2008年4月9日晚，湘潭大学法学院2007级刑法学专业研究生在张永红老师的主持下召开了“期待可能性理论研究”的读书会，同学们就“期待可能性的含义”、“期待可能性理论的产生与发展”、“期待可能性的标准”、“期待可能性的合理性”、“期待可能性在大陆法系的理论地位”、“期待可能性的引入”以及“期待可能性的司法适用”等问题进行了探讨，以下是与会同学的发言稿。

期待可能性的含义

作者：谢丹

 

德国和日本的学者认为，要使行为人对符合构成要件的违法行为有责任，责任能力、故意与过失和违法性的意识的可能性是必要的，同时还要存在适法行为的期待可能性，有学者又称之为期待不可能性。期待可能性，在刑法理论上是从两个角度被定义的，有广义与狭义之分：

广义的期待可能性，是从行为人所为行为的内部的以及外部的一切情况为出发点考察，可以期待该行为人不为犯罪行为，而为其他的适法行为。

狭义期待可能性，是除了上述的内部的情况外，从行为时四周的外部情形观察，可以期待其不为犯罪行为而为其他的适法行为。

而这里所说的内部情况，是指行为人行为时的刑事责任能力以及认识能力性质的可能性（即故意、过失的可能性）。外部情况，是指行为人行为时客观情况的非常性，如果行为时客观情况具有非常性，足以抑制行为人的守法选择，就认为不具有期待可能性。广义的期待可能性的判断，实际上包括了责任能力，故意与过失，以及狭义的期待可能性。一般认为，广义期待可能性与意志自由是表里关系，有意志自由则有期待可能性，没有意志自由则没有期待可能性，所拥有意志自由的程度也与期待可能性的大小、程度有关。因此，广义的期待可能性是整个责任判断的基础。但规范责任论不同于心理责任论的地方，在于其在责任的内容上除了要具备责任能力、故意或过失外，还须具有狭义的期待可能性。易言之，即使行为人具有责任能力，对危害事实存在故意或过失，但由于客观情况的非常性导致缺乏狭义的期待可能性时，依然不成立责任。

那么对于期待可能性，到底应当采取广义的含义，还是狭义的含义呢？

我们研究期待可能性理论，主要是为了借鉴这一理论，从而完善和丰富我国现有的刑法理论。因此，笔者认为应当采用狭义的期待可能性的概念。

第一，从我国借鉴期待可能性理论的必要性而言，采用狭义上的概念更可取。期待可能性的魅力，在于它在犯罪构成中注入了规范价值评价判断，从而使我们在判断某种行为是否构成犯罪时更符合社会的正义观，更富有人情味。在广义的期待可能性中，责任能力与罪过的判断都是事实判断，且均为我国的犯罪构成理论中已有的内容，因此没有借鉴的必要性。而狭义的期待可能性，是从刑法规范的价值观出发，判断主体在特定条件下不实施犯罪行为的可能性，而且，这一要素也是我国现有的犯罪构成体系中所没有的，因而具备借鉴的必要性。

第二，采用广义的期待可能性，与我国的犯罪构成体系不相协调。我国的犯罪构成，是由客体、客观、主体、主观四大要件构成，一个行为要成立犯罪，必须同时符合以上四大要价，其中，主体要件包括责任能力的判断，而主观要件则包括罪过（故意或过失）的判断。如果采用广义的期待可能性，则很难在现有的构成要件体系中找到合适的理论地位。因为广义的期待可能性，其判断内容跨越了现有犯罪构成中主观要件与主体要件的判断，无论将其置于主观要件抑或主体要件中都是不合适的。

第三，如果采用广义的期待可能性，会导致其概念在理论上的重复。广义的期待可能性，与意志自由互为表里，包括责任能力、故意或过失以及狭义的期待可能性。如果采用广义的概念，在我们进行期待可能性的判断时，则自然包括责任能力与故意、过失的判断，而责任能力与故意、过失是我国犯罪构成理论中已有的概念。因此，采用广义期待可能性，必然导致在犯罪构成体系内，期待可能性与责任能力、罪过的判断在内容上的重复，破坏了犯罪构成理论的简练性和有效性。

综上所述，期待可能性应定义为：根据行为人行为当时的客观具体情况，期待行为人不做出犯罪行为而实施合法行为的可能性。而且期待可能性不仅存在着有无的问题，即是否阻却责任的问题，而且还存在程度问题，即是否减轻责任，如果认定期待可能性低或者小，则是减轻形式责任的事由。