2008年4月9日晚，湘潭大学法学院2007级刑法学专业研究生在张永红老师的主持下召开了“期待可能性理论研究”的读书会，同学们就“期待可能性的含义”、“期待可能性理论的产生与发展”、“期待可能性的标准”、“期待可能性的合理性”、“期待可能性在大陆法系的理论地位”、“期待可能性的引入”以及“期待可能性的司法适用”等问题进行了探讨，以下是与会同学的发言稿。

对期待可能性理论的质疑

2007级刑法学专业 李文明

根据期待可能性理论，具有刑事责任能力者在故意或过失的支配下实施了符合构成要件该当性的违法行为，还未必构成犯罪，除此以外，还必须考察在实施行为的具体情况下，刑法能否期待当事人不实施该违法行为，亦即当事人是否具有不实施该违法行为的期待可能性。近年来，期待可能性理论呈现出严重衰落之势态。

在理论的发源地德国，期待可能性的理论已经变得无足轻重，在学说、判例上至今仍然不承认期待可能性是积极或者消极的责任要素，甚至被认为“该理论现在未被接受”。耶赛克和魏根特认为，“期待不可能性这一超法规的免责事由，不论从主观上理解或从客观上理解，都会减弱刑法的一般预防效果，导致法律适用上的不平等。因为所谓‘期待不可能性’不是可能使用的标准。而且免责事由，根据法律的明确的体系，设置着不能扩大适用的例外规定。甚至处于困难的生活状况下，即使强迫面对这种状况的人做多大的牺牲，共同体也会要求服从法律。”黑克尔认为，期待可能性理论不能揭示判决的内容，不具有价值的内容和价值的标准，因为它完全没有价值，对个案不具有规范性和构成性的机能。

在意大利，批评者认为，用以社会伦理为基础的期待可能性来衡量罪过的大小，很可能有失控的危险。实际上，这种做法是把社会伦理规范置于刑法之上，让前者成为判断形式责任是否成立的终极标准。把评价罪过的对象扩大到‘伴随性情节’，同样有一个可能失控的问题。真正应被谴责和惩罚的对象——违法的典型事实，则被贬到了纯粹是犯罪人格象征的地位。期待可能性的运用，使得罪过的认定不可能具有确定的内容，因为无法科学地界定影响期待可能性大小的“伴随情节”的存在范围。同时，将这种伸缩性和相对性极强的标准推至极端，将会“给刑法的稳定性带来灭顶之灾，刑法的一般预防功能也会毁于一旦。”

奉行大陆法的台湾，判例上也极少支持这一理论，学者们也开始反思这一理论，认为如将无期待可能性视为是一项超法规的违法阻却事由，而其本身又缺乏一致性的判断标准，势必会减弱刑法的一般预防功能，导致宽严不一的结果。

我认为，期待可能性理论在以下几个方面均存在不足：

一 从刑法哲学的价值内容上看，具有以下两个不完整性

（一）期待可能性理论不具有公正性

公正性是刑法的生命。在个案中，期待可能性理论过分关注了致害者一方的利益，期待可能性理论的运用使造成严重后果的被告人不承担或只承担相对于其后果来讲极为轻微的刑事责任，这相对于受害者一方不具有个别公正；从整体上来讲，这相对于其他有罪过后果不严重但不能适用期待可能性理论的犯罪人来讲又不具有一般公正。　亚里士多德指出：“不均是不公正的，然而在不均等的事物之间存在着一个中间。这个中间就是均等。如若不均是不公正，那么公正就是均等，就是中间。”期待可能性理论正是破坏了这种均等，恰恰违背了这种最低限度的伦理要求。　

（二）期待可能性理论并不体现刑法的谦抑性。　
　　刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出――少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益――有效的预防和控制犯罪。
　　我认为对于有些犯罪行为用期待可能性理论为行为人开脱，这并不是刑法谦抑性的体现，而是对犯罪行为的放纵。这种放纵将会使受害者对法律的威信有所怀疑，而且既然每个人都有不同方面的能力限制，更会使极少数别有用心的人故意的利用这种自身能力的缺陷人为地去制造犯罪，来伤害自己想要伤害的人，得到自己想要得到的财物，却以期待可能性理论逃避法律的制裁。故期待可能性理论将会破坏刑法的严密性，使一些符合犯罪的形式要件和实质要件的行为得到错误的护佑。

二 从刑法的基本原则上讲，期待可能性理论有违罪刑法定原则之嫌

罪刑法定原则的经典表述为：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。唯有在法律有特别规定时，期待可能性理论才能作为阻却责任事由。但是在法律有明文规定的事由之内适用期待可能性，又显然违背了期待可能性理论作为体恤特殊情形下行为人责任地位的初衷：“把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的行为人从责任的追究中解救出来,是为了在法律上对人类普遍脆弱人性表示尊重”,它是在刑法客观主义的架构、罪刑法定原则的约束下,为了实现普遍正义之下的具体正义而对行为时的附随情状所给予的特殊考虑,以实现个案判决的公平。是故，对于具备一定犯罪构成要件的行为，想要否定其刑事责任，只有采取现行刑法规定之外的事由——即将期待可能性作为一种法律之外的超法规的责任阻却事由来适用。如果超法规适用，则显然违背了刑法的基本原则——罪刑法定原则，使法律陷于虚无状态。

三 期待可能性理论在现行刑事责任体系中难以融合

第一，规范责任论者，有的主张规范要素与心理要素之故意或过失为各自独立之要素；有的主张责任即在故意和过失两种要素之联络关系中成立的，没有能够明确区别对象之评价（即所谓责任非难的无价性或无价值判断的本身）与评价之对象（即无价值性或无价值判断的对象），不大妥当。第二，规范责任对于故意，未能充分阐明构成要件故意与违法性认识的区别。构成要件中的故意不是责任要素，而是构成要件的要素。至于违法性的认识，不是故意的要素，而是责任要素。所以，规范责任论在阐明责任本质为非难性或有责性的无价值判断及期待不可能性的阻却责任意义方面，应对刑事责任的本质构造方面予以阐明。

四 从期待可能性的判断标准上看，不甚完美

采用行为人标准说，来评价行为人在具体情形下的责任，则行为人标准会使得期待可能性理论适用没有确定性，并可能使期待可能性理论趋于滥用，侵害现行的刑罚制度。采用社会平均人的标准来认定行为人的具体情况，这不仅违背了适用期待可能性理论用以保护被告人的利益这一初衷，也不能使被告人的利益得到根本保护。采用法规范标准说则由于法规范的抽象性和有限性，不能对每一种适用情况作出具体说明，也不能涵盖过于复杂的现实，只会人为的添加混乱，那将会得不偿失。人权标准说则由于对被告人人权的过分保护，造成对刑法社会防卫功能的削弱，而社会防卫功能的弱化将使人权保护无从谈起。　

五 从期待可能性理论的适用范围上看，扩大其适用范围有可能导致放纵犯罪和刑法弱化

透过历史我们可以看出，期待可能性理论的扩大适用受其理论发展过程中恰处的历史背景的干预，其扩大了的适用范围并非该理论本身的应有之义。法律反映的是伦理的最低要求，而刑法作为最严厉的法律，又规定法律对人们行为要求之底线，其通过刑法条文的规定体现出来。在国家难以保障民生民计的情况下，在国家的法律资源匮乏不足以维护正常的社会秩序的状况下，扩大期待可能性理论的适用之根据在于“只要法律还没有采取在一个国家现有条件下尽量完善的措施防范某一犯罪，那么对该犯罪行为的刑罚，就不能说是完全正义的（即必要的）。”　在特殊的历史条件下，与其说是期待可能性理论适用范围的扩大，不如说是法律自身期待能力的减弱。而刑法越完善，越能反映社会生活的状态，刑法的规定与社会最低伦理标准之间的断层就越微小，期待可能性作用的机会也就越少，适用的范围也随之变小。而今期待可能性理论在各国的适用范围均出现减小的趋势是必然的，各国法制逐步健全、社会保障体制日趋完善、对人权保护力度不断加强，从而使法律自身对人们选择法律保障行为的期待能力增强，若再扩大期待可能性理论的适用范围，便有导致刑法理论软化之虞。

综上，期待可能性理论（这一理论是“危险的学说”），从它的本质上说，是出自于异常事态下的人性（作为弱者而存在）的理论。但是，它的判断标准本身并不明确，在没有法律明确依据的情况下，仅仅让法官凭借自己的良知、理性进行价值判断，容易导致法律的软化、放纵犯罪和司法腐败。