2008年4月9日晚，湘潭大学法学院2007级刑法学专业研究生在张永红老师的主持下召开了“期待可能性理论研究”的读书会，同学们就“期待可能性的含义”、“期待可能性理论的产生与发展”、“期待可能性的标准”、“期待可能性的合理性”、“期待可能性在大陆法系的理论地位”、“期待可能性的引入”以及“期待可能性的司法适用”等问题进行了探讨，以下是与会同学的发言稿。

期待可能性的标准

2007级刑法学：张小岭、袁菁、罗勉、罗丽芳、杨会芳、王广聪

期待可能性理论体现着刑罚理论深厚而博大的客观公正理念和人文关怀精神，它使得冷冰冰的刑法显露出了一丝的“人性”。期待可能性的典型特征是：在意识因素上，行为人已经认识到自己的行为会发生特定的危害结果，但从意志因素上来讲，在当时的情况下，行为人乃至社会一般人都不可能做出遵从法律规定的意志抉择来。

    期待可能性理论源于“法律不强人所难”这句法谚，那么什么叫“强人所难”？什么样的状况叫难？在一个具体的境况之中，又该如何判断是难还是不难？这就涉及到期待可能性的标准问题。

    期待可能性的标准问题是一个非常棘手，但是又不得不回答的问题。关于期待可能性的标准，国内外的代表性的观点有三个：

一、国家标准说

    国家标准说，也叫法秩序标准说，此种观点认为，判断行为人在具体的情况下有无实施适法行为的可能性，不能以被期待的一方为标准，而应该以期待行为人实施适法行为的一方即国家和法律为标准，因为期待可能性是国家与法对行为人的期待，而不是行为人本人的期待。这种观点强调国家理念的至高无上性，要求公民对法秩序的绝对服从。该说在德国的支持者有沃尔夫和麦兹格，在日本的提倡者有佐伯千仞、平野龙一、平场安治等人。在日本，佐伯千仞以国家理念为基础，最先提出国家标准说。正如佐伯教授所言，以国家为标准确定有无期待可能性，其最为显著的效果是确保法秩序的统一性不受破坏。但是，这种理论也有无法解释的问题。

第一，期待可能性理论是面对脆弱人性所流下的温情的眼泪，他针对的是人

性的弱点，考虑的本身就是那些不能适应国家期待的人。

第二，这种学说存在着以问代答，循环论证的问题。期待可能性的标准问题，问的就是在法律上，于何种情况下，才能认定期待可能性的问题。此说答之，法秩序认为有时就有，法秩序认为没有就没有，答了等于没答。

第三，采用此种学说，不免与强人所难的结果。由于期待者与被期待者之间存在的必然性的对立关系，为期待者所要求的被期待者的行为能力，极有可能与其实际能力不一致，如果完全从期待者的立场出发，则不免造成期待者的要求高而被期待者的能力低的现象，以至于法律规定很难卫星为人所适从。

第四，因为刑事法实践分为两个环节，立法环节与司法环节，在立法环节中期待者是立法者，但是在司法环节中，法官是期待者。而立法者与司法者的期待肯定是不相同的，这也会造成一种标准的混乱。

第五，采取国家标准说，又导致不当扩大国家主义的危险。假如国家主义的观念一旦形成，那么根据国家权威主义的原则，就不可能考虑在法律中贯彻个人的权利，特别是在立法中，一旦立法是从国家本位出发，而不是从社会本位或者个人本位，那么刑法就不能摆脱其残暴的性质。更有甚者，它可能将法律责任已化为一种新的团体责任主义，而抛弃现代刑事责任中所蕴含的目的刑罚观念。

二、平均人标准说

平均人标准说，此说认为应当把平均人即社会一般人放到行为人的位置，来看能否能够期待平均人实施适法行为，来判断期待可能性的有无。如果平均人可以实施适法行为，则也可期待行为人实施适法行为，反之，如果平均人不能实施适法行为，那么行为人的行为就因欠缺期待可能性而免责。该理论在德国的代表有戈登修密特与E.修密特，日本的代表有植松正、安平政吉、木村龟二、西原春夫等人。

平均人标准说的观点比较客观地解释了法律的性质以及司法判断中的思维模式，而且在理论上采取平均人标准说有利于在较大范围内维护法秩序的统一性。但是这种理论也存在着诸多缺陷，主要表现在以下几点：

第一，“平均人”的概念是很模糊的，难以确定，他到底是一个人，一群人，一类人还是所有的社会人？平均人是一个抽象的数学概念，所以对于平均人界限的认识是难以明确的。在实践中，平均人究竟是处在中间立场的人，还是一般人，尚待进一步加以认识。如果根据处在中间立场的人进行界定，那么哪些人是确定中间立场者的参照标准呢？这个问题是不可能得到回答的。

第二，采用平均人标准说，完全不能显示刑罚的个别化原则。例如，在两个相同的场合，甲、乙二人分别实行了相同的行为，如果根据一般化的标准，则一些对于评价两者有法律意义的事实就可能被忽略，也就很可能出现一样的评价结果。在这种情形下，是不能讨论对于行为人的刑罚个别化主张的。

第三，平均人不等于行为人，对平均人可以期待，不等于对行为人也可以期待，可以期待平均人但不能期待行为人的场合大量存在，如行为人的身体异常虚弱，胆小等等。期待可能性理论的初衷本来在于贯彻“法不强人所难”的思想，即行为人没有适法行为的期待可能性，就不能予以非难。但如果采取一班人标准，而一班人标准很抽象，其中可能与行为人标准存在过于悬殊的差别，当一般人可以为、而行为人完全不能为，此时仍然不考虑特说的缘由，认为行为人由期待可能性，这不又是强人所难吗！不就背离了期待可能性理论的初衷了吗！期待可能性面对的是个案，是因人而异的个别规定，是从实质理性的角度出发，对于追求形式理性的刑法的一种质疑与背离，它本身就是冲破刑法那道整齐划一的栅栏突出来的“出格”规定，现在，你在以平均人标准这样一种“线性”的规定来设置另一道栅栏，那么期待可能性理论的意义何在呀！

第四，坚持平均人标准说，很有可能会演化为法官标准。这点即使是平均人标准说的支持者E.修密特也承认。他认为：“但是，法官面临一个极其困难的任务，他对法官的人生经验和处世哲学提出了很高的要求，增加了法官职业的难度。在寻求合法行为的合理性问题上，感情脆弱之缺陷是不屈不挠的坚毅法官职业之禁忌，他将会对司法公正带来危险。这一点没有为立法所忽视。因此，立法者试图在凭经验认为作重要的不可能期待为合法行为的情况下，减轻法官们艰难裁判和司法公正的责任。立法者借助于客观特征将最有代表性的情况统一规定为极度的心理压力，并指示法官在具备此等情形时可结论性的推定不可能指望行为人为合法行为。”可见在一个法官素质参差不齐的环境中，采取平均人标准说，不免沦为法官标准，最终会导致期待可能性的标准陷入极端不稳定的状态中。

三、行为人标准说

行为人标准说，此说主张应该以行为人本人的能力为标准来判断其在行为时有无期待可能性。期待可能性本身就属于一种例外规定，创立期待可能性的目的就是想把那些陷入某种具体的恶劣情况和自己生理、心理失去某种机能或某种机能不健全的行为人从刑事惩罚中拯救出来。每个人的状态、素质、能力都各不相同，而且行为人所身处一种具体的环境，没有人可以代替他去感受当时的心理状态，也没有人可以代替他作出决定，所以我们不能把别人可能做出的决定强加到行为人的头上。所谓期待可能性，是一种对行为人的期待，所以就必须以行为人为标准来进行判断，这才是公平的、正义的。该说在德国的代表有弗洛登塔尔，在日本的代表有团腾重光。

该说立足于行为人的立场，在理论上，有助于充分把握行为之际的客观情形与行为人的主观状态，在一定程度上，也有助于刑罚个别化原则的运用。但是，没有一种理论是完美的，对于行为人标准说同样存在着很多的质疑。

也许有人会问，采用行为人标准说，对于能力较高者来说，是否过于严酷了呢？是不是一种不公平、不平等呢？这就要看人们是如何看待平等的了。亚里士多德有这么一段话：“平等有两种，数目上的平等与以价值或才德而定的平等”，“公正被认为是，而且事实上也是平等，但并非对所有人而言，而是对于彼此平等的人而言；不平等被认为是，而且事实上也是公正的，不过也不是对所有人，而是对彼此不平等的人而言。”这段话的意思我们可以用一个小小的例子来解释一下，体能素质测试，跑800米，两队人马，一队是我们班的女生，另一队是以刘翔为队长的国家运动员代表队，如果把两队人及格的成绩规定的相同的话，这明显不合理，如果定4分钟及格，那么我们女生都差不多刚刚及格，而刘翔他们肯定个个是优秀；如果规定2分钟内算及格，那么刘翔他们显然能及格，而我们肯定个个不及格。这显然是相当的不公平！也就是说，平等不等于相同，两者不是对等的关系，相反，在很多情况下完全相等反而是一种不平等。

试想一下，我们有可能设计出一套让全世界60多亿人都穿着合身的衣服吗？是三宅一生能设计出来还是范思哲能设计出来？显然都不可能，也没人能够做得到。这样一件衣服对于矮个子来说可能太大了，对于高个子来说可能太小了，对于瘦子来说可能太肥了，对于胖子来说又显得太瘦了。所以说要因人而异、量体裁衣吗，每个人的身材、体型不同决定了每个人只能穿不同型号的衣服。同样的道理，每个人的生活经历、素养、能力各不相同，我们也不应该、也不可能对他们有相同的要求，比如说，在相同的一种非常规状况之下，一个人是特种兵大队的队长，一个是手无缚鸡之力的弱女子，对于前者而言，即使他已经饿了三天，他依然可以遵守“规矩”，不会偷也不会抢；但对于后者我们显然不能也不应该有相同的期待。

也就是说，在期待可能性理论中，社会和国家对具有同等能力者实施合法行为有着同等的期待，对于具有较高能力者实施合法行为有着较高的期待，对于具有较低能力者实施合法行为有着较低的期待，这样才是真正的公平。

也有人认为贯彻此种学说的立场，结果会是“理解一切就是宽恕一切、允许一切”。但是我们坚持的是行为人标准说，不是没有标准没有限度，也不是一切一行为人所言为转移，我们主张要依据当时的环境，行为人本身的能力等一系列的客观状况来判断是否存在期待可能性，不是放任自流，所以有这种担心的人纯属杞人忧天。这里还涉及如何理解确信犯的问题，很多人试图回答这个问题，但所有的答案时候都欠缺一点说服力。我们只是从自己的理解出发，说明自己的看法。关于确信犯的问题，有人认为，确信犯是基于自己内心的宗教或者政治信仰而为的行为，如果依据行为人标准说，行为人的行为不具有期待可能性，因此不可归责。然而事实上，在所谓的确信犯中，真正的所谓的宗教狂热者是很少的，就像美国作家丹.布朗在《天使与魔鬼》这部小说中所描写的教皇秘书，表面上看他所做的一切似乎都是出于对上帝的热爱，对信仰的忠诚。然而事实上，他只是无法接受自己是前任教皇的私生子这个事实，更重要的是他野心勃勃，他所作的这一切都是为他登上教皇的宝座铺路，很现然，驱使他实施这一系列魔鬼行动的不是上帝而是他自己的欲望。所以面对确信犯的问题，我们首先要分辨它是真正的确信，还是拿所谓的确信作幌子来谋取自己的利益，比如李鸿志之辈，对于这种人当然应该归责，因为他们的自由意志根本没有受到任何的压制与干扰，他们的思想和行为都是自由的。而那些真正的宗教狂热者，实际上已经陷入了一种精神分裂的状态，对他们的行为也确实不可期待。

结语

具体而言，期待可能性是否存在应当从以下几个方面进行判断：

1．是否存在非常规情况。非常规情况是指在一定的时间与地点之下，存在某种危及生命、健康或财产的威胁或其他不利情况。如果不存在非常规情况，行为人实施了导致某种损害结果发生的行为，应认定为有期待可能性，因为此时行为人的意志并没有受到任何客观外在的干扰，因此不能排除行为人的责任。而在非常规情况下，期待可能性是否存在还需要进行具体的判断。       

2．在非常规情况下，期待可能性的有无应当依据行为人的标准来判断，而不是依据一般人的标准来判断。 “普通人”的概念是模糊的，难以认定的。如果普通人在当时情况下，不具有行为的可选择性，并不代表对行为人的行为就一定不能期待，即使普通人在非常规情况下具有行为的可选择性，也不能就此说明行为人在此情况下也具有行为可选择性。必需注重行为人个人情况，因为个性是特殊的，同时也是不可能也不应该忽略的。在普通人存在行为的可选择性的情况下，行为人却选择了造成损害结果发生的行为，必然有其一定的原因，这种原因实际上源于行为人求自保的脆弱人性。如果这种脆弱人性能够得到社会的怜悯、恕宥，则应认定对行为人无期待可能性。

所谓法律的公正，就是要“在每一个案件中都努力获得特定情况下最合乎情理的结果”。而这正是期待可能性理论题中应有之义。