期待可能性理论的产生与发展

期待可能性理论的产生与发展

2007级刑法学专业李青

一、 期待可能性理论产生的前提

一般认为，期待可能性理论扎根于规范责任论的理论土壤中，要探究期待可能性理论产生的前提，自然需要对现代刑事责任理论的发展做一番探究。

人类对刑事责任的理解存在一个逐渐深入的过程。在古代社会，由于受到客观责任和团体责任观念的支配，在追究行为人的法律责任时，只要求行为人的行为对社会产生了危害即可，很少以心理上的故意或者过失为责任的前提。随着人类社会分工的日益细化和社会文明的发展，这种客观的团体的责任观念渐渐暴露出多方面的缺陷，主观责任论因此应运而生。黑格尔就曾提出：“行动只有作为意志的过错才能归责于我。”在现代刑法学中，奠定了道义责任论的基础。

道义责任论是资产阶级关于刑事责任本质问题最古老而且影响最深远的一种理论。该理论以哲学上的自由意志为理论基础，认为具有责任能力的人即存在意志自由，犯罪是个人纯粹理性自由选择的结果，无视客观环境对个人意志的制约。而后出现的社会责任论否定人的意志自由，从一个极端走向另一个极端，认为犯罪是被决定的，是特殊的社会因素、自然因素、行为人素质因素的综合产物。该说将犯罪能力理解为刑罚适应能力，因此，对实施犯罪行为的人，如果具有刑罚适应能力，就要给予刑事制裁；即使没有刑事责任能力（刑罚的适应能力），也要给予保安处分。也就是说，社会责任论从社会本位出发，认为刑事责任的本质是防卫社会，其根据是行为人的社会危险性。后来，以道义责任论为基础，又衍生出了从责任的内容的角度来诠释责任的心理责任论。此说在19世纪末20世界初西方的责任理论中居于支配地位。心理责任论以自由意志为理论基础，认为责任就是以认识为内容的心理状态，之所以要归责于行为人，是因为行为人认识了结果或虽然没有认识但能够认识结果。认识了结果的故意和能够认识结果的过失是责任的两种形式。

20世纪初，以期待可能性为核心的规范责任论逐渐取代了心理责任论的地位，成为占主导地位的责任学说。该说实际上是折中道义责任论和社会责任论的一种责任理论，其一方面以自由意志为前提，另一方面又以社会决定论为根据，在犯罪论体系的责任要件中，于能力要素（责任年龄、责任能力）、心理要素（故意、过失）之外，又提出规范要素，即期待可能性，以此作为谴责行为人主观心理的基础。规范责任论强调，不应从行为人的心理关系，而应从行为人与法律规范关系的角度把握责任。责任这一概念所承载的刑法意蕴是对事实犯罪行为的行为人的非难，非难的基础是法律规范。法律规范又是以对个人的命令、禁止表现出来的，这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是适当的。换言之，为了给予责任非难，仅具有责任能力和故意或过失的心理要素并不够，还须期待行为人在附随情状下实施其他适法行为，只有在这种场合，才能责任非难。近代学派的学者们逐渐接受了规范责任论，试图借助于规范责任论实现道义责任论和社会责任论的调和。

二、期待可能性理论产生的契机

期待可能性思想最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯的思想那儿，霍布斯认为，如果一个人是由于眼前丧生饿恐惧而被迫作出违法的事情，或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时抢劫或者偷窃一样，那么人的本能在这种情况下会对他说，如果我不做我马上就会丧生，如果我做的话，就可以到以后才死亡，所以做这一桩事情就可以多活一些时候，那么该人可以完全获得饶恕，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。尽管霍布斯是从人性的角度而不是从阻却责任的角度论述行为人可以获得免责的原因，但是从中我们可以看出霍布斯的思想中已经包含了期待可能性思想的萌芽。

期待可能性理论，一般认为是起源于1897年3月27日德意志帝国法院第四刑事部对“癖马案”的判决。案情大致如下：被告人是一位马车夫，以驾驭马车为生，从1895年起受雇于经营马车出租业的雇主，在受雇期间，被告适用的马中有一匹马常用尾巴绕缰妨碍驾驭。被告人曾多次向雇主提出换马，雇主不许，并以解雇相要挟，仍让其使用该马，他担心如不服从会被解雇，只好服从，继续使用该马。一次驾驭时该马癖性发作，用尾绕缰用力下压，经极力制御无效，马惊驰，致使一行人受伤。该案检察官以被告驾车之马惊驰，撞人致伤，构成过失伤害罪为由提起公诉，原审法院判决无罪，检察官又以原判不当为由抗诉于帝国法院，帝国法院审理后驳回抗诉。其驳回的理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以马尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识向雇主提出拒绝驾驭此马为必要，而德国当时正处于经济萧条时期，无法期待被告人不顾丢失来之不易之工作的危险拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。以此案为契机，规范责任论的兴起也由此二来，该案例还成为“期待不可能”而阻却责任的有力证据。此后，经过德国学者弗兰克、戈登施密特、弗罗登塔尔、施密特等学者的研究和提倡，遂使期待可能性理论得以确立和发展。

三、期待可能性理论的形成

“癖马案”的判决意味着行为人在不能期待选择合法行为的时候，即使实施了违法行为，也不需负刑事责任，这一判决引起了德国刑法学者的极大兴趣。在“癖马案”公布发生4年后，德国学者迈耶发布了《有责行为与其种类》的论文，它以该判决为基础，主张责任除心理要素外，尚须有非难可能性的存在，主张日常生活中就一般人而言，如已处于无法可想的地步，而不能期待其为适法行为时，则行为人所为的违法行为，实属为了自我保全的心理状态，法律上不能追究其刑事责任。要追究行为人的责任，必须以行为人能够采取其他合法行为而没有采取为限。在此，迈耶最早将责任列入规范要素，首倡了“规范责任论”，但是，由于外野只是提出了非难可能性，并没有涉及形成期待可能性的正常情况（附随情况），这一问题是由德国学者弗兰克提出的，因此多数学者都将期待可能性首倡者的荣耀归于弗兰克。

1907年弗兰克发表了《责任概念的构成》一文，认为责任的本质在于非难可能性，但根据不在于行为人的心理状态，而在于行为之时的“附随情况”。从日常生活的例子来看，责任并非如过去所通常认为的那样只根据行为人的心理状态来认定。例如，公司的会计和邮局送钱的邮递员都可能犯侵占罪，加入会计的生活环境很好，也没有需要抚养的家庭成员，是以获得赌资的意图犯了侵占罪；而邮递员工资少，又要养活生病的妻子和众多的孩子，为了获得家庭生活费，不得已而犯了侵占罪。无疑，人们会认为会计的责任重。在这一事例中，虽然行为人的心理方面并无区别，会计和邮递员都具有责任能力，而且都是故意实施行为的，但是附随的各种情况却影响到具体的责任的程度。弗兰克认为，刑法上的责任，实质上必须包含非难的要素。这一种非难的要素，即为期待可能性。因此，弗兰克认为责任即非难性。他还主张，这种非难性的存在，仅在行为人为责任能力者，并有故意或过失，且行动时处于正常的附随状态下，才能成立，其中以附随状态的存在最为重要。而所谓“正常附随状态”，即对于行为人可以期待其为合法行为的可能性。也就是说，行为者如果处于紧急状态或被强制的异常的附随状态下就�淮嬖谄诖赡苄裕簿筒荒芏孕形思右苑悄选Ｆ诖赡苄杂朐鹑文芰肮室饣蚬Р⒘ⅲ鹑蔚囊亍�/SPAN>

弗兰克的论文发表后，不少学者提出了批评。他们指出，附随事情的客观存在并不直接左右责任，只有在它作用于行为人的心理，对行为人的精神产生影响时，才能看成是责任的要素。这一观点正确把握了问题的实质，因为有些附随事情并不直接影响行为人的主观，而责任是对行为人主观的非难，因此，能够成为归责要素的，必须是那些与行为人的主观相关联的东西。弗兰克接受了这一观点，其后他把“正常的动机赋予”乃至“自由或行为支配”视为责任的第三要素，以代替“附随事情的正常性”。

与弗兰克一样，戈尔德舒米特也着眼于德国刑法关于紧急避难的规定认为该条规定中除了作为违法性阻却事由的紧急避难外，也包含着作为责任阻却事由的紧急避难。他在1913年发表的《作为责任为题的紧急避险》一文中认为，除了存在要求个人采取一定的外部性态度的法规范外，还存在命令个人采取必要的内心性态度的义务规范，对前者的违反引起违法性，对后者的违反产生责任。过去，学说将故意概念只作为心理状态来理解是失当的，应将规范性要素纳入故意过失之中。在无意识过失中，存在着行为人应该预见却因不注意而没有预见的这种过失特有的规范性要素，这种过失与故意一样同属于对义务规范的违反。所以，义务规范通过故意、过失给责任的规范性要素奠定了基础。戈尔德舒米特通过规范概念的分析对期待可能性的根据作了理论上的说明，这是他的重要贡献。

继弗兰克、戈尔德舒米特之后，德国学者弗洛登塔尔又进一步发展了期待可能性理论。他在第一次世界大战后，于1922年发表了题为《责任与非难》的论文，以非决定论为基础，展开责任构造的理论。弗洛登塔尔认为，责任是非难可能性乃至违反义务性，责任的实体是行为人应该采取其他的态度而且虽然能够采取却竟然违反了该期待实施了行为。作为责任非难的要件，需要行为人存在合法行为的期待可能性，作为伦理性责任要素，期待可能性不可缺少。在理论体系上应该使期待可能性内含于故意过失的概念之中，如缺少期待可能性，过失和故意责任均被阻却。同时，由于当时德国战败后经济崩溃，人民生活困难，他指出刑法学在今日成了一个秘密的学文，刑事审判正在德国民间制作间隙，因此在这种状况下，必须对过去的责任概念加以反省，对于因生活贫困，为求生存而处于不得已的犯罪，应当没有责任，从而主张将期待可能性适用的范围予以扩大。

学说上公认修米特是期待可能性理论的集大成者。他修正了戈尔德舒米特的“二元规范论”，认为“法规范”和“义务规范”不过是统一法规范不同方面的作用。根据“评价先行于决定的逻辑规律，法规范中存在判断行为合法与否的评价规范和命令行为人采取合法态度的意思决定规范“。前者不问行为人是谁，能够一般地发生作用；后者是关于责任判断的，只有应该遵守命令作出合法行为的意思决定的人违反期待作出了违法行为的意思决定时才发生作用。修米特认为，责任概念的核心，在于行为人的“反社会心情”，也就是违法行为在惹起该行为的心理现象的缺陷而值得非难的情况。作为责任的要素，在心理方面需要行为人表象了其行为所应引起的符合构成要件的社会侵害性，在规范方面，能期待行为人动机过程的展开符合义务的要求，即存在期待可能性。至于规范要素的判断标准，他摆脱了原来纠缠于个别化标准的旧说，转而提倡平均人说，这不仅在理论上获得多数认可，也使反对期待可能性理论的论点失去了依据。这样，修米特成功地确立了以期待可能性为核心概念的规范责任论。

四、期待可能性理论的发展

（一）期待可能性在德国的发展

经过多为学者的修正，至1920年，期待可能性理论在德国已经取得通说的地位，经常被立法草案和司法判例所采用。尽管如此，由于期待可能性观念被认为具有个人主义、自由主义的色彩，屡屡遭到一些学者的批判。尤其在纳粹分子登上政治舞台之后，学者们以更加激烈的言辞对期待可能性理论进行批判。二战后，期待可能性理论通说的地位逐渐的减弱，今天，在德国刑法理论和实务中，对以期待可能性为核心的责任评价模式，采取较为严格的态度，特别对以期待可能性作为超法规的责任阻却事由，采取否定的态度。正如德国学者耶塞克所言：“期待不可能性这一超法规的免责事由，不论从主观上理解或从客观上理解，都会减弱刑法的一般预防效果，导致法律适用上的不平等。因为所谓‘期待不可能性’不是可能适用的标准。而且免责事由，根据法律的明确的体系，设置着不能扩大适用的例外规定。甚至处于困难的生活状况下，即使强迫面对这种状况的人作多大的牺牲，共同体也会要求服从法律。”

（二）期待可能性在日本的发展

昭和三年（1928）年，期待可能性理论由木村龟二介绍到日本，经过木村龟二、佐伯千仞、泷川幸辰等学者的多番努力，获得了理论界的众多支持。佐伯千仞教授以戈登修米特的理论为基础，从规范论的立场讨论了期待可能性，强调期待可能性理论对刑法解释的意义，并对期待可能性的标准从多方面加以澄清。同时，日本的司法实务界也表现出相当的关注，1933年11月21日，日本大审院第四刑事部对“第五柏岛丸事件”所作的判决，被认为是司法界肯定期待可能性理论的先例。此案中被告人是持有乙种二等驾驶员执照的海员，从1932年6月起受雇于广岛县音户町的船运业主木村，担任一机帆船（船名为第五柏岛丸，载重九吨）的船长，从事运送旅客的业务。该穿的乘客定额为24名，如超载则有颠覆危险，被告人对此也清楚。1932年9月13日晨6时左右，该船却载乘客128名从某港口出发，上午10时许行驶在某海面时，另一机帆船（第二新荣丸）从后边驶来，从右边超越，相距约16米宽。第五柏岛丸的一部分乘客为了避免浪水溅身，便从右边移向左边，致使船向左边倾斜。又由于载客过多，船尾吃水较深，海水从船尾侵入，使船颠覆，导致28人死亡，8人受伤。原判法院认为被告犯有业务致死伤罪，判处6个月的禁锢，大审院则认为量刑不当，改判处以300日元罚金。其理由有两点：第一，由于当时上班乘客异常多，而交通工具极为缺乏，乘客不顾船员阻止争先恐后上船；第二，该船的航行费用，需要获得超过乘客定额数倍的船票费，才能弥补其收支平衡。被告就超载乘客的危险曾再三向船主提出忠告，但船主不予采纳，仍令其超定额运载乘客。这两点理由实际上都说明被告人是不得已差定额运载乘客的，因而所处的刑罚相当轻。日本刑法理论认为，这一判决正是以期待可能性的理论为依据的。此后，期待可能性理论今天为许多日本学者所承认，并进行了广泛深入的研究。正如日本学者山中敬一所说：“现在虽然被认为‘期待可能性的理论的实践的作用相对低下’，但在学说上，位于规范的责任论的核心，给与作为阻却责任论的理论以支持的作用，并且认为期待可能性的不存在是超法规的阻却责任事由，是压倒的通说。”

（三）期待可能性理论在意大利的发展

在意大利，规范的责任论也获得了大多数学者的支持，不过在措辞上，是适用了“可原谅的理由”的概念来表述期待可能性的意思，而没有明确的期待可能性概念。所谓可原谅的理由，是指那些可排除行为人主观罪过的情况，在一般情况中，可原谅的理由只是指那些排除主体与行为的心理联系的因素，但是也有人将排除刑事责任能力的因素纳入可原谅的理由之列。“可原谅的理由的实质是为法律承认的一些异常情况，即一些不可能奢望主体按法律要求行动的情况。如果是这样的话，它们就应是判断行为人是否具有按法律要求行动的期待可能性问题······不过，与一般的排除期待可能性的情况不同，判断可原谅原因的成立，不需要根据不同法律的规定进行具体的分析，而只能按法律的规定进行认定，因为法律对主体不可能根据法律行动的具体条件都有明确的规定。”可以看出，帕多瓦尼教授认为意大利刑法理论中所谓可原谅的理由，在法的性质上相当于期待可能性的问题，只是他不赞同期待可能性作为超法规的阻却责任事由。

除了以上几个国家外，期待可能性理论在其他国家尤其是大陆法系国家也收到学者们的关注，许多国家在刑事立法和司法审判中都体现出期待可能性理论。值得一提的是，在英、美法系的刑法理论中并没有完整的期待可能性理论，但该理论所包含的基本精神同样也存在与法律规定中。美国刑法中作为合法辩护理由之一的被迫行为、英国刑法中的恐吓胁迫与环境胁迫在事实上就类似于德国刑法典中的阻却责任的紧急避险和法国刑法典第一百二十二条第二款中的不可抗拒的强制力下的行为。英美法系刑法认为：“对大多数人来说，只能要求具有反抗暴力威胁的‘普通坚定性’，大多数人既不是英雄也不是懦夫”，所以，“一个友好的、具有一般坚定性的人也可能选择‘犯罪’行为。一个人屈从于胁迫除可以构成谋杀罪或企图谋杀罪外，对任何其他犯罪都可以成为辩护理由”。这事实上与期待可能性理论的基本精神异曲同工，也从另一侧面说明了期待可能性理论基本精神所具有的共同性和世界行。

（四）期待可能性在中国的发展

我国的刑法理论一般不提期待可能性，但却强调与这一理论有相通之处的相对自由意志理论。1984年3月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》，和1986年3月14日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理的法纪检查案件立案标准的规定（试行）中的一些问题的说明》中规定，妇女因遭受自然遭难外逃而重婚的，因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而与他人结婚的，因拐卖后重婚的，因强迫或包办婚姻或者因婚后受虐待外逃而重婚的，不应以重婚罪论处。这实际上标志着我国司法实践中开始承认，特殊的客观现实可以影响符合犯罪构成的行为成立犯罪，其实质与期待可能性有相通之处。

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