可以从轻、减轻或者免除处罚。” (第19 条)或“可以从轻或减轻处罚” (第18 条第3 款)。第四是不满14 周岁的人、已满14 周岁不满18 周岁的人实施危害社会行为(第17 条)。这些人在实施危害社会行为时, 也具有期待可能性, 但是, 其期待可能性比正常成人低。同时, 由于未成年人具有容易改造的特点，需要特殊保护, 所以, 对这些人实施危害行为后的责任问题, 刑法根据未成年人的不同年龄段分别作出不同的规定。最后是刑法第14 条、15 条关于故意犯罪和过失犯罪的规定，它是以有期待可能性从积极的方面肯定了罪过的存在。

在分则中，第一，像伪证罪,窝藏、包庇罪,拒绝提供间谍犯罪证据罪,窝藏、转移、收购、销售赃物罪都把犯罪分子的近亲属包括在犯罪主体之内,这事实上是要求社会个体在亲情与国法之间选择后者,可这对常人而言却是极难选择的,或不可期待的。第二，刑法第134 条强迫工人违章冒险作业罪中被强迫违章冒险的工人不能成为本罪主体、第306 条辩护人、诉讼代理人妨害证据罪、第307 条妨害证据罪、第310 条窝藏罪也都体现了对当事人(犯罪嫌疑人、被告人) 无期待可能性的思想。第三，最高法院关于盗窃罪的历次司法解释都指出，亲属间相互盗窃的，一般不作为犯罪处理；实在有追究必要的，也应于社会上的盗窃罪相区别，这一精神也考虑了期待可能性的问题等等。

另一方面，就刑事司法而言，应加强期待可能性理论对司法实践的指导，逐步培养法官以“良心”判案,以全体公民认同的“常识”、“常理”、“常情”解释法律、运用法律的能力,逐渐加大期待可能性理论在司法实践中的运用。至于期待可能性在我国司法实践中具体适用问题就让后面的同学和大家来讨论吧！