2008年4月9日晚，湘潭大学法学院2007级刑法学专业研究生在张永红老师的主持下召开了“期待可能性理论研究”的读书会，同学们就“期待可能性的含义”、“期待可能性理论的产生与发展”、“期待可能性的标准”、“期待可能性的合理性”、“期待可能性在大陆法系的理论地位”、“期待可能性的引入”以及“期待可能性的司法适用”等问题进行了探讨，以下是与会同学的发言稿。

期待可能性的司法适用

（演讲人：王刚  同组成员：王刚 王成杰 王朋 高麟 范登殿）

我的选题是《期待可能性的司法适用》

期待可能性是指在行为的当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。如果不能期待避免犯罪行为而实施合法行为，即没有这种期待可能性时，即使能够认识该犯罪事实或者能够意识该事实的违法性，对行为人也不能给以规定的非难，行为人也就没有了故意或过失的责任。

首先，我想要阐明的是，期待可能性理论，与其说是一种理论上假设，不如看成是司法实践的产物。目前认为，期待可能性理论最早源生于1879年德国帝国法院第四刑事部对所谓“癖马案“的判决，所以我才说该理论是实践的产物。无论承认与否，古今中外，当然，这里主要探讨的是我国，从刑法理论到法律实践，其实已经在很多领域内贯彻了期待可能性的一些基本思想，只是并没有直接以期待可能性这几个字来表述而已。举个例子，古人早就有这样的刑法思想，叫“其心可悯，其罪当诛”，什么意思？就是说一个人在主观罪过上虽然有值得谅解的地方，但由于他所切实造成的法益侵害，故而不得不对其处以足量的刑罚。（这里所谓足量刑罚，指的是不因其有可谅解之处而减轻刑罚的状态）。但这句话并不是绝对的，针对这句话，有人提出了相反的说法，叫“其罪当诛，其心可悯”，这就很有意思了，因为虽然字是一字不差，但意思却截然不同，这句话所表达的，恰恰是即便造成了某种实然的法益侵害结果，但考虑到行为人在主观上有值得谅解之处，亦可对其酌情减益刑罚。其实，深究这两句话，我们就会发现，两者的根本区别，用现代法律术语来表达，就在于前一句话所表达的观点是在故意、过失和责任能力为基础的心理要素之外，不存在其他的评价主观恶性的标准；后一句话则不然，它除了肯定故意、过失和责任能力为基础的心理要素，还发散性地提出了另外的评价标准——那就是非难可能性。行为人在行为当时，若不具备期待其做出合法行为的可能，或者这种期待的实现性较低时，就应认为行为人不存在罪过，或者罪过较低，故而对其免除处罚或从宽处罚。当然，古人所谈到的主要是从宽处罚这点，当时的人们还不具备现代人这么高的理论自觉性和人权保障意识。而且，说出“其罪当诛，其心可悯”这句话的人，说话当时是否是按我这么设想的，也很难考究了，但不能否认的是，这句话在客观上对当时的司法实践起到了指导作用，这个指导作用在今时今世是可以被看成是期待可能性对犯罪构成、客观出入人罪的制约的。刘星教授的《中国法学初步》以及朱苏力教授的《法律与文学》等著作中都有提到在“其罪当诛，其心可悯”思想影响下的司法判决，有兴趣的同学可以去看一下，很有意思。相似的例子还有所谓“亲亲相隐”，大家细究一下就会发现，实则它背后最根本的思想也是被当代冠以期待可能性的这么一个东西。所以我认为，期待可能性，与其说需要被引入，不如说需要被激活。

接下来，我们把思绪从古代拉回到现代，当然谈论的领域依然是在中国。既然我认为在古代中国的司法实践中即已存在了一种朦胧的、未成形的、不系统的期待可能性观念，那么这种观念发展到现代，是否依然发挥着作用呢？我的答案是肯定的，至少是部分肯定的。为什么说是部分肯定而不是全称肯定呢？因为到目前为之，我国还只能说是在部分立法和司法实践中体现了期待可能性的要求。这可以看成是我预先给出的结论，本次演讲我所给出的第一个结论，不一定准确，因为这仅仅是我个人在理论上所假设的结论。

还是用实例来说明，1984年3月最高人民法院和最高人民检察院联合下发的《关于当前办理拐卖人口案件具体运用法律的若干问题的解答》中规定：对于有配偶的妇女被拐卖后重婚的，不以重婚论处。我认为这是一次十分典型的运用期待可能性思想解读刑法的例子，而且这个解读还不是我个人的解读，而是最高司法机关的解读。由于这些妇女都处于被拐卖的异常情况之中，就算明知自己已经结婚，但如果不顺从他人的意思实施重婚行为，很有可能会遭到肉体或是生命上的威胁，在这种情况下，法律实在是难以期待其不顾生命而做出合法的行为。

再看另外一例，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条：单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪。这里规定对于虽然不直接驾驶机动车辆但指使、强令的单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人也构成交通肇事罪，但并没有规定直接驾驶车辆的司机构成本罪，为什么？期待可能性理论就是该问题的最上位的答案了。因为此时，我们很难期待司机不畏丢失工作岗位而去拒绝单位主管人员、车辆所有人或承包人的指使、强令行为。当然我认为指使和强令还是有区别的，一般的指使如果没有达到使司机丧失期待可能性的情况，司机和指使人之间可能还存在共犯关系，但强令则一般应视为使司机丧失期待可能性而不构成交通肇事罪的情况。

刚才说的两例尚属司法解释规定，那么作为被解释的刑法典本身是否亦有这方面的内容呢？我的答案还是肯定的。我们来看刑法第一百三十四条——重大责任事故罪，这条已经被《刑法修正案（六）》所修正，现在的条文应该是：在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。第二款规定：强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。我们这里关键看第二款，强令他人违章作业，强令人构成重大责任事故罪，那么被强令人呢？显然不构成，为什么？因为他是被强迫的。再追问为什么强迫的就不负责任？原因就在于我们不能期待被强令的工人敢于冒着被开除、被扣发工资奖金的风险而拒不执行上级命令。这一条也可以和交通肇事的那个司法解释结合起来认识。我感觉“强令”这个词在刑法上还是颇具意味的，有兴趣的同学可以研究研究。

现在再回过头来看我一开始就预先给出的结论，部分地肯定我国刑法中存在期待可能性思想。刚刚说的是部分肯定的部分，现在再说说部分否定的那部分。这句话看似矛盾，实际上不矛盾，因为这句话本身就是对当前我国这部对期待可能性思想抱着矛盾心理的刑法的反映。这里我需要举的只有一个例子，这个例子足够说明问题。开始我还说到了“亲亲相隐”，那是古代的，当代刑事司法中还存在吗？不存在了，为什么？让我们看我国刑法，第 307 条、第 310 条，及第 312 条窝藏、转移、收购、销售赃物罪中，把犯罪嫌疑人、被告人的近亲属纳入犯罪主体之内，与刑法相互衔接、配套的刑事诉讼法第 48 条又规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，也没有明确将近亲属予以排除。这样做事实上是要求公民将“亲情”屈从于“国法”之下，“大义灭亲”。不仅与我国亲亲相隐的法律文化传统相违背，在某种程度上也降低了刑法的伦理道德性内涵。这背后根本的根本，就是对期待可能性思想的漠视和反对。可见，我国刑法及实践中对期待可能性思想确实是抱着矛盾的心理，在大的、根本的方向上不承认，而在小的、细节的方向上又不同程度的体现。

以上是我对我第一个结论的论述，下面，我将给出我的第二个结论，然后再用实例加以说明。这个结论是，尽管刑法对期待可能性抱着部分肯定又部分否定的暧昧态度，但期待可能性思想对刑事司法实践的影响仍是全面性的，既影响罪与非罪的认定，也影响此罪与彼罪的判断，还影响着量刑工作的开展。但是，这些影响虽然全面，却并不深刻，在类似的案件中，某些体现了期待可能性的影响，而其他一些又没有。

先说说期待可能性思想对罪与非罪认定的影响。这样的例子不好举，因为少之又少。在我们的司法人员尝试运用期待可能性的时候，他们似乎还没有勇气直接做出出罪的处理，除非法律条文本身体现着这一思想，就驴下坡，也就运用期待可能性理论做了无罪处理，比如被拐妇女重婚的，直接依据司法解释判无罪了。但是，也确实存在着一些勇敢的司法人员，自觉地将期待可能性思想运用到没有明确法律规定的相应案件中去，做出了相对正确的判决，这里便是一例。某检察院办理过一个案件：某女被被害人煽耳光后立即打电话告诉男友，男友遂纠集一些人教训被害人，其间，男友所乘车辆因迷路没有到达现场，而他所纠集的人却到达了现场，问某女：“哪个人煽你？”某女指认了被害人，这些人遂殴打被害人致死，公安机关以某女没有阻止这些人伤害被害人为由认定某女具有伤害的间接故意，移送到检察院审查起诉，最后，检察院考虑到某女并不具备预见和阻止被纠集的人重伤被害人的可能性，不具有期待可能性为由不予起诉。这是一个为数不多的发挥期待可能性理论“出罪”能动作用的经典案例。我想说的是，承办该案的检察官们是值得我们尊敬的，他们做出了正确的勇敢的判断，这一判断是具有创建性的。遗憾地是，还有很多检察官、法官并没有这么勇敢，因而很多类似的案件都被定了罪，我相信这样的案子让我们同学来判，估计也会出现两种截然不同的结果，而且判有罪的可能要多一些。

再来说说第二个方面，对此罪与彼罪的影响。请听这个案例。2002年10月16日下午,某派出所警察余某等人在某公路上设卡进行交通检查,邓某某无证驾驶无牌照摩托车路经此处,被余某等人扣留,并在道路交通检查记录上签字等待接受处罚。之后,余某强令邓某某驾驶该车搭载余某前往派出所处理。当邓某某驾驶该车行至某公路左转弯处时,因车速过快,操作不当,致使该车与公路右边石块相撞,致余某受重伤,一级伤残。公安局交通警察大队责任认定书认定邓某某负此次事故的全部责任。这起案件的争议很多，我们只选择和今天主题切题的一面来讲。本案中邓某某构成什么犯罪，有两种意见，一种意见认为是交通肇事罪，为什么成立交通肇事罪，得结合刑法典和司法解释综合判断，仅有交通肇事致人重伤的,必须同时具有《解释》中的6中情形之一才能以交通肇事罪定罪处罚。本案中邓某某违反交通运输管理法规,无证驾驶无牌照机动车辆,造成重伤1人的交通事故,从表面上看,其行为似乎完全符合交通肇事基本犯罪构成客观方面之要件。那么是否可以借此认定邓某某构成交通肇事罪呢？我认为不能，本案的判决也认为不能。为什么？因为邓某某无证驾驶，其摩托车已被扣留，其之后再次驾驶摩托车的行为系因警察余某的强令（这里又再次出现了强令），其本人并不自愿，且在当时不能期待他存在违抗警察强令的可能性，故而其不能构成交通肇事罪。但是，邓某某仍属于未尽到注意义务，疏忽大意的致使了他人重伤结果的发生，我们完全可以期待他尽管再次无证驾驶，但不至于重伤他人。因而可以以过是指人重伤罪对其进行评价，这也是本案的第二种观点，也是最终为法院所采纳的观点。这个判决是很有道理的，我们当然不能否认这是一起典型的运用期待可能性区分此罪与彼罪的案件。

再谈第三个方面，对量刑的影响。期待可能性对量刑存在影响，尽管从期待可能性的概念上看不出这种影响，但它却是客观存在的。因为，在逻辑上，期待可能性并不是可以简单地用有无来概括的，还存在中间地带，那就是不充分的期待可能性，即期待可能性虽然存在却并不完备，若有若无，似有似无，这就在很大程度上弱化了行为人的主观可非难性。之前说到的“其罪当诛，其心可悯”体现的也就是这一影响。这样的例子实在太多。在河北妇女刘某杀夫一案的判决中，主审法院认为刘某杀人动机的形成，是因为丈夫常年的家庭暴力所致，其犯罪的主观恶性和社会危害性不大，以故意杀人罪判处刘某有期徒刑 12 年。其中对于被告人杀人动机的形成原因的关注，以及对于减轻量刑的影响，也可以认为是体现了期待可能性思想的趣旨。 再比如在陕西汉中安乐死案件及其后的多起安乐死案件中里，实施安乐死的医生概莫能外地被判有罪，但量刑却都较轻，有的甚至判三缓三、判三缓五，这无不可以看成是期待可能性影响了行为人的主观可非难性继而影响了量刑的生动示例。

发言到了这里，也就该总结一下了。前面我提出了关于期待可能性在我国司法适用过程中的两个结论，一个是期待可能性在我国刑法上既不是全部肯定，也不是全部否定，而是部分被肯定的；另一个结论是，期待可能性在司法实践中的影响既体现在定罪上，也体现在量刑上。定罪上的影响又分两方面，一方面影响罪与非罪，一方面影响此罪与彼罪。而且这种影响虽然全面但并不深刻，有的案件被影响了，有的又没有，全凭司法人员的思想自觉而非制度强制。接下来，我要在前两个结论之上提出我的最后一个结论，一个目前尚不能用实证加以说明的结论，那就是：我必须强调，之前的两个结论都是我的一厢情愿，而我最根本的一厢情愿，是在前面一遍又一遍地提到期待可能性，提到它对司法实践的影响，却全然不顾这样一个事实，那就是，我国目前根本还不存在体系化的期待可能性理论，更别提期待可能性制度，我们有的仅仅是一些思想，一些可以笼统地纳入到被当代法学界称之为期待可能性理论之下的一些零散的思想。刑法中有很多的制度和理论，比如正当防卫、紧急避险、执行上级命令的免责、精神病不负刑事责任、胁从犯等，他们背后最深层次的东西不就是期待可能性理论吗？我们在用它们，却不知道为什么要这么用，这是一种悲哀。我前面提到的那些勇敢的检察官们，他们在做出出罪判断时，难道心里想的真就是期待可能性理论这几个字吗？恐怕不是，他们想到的是一些思想，这些思想可以被解释为期待可能性所蕴藏的思想。这些零散的思想在我国尚未形成理论，既然未形成理论，就无从为我国的司法工作者所系统地学习，当然也就无法对我们的司法实践工作形成全面而深刻的影响，更加不可能为立法者所重视，而使其上升为体现国家意志的期待可能性制度。从这个层面上说，我又得修正之前我的一个说法，期待可能性，既需要被激活，更需要被引进，还需要被创设。激活的是我国关于期待可能性的一些传统思想，而引进的，则是期待可能性的全套理论。创设的，则是期待可能性的整套制度。当然，要从理论上引进，制度上创设，我们还有许多路要走，还要解决许多实际的问题，比如，期待可能性的标准应该是什么，期待可能性的适用范围该如何确定，期待可能性应该放在犯罪论构成体系的哪个部分来研究，等等等等。这些问题都是目前我所无法回答的，需要在座的各位老师和同学共同努力。