2008年4月9日晚，湘潭大学法学院2007级刑法学专业研究生在张永红老师的主持下召开了“期待可能性理论研究”的读书会，同学们就“期待可能性的含义”、“期待可能性理论的产生与发展”、“期待可能性的标准”、“期待可能性的合理性”、“期待可能性在大陆法系的理论地位”、“期待可能性的引入”以及“期待可能性的司法适用”等问题进行了探讨，以下是与会同学的发言稿。

期待可能性的合理性

2007级刑法学专业      黄奉文

 

期待可能性理论在提出之初受到了批判。如认为该理论偏重犯罪人的立场，轻视了国家的整体立场，使刑事司法弱化，减轻了刑法的威慑功能。然而，期待可能性始创至今，历经百余年而不衰，不仅没有销声匿迹，反而成为大陆法系的主流责任论,其原因就在于期待可能性有多方面的合理性。

一．相对的意志自由——期待可能性理论之哲学根基

期待可能性问题实际是对人的意志相对自由的反映，无非对客观条件限制人的意志自由的作用的承认。[1]意志自由,即行为人在行为时选择实施这种行为或那种行为的自由。关于人有无意志自由，哲学史上历来存在绝对意志自由论与行为决定论、绝对意志自由论与相对意志自由论之争。这种论争也深深渗透到刑法学理论之中。刑事古典学派以哲学上绝对意志自由论为基础，认为人是否实施犯罪行为完全是由其个人的意志自由决定的。一个人如果基于绝对的意志自由而决意实施违法行为，自然应对其行为及结果承受责任。刑事人类学派和刑事社会学派则以哲学上行为决定论为基础，完全否定意志自由，提出“天生犯罪人”、“犯罪定性论”等理论。如意大利刑法学家菲利指出：“我们不承认自由意志。”“自由意志的幻想来自我们的内在意识，它的产生完全是由于我们不认识在作出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件。”[2]（P14、16）          

绝对意志自由论与行为决定论这两种针锋相对的哲学理论，各自的缺陷是十分明显的。绝对意志自由论完全否认客观环境、行为人自身的人格、素质等因素对行为的影响，系形而上学的哲学理论；而行为决定论在承认客观环境、行为人自身的人格、素质等对行为影响的同时，又把这种影响绝对化了，完全否认了人的主观能动性。正是基于这两种哲学理论各自的显著弊端，以这两种理论为基础的上述刑法学理论的缺陷也是十分明显。

与上述观点不同，马克思主义者认为人的意识和意志都是由社会生活条件的决定的，人的行为受到客观条件的制约，人不能为所欲为。如恩格斯指出：“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。”[1]与此同时马克思主义者认为人的意识具有相对的独立性，人在客观环境面前不是束手无策的，人具有主观能动性能够利用和掌握客观规律，选择自己的行为，达到自己预期的目的。这种既承认意志是由客观环境决定的又承认人在一定条件下具有按照自己的意志选择行为的自由即相对的意志自由。在相对意志自由的前提下，人能够选择合法行为却实施了犯罪行为，其所作的意志选择就体现了主观恶性，因此行为人应当对其行为承担刑事责任。如果行为当时的客观环境使行为人丧失了选择自由，即使造成了危害社会的结果，根据主客观相统一的原则，行为人欠缺主观恶性而不承担刑事责任。所以相对的意志自由是期待可能性合理性的哲学根基。期待可能性正是借助于相对的意志自由科学的论述了行为人在期待可能性的有无和大小的不同环境下其所承担刑事责任的相应变化。

二．以人为本——期待可能性的人性根基

休谟说：“一切科学与人性总是或多或少地有些关系,任何学科不论似乎与人性离得多远,它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。法律作为一门社会科学，其自然与人性有着千丝万缕的联系,法律与人性的关系也是法学的一个基本问题。古今中外许多学者对此倾注了极大的热情。远在春秋时期，孔子就主张：“父为子隐，子为父隐，”而当时的法律也明文规定了“容隐”制度；及至汉代，从“法者缘人情而制，非设罪以陷人也。”（注：《盐铁论·刑德篇》）到对后世影响深远的“亲亲得相首匿”制度，这些无不体现了当法律与人类最基本的善良人性发生冲突时，也须退避三舍，保持崇高的敬畏。而近代刑法学之父贝卡利亚更发人深省的指出，“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一坐直接横断流层的堤坝一样，或者被立即冲垮或淹没或者被自己造成的旋涡所侵蚀，并逐渐的湮灭。[2]英国法学家霍布斯也认为：如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其它生活必需品，除非犯法没有任何其它方法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者接受施舍得到食物时抢劫或偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我。”陈兴良教授说：“一种圆满的完善的法应当具有人情味，内含一种情理，没有情理的法是一种桎梏、一种奴役，所以，法应当具有人性基础。法不仅有秋风扫落叶般的严酷，还要有春风煦日般的温暖。只有这种法才是我们所追求的。学者的聪明睿智充分证明了法应该具有一种不可或缺的品格，即法应当具有人性基础，而期待可能性理论正是法律对人性的一种呼唤和回归，其不仅与“法律不强人所难”的古老格言相互辉映，而且与近代驳兴的罪刑法定原则亦有不谋而合之处。众所周知，罪刑法定原则是基于封建时代的罪刑擅断、滥施刑罚、国民随时可能遭受到不可预测的刑罚惩罚的事实而提出的，如果说罪刑法定原则是从立法上限制国家刑罚权的发动，从司法上限制国家刑罚权的滥施，那么，期待可能性则以从人性的立场出发，以正义为其归宿，将某些在特殊情形下实施的、而在普通情形下被法律视为犯罪的行为排除在犯罪圈之外、或者认为在特殊情形下实施的行为比起普通情形下实施的该种行为具有更小的社会危害性。勿庸置疑，其也对国家刑罚权起着一定的限定作用，而这种限定对人权的保障也很明显。

生命是人类一切价值判断的基础，作为理性的原则要求人们的行为应该与自己的价值等级相一致，而不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值。（注：参见〔美〕爱因·兰德：《新个体主义伦理观》，上海三联书店1993年版，第39页。）日常生活条件下就一般人而言已处于无法可想的境地，无论何人如处于与行为人相同境遇舍违法行为而无他法时，期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，是根本不可能的。因为人的本能会对他说：“如果我不做，我马上就会丧生；如果我做的话，就可以到以后才死亡，所以做这一桩事情就可以多活一些时候。”（注：参见〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234页。 ）在此情况下追究行为人的刑事责任，无疑与人情相背，是在制造国民与法律的仇隙。（注：参见高仰止：《刑法总则的理论与适用》，五南图书出版公司1 986年版，第286页。） 而日本学者大冢仁则满怀深情的说：“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”（注：〔日〕大冢仁：《刑法论集》（1）有斐阁昭和53年日文版，第240页。）由此可见,这一理论受到了富有怜悯之心的刑法学者的极大欢迎。
    三.期待可能性合理性之法学根基

首先，期待可能性维护了罪责刑相适应的原则。罪责刑相适应要求刑罚的轻重与犯罪的轻重成正比，即刑罚与犯罪行为客观方面的危害性及犯罪人主观方面的危害性相适应。期待可能性则认为期待可能性程度之高低与刑事责任成正比。期待可能性程度高者其刑事责任重，期待可能性程度低者其刑事责任轻，无期待可能性则无刑事责任。虽然期待可能性不是决定刑事责任轻重、有无的惟一因素，但无疑是影响、制约刑事责任的重要因素，在行为人无期待可能性的情况下，降低行为人主观上遭受非难的程度，使刑事责任的轻重与行为人的主观恶性相适应，最终实现罪责刑相适应原则。

其次，期待可能性符合刑罚的目的。刑法的本质之一在于通过对犯罪人执行刑罚，消除犯罪人将来犯罪的可能性，实现社会的安全。但是消除犯罪人将来犯罪的可能性即特殊预防是以犯罪人存在改造的可能性为前提的，而犯罪人需要改造又是以其具有主观恶性为必要条件的，当行为人只是在迫不得已的情形下实施犯罪行为，危害结果的发生实质上与行为人的主观意志相违背的，其主观恶性何在？此时对其处以刑罚必然会遭到行为人愤愤不平的反抗，甚至引起别人对行为人的同情与怜悯，这种刑罚的效果也不能不令人质疑，要么遭到行为人的抗拒，要么使行为人在监狱养成逆来顺受的习惯！因而只有行为人在存在实施合法行为可能性的情况下而实施犯罪行为，追究犯罪人的刑事责任，才有可能使行为人在刑罚的威慑教育等功能下认识自己的罪过，从而决心改过从善不再犯罪。如果在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，这是强人所难，反而可能使行为人仇视社会进而与社会为敌，这有违刑法的本质。刑事责任之有无取决于期待可能性之有无，这合乎刑事责任的目的，能够达到特殊预防的效果。否则刑法的一般预防和特殊预防的目的将永远达不到。

其三,期待可能性体现了刑法的谦抑价值,符合当代刑法重视人权保障的时代潮流。德国著名学者耶林指出：“刑罚如两刃这剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害。”对刑法滥用与扩张的可能，必须保持高度的警惕，刑法作为一种“不得已的恶”，只能不得已而用之，而刑法的谦抑性，因其主张立法者应当力求以最小的支出——少用或不用刑罚（而用其它刑罚替代措施措施），获取最大的社会效益——有效的预防和控制犯罪，而具有限定犯罪圈的机能。陈兴良教授将刑法的谦抑性概括为刑法的紧缩性、刑法的补充性、刑法的经济性。

由刑法的谦抑性的内涵及特征可以看出其立论基础是基于对人权保障的重视和刑法作用的相对性之上的，这一点与期待可能性思想十分吻合。因为在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，会出现以下结果：1.无效果。无期待可能性情况之下行为不是行为人自由意志支配下的行为，处罚之不能达到预防与抗制效果。2.太昂贵。用刑罚处罚无期待可能性之行为无疑是强人所难，陷人入罪，其消极作用太大。由此可见，刑法处罚无期待可能性的行为极有可能侵犯人权，而期待可能性主张以立法形式将这种无期待可能性之行为排除在犯罪圈之外，恰恰体现了对人权的保障。