张永红*

摘要：“勒索财物”是绑架罪的主观要素，而非其客观要件的内容；“绑架”并不限于控制被害人的“人身自由”，只要控制其“人身安危”即可；绑架罪中行为人所控制的“人身自由”，必须是被害人“现实的自由”，而不能是其“可能的自由”。

关键词：绑架罪  客观要件  人身自由  人身安危  现实的自由  可能的自由

作为侵犯公民人身权利的一个重罪，绑架罪历来是刑法理论研究的重点，然而司法实践中关于本罪的认定仍然存在着诸多疑难之处，问题主要集中在对绑架罪客观要件的理解上。“勒索财物”是否绑架罪客观要件的内容，[1]“绑架”是否以控制被害人的“人身自由”为必要，“绑架”是否需要侵犯他人“现实的自由”，是理论上准确理解绑架罪的客观要件、实践中正确认定绑架罪必须解决的三个重要问题，本文对此予以初步阐释。

一、“勒索财物”不是绑架罪客观要件的内容

“勒索财物”是否绑架罪客观要件的内容，直接影响到其犯罪停止形态的认定。如果认为“勒索财物”属于客观要素，那么绑架罪既遂的标准或者是行为人实际获取财物，或者是行为人向第三人勒索财物行为的完成；相反，如果认为“勒索财物”属于主观要素，那么绑架罪既遂的标准就是绑架行为的完成。实践中对此问题认识不一，如对行为人绑架他人、索财未果之后又释放被害人的，应认定为绑架罪的中止还是既遂，就有不同的处理；[2]理论上对此问题也存在分歧意见，“结果说”、“复合行为说”与“单一行为说”得出的结论迥异。“结果说”认为，行为人以勒索财物为目的，实施了绑架行为，并且非法获得了他人财物时，才构成绑架罪的既遂；[3]“复合行为说”认为，绑架罪的既遂，除了要求行为人实施绑架他人的行为外，还要求其实施勒索财物的行为或提出其他不法要求的行为。[4]可见，“结果说”与“复合行为说”尽管对绑架罪既遂标准的认识不同，但都肯定“勒索财物”是其客观要件的内容。与此不同，“单一行为说”则认为，行为人只要出于勒索财物的目的，并在此目的支配之下实施并完成绑架行为，就已经具备了该罪的全部法定要件，与勒索财物目的相对应的勒索财物的行为只是犯罪情节，而非客观方面的构成要件的行为。[5]笔者认为，“单一行为说”的观点是妥当的，绑架罪中的“勒索财物”属于主观要素，并非客观要件的内容，具体理由如下：

第一，从刑法的明文规定来看，“勒索财物”不是绑架罪客观要件的内容。具体犯罪的某个要素属于客观要件还是主观要件，既不能无根据地凭空臆断，也不能仅从司法操作便利的角度考虑，而必须依照刑法的规定进行判断。我国刑法第239条中涉及“勒索财物”的两处都明文规定“以勒索财物为目的”，这已清楚地表明，“勒索财物”仅是行为人的犯罪目的，属于主观要件的范畴。类似这样的规定，我国刑法中还有许多，如第152条中的“以牟利或者传播为目的”，第175条中的“以转贷牟利为目的”，第187条、第265条、第326条以及第363条中的“以牟利为目的”，第192条和第224条中的“以非法占有为目的”，第217条和第218条中的“以营利为目的”，第240条中的“以出卖为目的”，等等。学界毫无争议地认为，这些都属于对犯罪主观方面的规定，而非客观方面的内容。因此，无视刑法的明确规定，将“勒索财物”作为绑架罪客观要件的内容，是直接违反罪刑法定原则的，也与理论界对犯罪目的要件属性（主观要件）的通行认识相悖。

第二，从绑架罪的保护法益来看，“勒索财物”不是其客观要件的内容。“法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能，即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。”[6]因此，对具体犯罪保护法益的认识不同，就会影响到对其构成要件的理解。就绑架罪而言，如果认为其保护法益既包括人身权利也包括财产权利，则绑架罪在客观方面就必须具有绑架他人和向第三人勒索财物两种行为，因而“勒索财物”就属于客观要件的内容。相反，如果认为其保护法益仅限于人身权利，则绑架罪在客观方面便不要求具有向第三人勒索财物的行为，因而“勒索财物”就不属于客观要件的内容。那么，绑架罪的保护法益是否包括财产权利呢？对此，我国理论界存在不同认识，一种观点认为，绑架罪属于复杂客体的犯罪，其保护法益既包括公民的人身权利，也包括公私财产的所有权；[7]另一种观点则认为，绑架罪属于单一客体的犯罪，其保护法益仅限于公民的人身权利。[8]笔者认为，“单一客体说”的观点是妥当的，绑架罪的保护法益不包括财产权利，理由在于：（1）刑法只是规定“以勒索财物为目的”，而行为人仅仅主观上具有“勒索财物的目的”，尚不能认为其对他人的财产权利造成了侵犯，“否则，凡是主观上想盗窃他人财产的，都侵犯了他人财产，这是不可思议的”。[9]（2）如果认为绑架罪同时侵犯财产权利的话，从立法的统一性和科学性的要求出发，立法者应该将其置于“侵犯财产罪”一章而非归入“侵犯人身权利罪”一章。因为抢劫罪作为同时侵犯公民人身权利与财产权利的犯罪，其对人身的侵犯可以达到极高的程度，如重伤甚至杀死被害人，而立法者仍将其归入侵犯财产的犯罪。假如认为绑架罪的保护法益包括财产权利，则因其客观上对人身的侵犯并不一定重于抢劫罪，故立法者也应该将其归于侵犯财产的犯罪。而现有的立法模式（将绑架罪归入侵犯人身权利的犯罪）恰恰说明了立法者并没有将财产权利作为绑架罪的保护法益。（3）刑法规范的保护法益与现实行为实际侵犯的法益并不等同。因为绑架行为人的目的在于向第三人勒索财物，所以在绑架被害人之后，向第三人提出财产要求、甚至实际获取了财物的情形比较普遍，这便同时侵犯了他人的财产权利，有人可能以此为据认为财产权利也是绑架罪的保护法益。其实这是错误的，某罪的保护法益是一个行为成立该罪“必须”侵犯的利益，并不是说成立该罪的行为“只能”侵犯这种利益而不能同时侵犯其他利益。犯罪行为“可能”侵犯但不是“必须”侵犯的利益，在我国刑法理论中被称为“随意客体”，学界公认，随意客体不是犯罪构成的必要条件，其存在与否对定罪没有影响，只对量刑产生作用。[10]绑架犯罪虽然较多地表现为同时侵犯人身权利与财产权利的情形，但不侵犯财产权利而仅仅侵犯人身权利的情形是客观存在的。因此，对于绑架罪而言，财产权利只是其随意客体，并不是其保护法益（必要客体），我们不能以实践中的绑架行为通常侵犯财产权利为由将财产权利认定为绑架罪的保护法益。既然财产权利并不是绑架罪的保护法益，那么绑架罪在客观方面就不需要具有勒索财物的行为，更不需要实际获取财物，“勒索财物”只要作为一种主观要素存在于行为人的内心即可。

第三，认为“勒索财物”属于绑架罪主观要件的内容，并不违反主客观相统一的原则。有学者认为，尽管刑法第239条未将提出非法要求（包括“勒索财物”，笔者注）的行为明确加以描述，而是将其作为犯罪目的之内容，但是依据主客观相统一的原理，提出非法要求的主观目的决定了与之相对应的客观的提出非法要求的行为的存在。[11]论者的言外之意是，如果仅认为“勒索财物”属于主观要素而不要求其外化为客观的勒索行为，则与主客观统一的原则相冲突。笔者认为这是不正确的，主客观相统一作为刑法的一项基本原则，要求刑事立法在规定犯罪、刑事司法在认定犯罪时必须同时考虑行为人主观和客观两个方面的内容，而不能仅以主观内容定罪（主观归罪）或者仅以客观行为和结果定罪（客观归罪）。[12]但是，“主客观相统一并不意味着主观内容必须全部在客观上得以实现，事实上，有些主观要素并不需要外在化（不需要在客观上实现主观要素的内容）。”[13]这种不要求存在与之相对应的客观事实，只要存在于行为人内心即可的因素，在德日刑法理论中被称作“主观的超过要素”，目的犯中的目的是典型的“主观的超过要素”。因此，我们不能错误地理解主客观统一原则的含义，认为在具体的犯罪构成中必须存在着与主观要件完全对应的客观要件，进而认为绑架罪中“勒索财物”的目的必须具有相应的勒索财物的客观行为。实际上，只要在定罪时同时考虑到了主观与客观两个方面的内容，即已符合了主客观统一原则的要求。对于绑架罪而言，只要确认行为人主观上具有勒索财物的目的，[14]客观上又实施了绑架他人的行为，认定其构成绑架罪是不违反主客观统一原则的。

第四，认为“勒索财物”属于绑架罪的主观要素，并非不利于鼓励犯罪分子自动放弃犯罪。有学者认为，“按照单一行为说，行为人一经实行绑架他人或偷盗婴幼儿的行为，既遂即成，行为人即使自动放弃勒索财物或提出不法要求的行为，也没有成立犯罪中止之余地，这不仅不合情理，也与刑法鼓励犯罪分子自动放弃本可以继续实施的犯罪的精神相悖。”[15]笔者不同意这种观点：（1）从尽可能减小实际损害、充分保护法益的角度出发，确实应该鼓励犯罪分子在犯罪的过程中自动放弃犯罪，但绝不能以贯彻此种精神为名违反刑法的规定对行为人无原则地从宽处理。绑架行为一经完成即属既遂，不能再成立犯罪中止，这是根据我国刑法规定得出的必然结论，并不存在“不合情理”之处。[16]（2）在认定“勒索财物”属于主观要素的情况下，“勒索财物”的行为实施之前，绑架罪仍有成立中止的可能性。根据“单一行为说”，绑架罪的既遂应以绑架行为的完成为标志，而绑架行为并非一经实施即告完成，从其着手到完成尚需经历一定时间，在此期间是存在犯罪中止的时空条件的。如果犯罪人主动放弃绑架行为的继续实施而致其未达完成状态的，自然可以认定为绑架罪的中止。与“复合行为说”相比，这就将犯罪中止成立的时间点提前，不仅有利于鼓励犯罪分子主动放弃犯罪的继续实施，而且更有利于保护被害人的人身权利，减少可能的实际损害。（3）绑架行为完成之后行为人主动放弃勒索财物行为的，尽管不能认定为犯罪中止，但可以作为酌定从宽情节在量刑时予以考虑，从而体现刑法鼓励犯罪分子放弃继续危害社会行为的精神。当然，不容否认的是，将其作为酌定情节考虑，在我国现行立法模式下确实具有一定的局限性，因为我国刑法对绑架罪规定了极为严厉的法定最低刑，对中途主动释放人质的仅仅作为酌定情节考虑一般也应在10年以上有期徒刑的幅度内惩罚。这使司法实践酌情落实这项普遍的宽大政策受到了很大的限制。[17]但这是由现实的立法状况所决定的，我们决不能以立法存在问题为由，为追求所谓的“从宽”而违背法律的规定对行为人认定为犯罪中止，正确的做法应当是通过修改立法的方式降低绑架罪的法定刑（尤其是法定最低刑）[18]或者将上述情形作为法定的从宽情节。[19]

第五，认为“勒索财物”属于绑架罪的主观要素，并不影响对中途参与绑架的行为人的处理。有学者认为，“如果有的行为人在其他犯罪分子实施了绑架行为后，中途参与实施勒索他人财物的行为，对于此种情况，如果按照单一行为说的理论，前一行为人已经构成了绑架罪的既遂，那么后一参与者将不能构成绑架罪的共同犯罪，这于理于法都是说不通的。”[20]对此种似是而非的观点，笔者不予赞同。如果绑架行为完成，按照“单一行为说”，绑架罪已经既遂，则后来的参与者仅有勒索财物的行为而没有绑架他人的行为，当然不成立绑架罪，并不存在所谓“于法不通”的问题。而所谓的“于理不通”，论者可能是指这种行为具有较大的社会危害，不认定为犯罪不合乎情理。其实，我们否认后来参与勒索的行为人构成绑架罪，并不意味着其行为不构成任何犯罪，不应该受到刑罚处罚。在笔者看来，后来的参与者尽管没有实施绑架行为，但利用了被害人遭受控制的状态，并以此作为要挟，向其亲属强索财物，已经符合了敲诈勒索罪的构成要件，应以敲诈勒索罪追究刑事责任。[21]所以也不存在“于理不通”的问题。相反，如果按照论者的观点，对根本没有实施绑架行为而仅利用他人控制被害人的便利勒索财物的行为人认定为绑架罪的共犯，才真正是“于法无据，于理不通”的。

第六，绑架罪的法定刑较高，不能成为认定“勒索财物”为客观要素的根据。有学者认为，我国刑法对绑架罪规定了最为严厉的刑罚，其法定最低刑为“10年有期徒刑”，相当于我国抢劫罪、强奸罪、放火罪、爆炸罪和投放危险物质罪的加重犯的法定最低刑，远远高于国外刑法中绑架罪的法定最低刑（通常为3年以上有期徒刑或者更低）；其法定最高刑为“死刑，并处没收财产”，重于我国故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪的加重犯的法定最高刑。因此，从罪刑相适应的原则出发，应该严格解释绑架罪的构成要件，从而将绑架罪限定在与立法者评价相称的范围内，客观上限于使用暴力方法扣押人质，利用第三人对人质安危的担忧进行勒索。[22]可见，论者是主张将“勒索财物”作为绑架罪的客观要素对待的。笔者不同意这种认识：（1）从中外绑架罪法定刑的对比来看，不能过于夸大我国绑架罪刑罚的严厉性，从而轻易将“勒索财物”当作客观要素。就绑架罪的法定最高刑而言，意大利为无期徒刑，德国为终身自由刑，日本为无期惩役，法国为30年有期徒刑，[23]表面上看比我国要低，但实际上，意大利、德国已从立法上废除了死刑，日本在司法上严格限制死刑的适用，[24]法国也于立法上废除了死刑，有期徒刑的最长期限为30年，而无期徒刑虽在立法上有规定，但实践中基本不适用。[25]所以这些国家对绑架罪配置的最高法定刑可以说都是各该国最重的刑罚。就法定最低刑而言，意大利为25年有期徒刑，法国为30年有期徒刑，日本为3年惩役。[26]因意大利将“勒索财物”明确规定为客观要素，所以其法定最低刑较高，但即使将这个因素排除在外，恐怕比我国还要高；法国的法定最低刑远远高于我国；日本表面上比我国低很多，但是，通过与该国其他严重犯罪法定最低刑的比较，我们不难发现，其绑架罪的法定最低刑也是很高的。如日本故意杀人罪的法定最低刑为3年惩役，受嘱托的杀人和辅助杀人的法定最低刑仅为1年惩役或者禁锢，强奸罪的法定最低刑为2年惩役，强奸致人死伤的法定最低刑为3年惩役。可见，我们不能简单对比我国绑架罪与国外绑架罪法定刑在“量”上的差异，而必须考虑到国外绑架罪的法定刑在其整体法定刑中所占的位置。如果国外也对绑架罪配置了极为严厉的刑罚，同时也不认为“勒索财物”是绑架罪的客观要素，那么我们就不能武断地认为，我国绑架罪的法定刑较高就意味着其客观方面必须具有“勒索财物”的行为。（2）行为人是否实施勒索财物的行为对绑架罪危害程度的影响并不能过于夸大。犯罪的社会危害是主客观方面因素的统一，就绑架罪而言，行为人主观上具有非法控制他人的故意（往往伴随有伤害或杀害被害人的故意），且以向第三人勒索财物为目的，客观上实施了非法控制他人的行为，已经体现出比较严重的社会危害性。当然，如果行为人在绑架他人之后向第三人提出财产的要求，使第三人知道被害人已经处于其实际控制之中，人身安全受到威胁，造成第三人以及社会公众的心理恐慌，其危害会进一步增大。但是，行为人没有向第三人勒索财物，并不意味着第三人就不会产生心理的恐慌。因为被害人已经实际受到行为人的控制，尤其是在人身自由受到控制的情况下，被害人的近亲属或者其他人无法见到被害人，不知其去向，也必然会在心理上产生担忧和恐惧。日本刑法对于行为人以勒赎为目的绑架他人（仅有绑架行为）和绑架并勒赎他人（既有绑架行为又有勒赎行为）规定了完全相同的法定刑，[27]可以看出其也认为勒索行为是否实施对于绑架罪的危害并没有太大的影响。（3）犯罪的社会危害是客观事实与主观评价的统一，相同的客观事实在不同的评价者那里的评价是有差异的，即使我们认为行为人勒索财物与否对其危害程度有重大影响，但如果立法者并不这么认为，那么就不会在立法上体现出来。同样的道理，即使我们认为绑架（不包括勒索财物）与抢劫、强奸、放火等行为的危害相差不大，但立法者对其评价不同，就可能会对绑架罪规定远远高于上述犯罪的法定刑。从绑架罪的立法沿革来看，其规定始于1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖妇女、儿童的犯罪分子的决定》，该《决定》在大幅度提高拐卖妇女、儿童罪法定刑的同时，[28]对于“勒赎型绑架”（以勒索财物为目的绑架他人或者偷盗婴幼儿）配置了与“绑架妇女、儿童”相同的法定刑。在1997年刑法的修订过程中，尽管也有人提出了降低绑架罪法定刑的主张，但最终并未被采纳，绑架罪的法定刑仍被保留，这表明立法者认为绑架罪的危害是极为严重的，配置极其严厉的法定刑是妥当的。（4）如果认为绑架罪的法定刑较高，所以刑法明文规定的“勒索财物目的”必须体现为相应的客观行为，那么对于我国刑法中的其他目的犯应该如何处理呢？是否也要求它们都必须表现为相应的客观行为呢？

第七，从国外刑法的规定来看，“勒索财物”基本都是主观要件的内容。国外刑法中的绑架罪，大致有两种不同的立法模式：一是规定为侵犯人身权利的犯罪，如德国、法国、日本、瑞士等国；二是规定为侵犯财产权利的犯罪，如意大利、巴西和我国台湾地区。采用第一种立法模式的国家，“勒索财物”都是绑架罪的主观要素；采用第二种立法模式的国家和地区，只有意大利将“勒索财物”作为客观要素，巴西和我国台湾地区是将其规定为主观要素的。[29]由此不难得出结论，将绑架罪规定为侵犯人身犯罪的国家，“勒索财物”固然已属其主观要素，而将绑架罪规定为侵犯财产犯罪的国家和地区，“勒索财物”大多亦非其客观要素，因而在我国将绑架罪规定为侵犯人身犯罪的立法模式下，“勒索财物”理应属于主观要素，而非客观要件的内容。

综上所述，“勒索财物”是我国绑架罪构成中的主观要素，绑架罪客观方面的实行行为只有绑架行为。易言之，行为人只要出于勒索财物的目的绑架他人，无论其是否实施了向第三人勒索财物的行为，更无论其是否实际获得了财物，都已经齐备了绑架罪的法定构成要件。

二、“绑架”不以控制被害人的“人身自由”为必要

对于绑架罪实行行为的“绑架”一词的含义，我国理论界的认识虽非完全一致，但有一点是共同的，即行为人必须现实地控制被害人的“人身自由”。如有学者指出，绑架是指违背被绑架者或者其法定监护人的意志，使用暴力、胁迫、麻醉或者其他方法，非法将其掳走，并置于行为人的控制之下，限制其人身自由。[30]我国权威的刑法教科书也认为，绑架是指以暴力、胁迫、麻醉或其他使人不能反抗或不知反抗的方法，挟持他人离开家庭或处所，转移到其他地方予以拘禁，使被害人处于行为人的实力控制之下。[31]笔者认为学界的这种通行观点值得检讨，绑架无需控制被害人的“人身自由”，只要控制被害人的“人身安危”即可，主要理由如下：

第一，从“绑架”的规范意蕴来看，不限于控制“人身自由”。应当承认，“绑架”一词的字面意思中包含着控制“人身自由”的内容。中文里的“绑架”是指“用强力把人劫走”，[32]英文里kidnap（绑架）的解释是：to take away （a child or a person）and keep him alone by force，[33]意即用强力将人带走并置于自己的控制之下。可见，中英文里“绑架”一词的基本含义是相同的，都要求行为人强行将被害人带离原来处所，而行为人一旦将被害人带离原来处所，必然会把其置于新的场所之中，从而实现对其人身自由的控制。但是，对于刑法中的普通用语，不能仅从字面解释其含义，而必须揭示其规范意蕴，因为“刑法中的普通用语也是规范用语，应该在规范意义上进行解释”。[34]而从“绑架”的规范意蕴来看，并不限于控制“人身自由”。绑架罪的本质在于，行为人通过对被害人的控制而使第三人产生忧惧心理，从而利于其非法目的的实现。因此，只要能使第三人产生忧惧心理的控制方式，都应该属于绑架行为的内容。控制了被害人的人身自由，因随时可以对其进行伤害或杀害，第三人自然担忧、害怕，无疑应属绑架之列，但没有控制被害人的人身自由而直接控制其健康或生死，同样会对第三人形成心理威慑，而且是更大的威慑，当然更不应排除在绑架的行为内容之外。其实，仅控制被害人的人身自由只是“潜在地”（可能）侵犯被害人的健康或生命，而直接控制被害人的健康或生死则是“现实地”侵犯被害人的健康或生命，如果前者可以成为绑架的方式，后者则更应该成为绑架的行为内容。

第二，从绑架罪的保护法益来看，绑架不以控制“人身自由”为必要。如果认为绑架罪的保护法益是公民的人身自由权，那么绑架行为必须以控制被害人的人身自由为内容。但绑架罪的保护法益是人身自由吗？有人认为，绑架罪位于侵犯公民人身权利罪一章，又紧跟在非法拘禁罪之后，因此其保护法益应是公民的人身自由权。[35]对此观点，笔者不予赞同。绑架罪位于侵犯人身权利罪一章，仅仅说明其保护法益属于人身权利，而不能肯定是人身自由权利；绑架罪紧跟非法拘禁罪之后，并不能确定其保护法益与非法拘禁罪相同，否则，故意伤害罪紧跟过失致人死亡罪，其保护法益就应该是生命权了。实际上，我国刑法关于绑架罪的规定，并没有使用“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”的表述，而使用了“绑架”一词，某种程度上已经表明，“绑架”不限于“非法剥夺他人人身自由”的方式。[36]既然绑架罪的保护法益不能认定为人身自由权，那就没有理由要求绑架行为必须控制被害人的人身自由。

第三，从实践来看，认为“绑架”必须也只能侵犯“人身自由”的观点会导致极不合理的结论。试看如下案例：甲企图通过对乙的控制而实现其向乙的父母勒索财物的目的。某天，甲在乙的饭菜中投入一种自制的药物，乙吃后生理机能受损、身体日益衰弱，乙的父母带乙至全国多家著名医院就诊，均不能检查出问题所在，因而无法给予有效的治疗，只能眼睁睁地看着乙生命垂危。此时，甲打电话给乙的父母，声称自己就是对乙实施“投毒”行为的人，为了使乙的父母相信，他还详细描述了给乙下毒的过程以及乙中毒后可能出现的特殊症状，最后，他告诉乙的父母，解药掌握在自己手里，如果交付10万元现金他将给予解药，否则乙必死无疑。乙的父母只得交给甲10万元以获取解药，乙服用解药后不久痊愈。对于本案，如果认为绑架必须也只能侵犯人身自由的话，则被告人并不构成绑架罪，因为他并没有控制被害人的人身自由，被害人的人身仍处于自由的状态。但这种结论显然是不妥当的，我们不妨设想，如果行为人将被害人拘禁于自家屋内，以杀死被害人来威胁其父母，从而索取财物的，毫无疑义地会被认定为绑架罪而非敲诈勒索罪。那么，上述案例与我们假设的情形存在什么区别呢？除了直接控制被害人的生死而非人身自由之外，就是行为人是以“消极不救助放任被害人死亡”的方式而非“积极杀害被害人”的方式来威胁被害人的父母。而我们又知道，“消极不救助放任被害人死亡”与“积极杀害被害人”仅是具体行为方式的差异（作为或不作为），其结果相同，因此传递给第三人的威胁内容、对第三人形成的心理强制也是一样的，根本不能成为定性不同的依据。所以，如果坚持“绑架必须侵犯人身自由”的观点，将本案定性为敲诈勒索，必然会得出“侵犯自由可以成立绑架罪，而侵犯生命不能成立绑架罪”的荒谬结论。

第四，国外的立法规定和刑法理论不能成为认定我国绑架罪中的“绑架”必须侵犯“人身自由”的根据。从立法来看，德国、法国、瑞士都将绑架罪归入侵犯“人身自由”的犯罪中；从理论来看，日本学界公认绑架罪的保护法益包括“人身自由”。[37]由此观之，国外大多将绑架罪视为侵犯“人身自由”的犯罪，似乎我国的绑架罪也必须要求侵犯“人身自由”。其实不然：（1）某罪保护法益的具体内容与立法者的认识密切相关，立法者的认识不同，对于相同犯罪所确定的保护法益也不同，德国、法国与瑞士将绑架罪视为侵犯人身自由的犯罪，并不意味着我国立法者也如此认识。正如诬告陷害罪，我国规定为侵犯人身权利的犯罪，而德国则规定为妨害司法的犯罪。（2）日本学界将绑架罪的保护法益视为人身自由，主要由其立法决定，日本刑法分则采用“小章制”，绑架罪（略取和诱拐罪）位于侵犯生命、健康的犯罪之后，侵犯名誉的犯罪之前，[38]因此其法益应为“人身自由”。而我国则不同，分则采用“大章制”，绑架罪与侵犯生命、健康、名誉的犯罪同属侵犯人身权利罪一章而没有明确划分，因此我们不能简单地照搬日本刑法理论的观点。

综上所述，笔者初步认为，绑架行为只要能够实现对被害人安危的控制即可，不能要求其必须控制被害人的人身自由。直接控制被害人健康、生死与控制被害人的自由一样，都属于对被害人安危的控制，都足以对第三人造成心理威胁，因此都可以成为绑架行为的内容。

三、“绑架”以侵犯被害人“现实的自由”为必要

尽管绑架罪的成立不以行为人控制他人的“人身自由”为必要，但以勒索财物为目的而控制他人的人身自由无疑应该构成绑架罪。从实践中反映出来的情形看，绑架罪大都表现为行为人对被害人人身自由的实际控制。在行为人实际控制被害人人身自由这种形式的绑架罪中，要求行为人侵犯被害人“现实的自由”还是“可能的自由”，是一个我国学界缺乏研究但值得关注的问题，因为对其认识的不同将直接导致实践中对同一案件的不同定性。试看如下案例：行为人甲是被害人乙（小学生，8周岁）父母的朋友，他意图向乙的父母索要财物，某天早上，他将出门上学的乙骗至游乐场，由丙丁二人陪其玩耍，然后自己打电话给乙的父母，说他已经绑架了乙，要乙的父母向其指定的银行账户上汇款2万元。乙的父母出于对孩子安危的担忧，按照甲的要求汇了款，甲随后将乙送回家。对于上述案件，如果认为绑架罪要求侵犯被害人“现实的自由”，则行为人甲不构成绑架罪；如果认为绑架罪只要侵犯被害人“可能的自由”即可，那么行为人甲成立绑架罪。[39]

“现实的自由”与“可能的自由”的讨论源于日本刑法学理论，日本刑法学界公认“逮捕与监禁犯罪”（相当于我国的非法拘禁罪）的保护法益是公民身体活动的自由，但对于身体活动“自由”的意义，则存在“现实的自由”与“可能的自由”两种见解之间的对立。[40]“现实自由说”认为，身体活动的自由以意思活动能力为前提，只有在被害人意识到其自由被束缚的情况下才能认为其自由遭到了侵犯。因为这种观点对自由的范围进行了一定限制，所以被称为“限定说”。目前在日本只有少数学者持此种观点。“可能自由说”则认为，身体活动的自由就是主体想行动的时候就能行动，意思活动能力只要是事实上能够进行意思活动的能力就够了，即使被害人未意识到其自由被束缚也已经侵犯了其潜在的自由。因为这种观点对自由的范围几乎不加限制，所以被称为“无限定说”。此说为目前日本刑法学界的通说。

“现实自由说”与“可能自由说”在某些问题上的认识是一致的，如对于根本不具有意思活动能力的人（婴儿和因高度精神病而完全缺乏意识的人），都认为不能成为“逮捕和监禁犯罪”的客体（行为对象，笔者注），行为人逮捕或监禁他们的，应构成略取或诱拐罪。[41]而且在被害人的现实自由受到侵犯的场合，它们的结论也是一致的。例如，行为人故意切断电梯的电源将他人关在电梯之中，而对其谎称“停电了”。按照“可能自由说”当然构成非法拘禁罪，而按照“现实自由说”也应该构成非法拘禁罪，“因为被关在电梯中的人，对被监禁的事实虽有认识，但并非是同意被监禁，只不过是迫于无奈”。[42]“现实自由说”与“可能自由说”的分歧主要表现在：被害人没有意识到自由被束缚的情形能否成立非法拘禁罪。具体而言：（1）处于睡眠状态中的人以及烂醉如泥者能否成为犯罪客体。如行为人将熟睡的人反锁在房间中，在其醒来之前打开门锁，而该人并未察觉。“现实自由说”认为，他们不能成为犯罪客体，因为熟睡者和泥醉者在被拘禁的当时欠缺自由意识能力，对于被拘禁的事实完全不知情，谈不上有现实的行动自由的问题，在这一点上与婴儿、高度精神病人并无二致，如果将行为人锁住被害人于所处房间的行为认定为非法拘禁，将会产生不合理的现象，也显得过于绝对。[43]“可能自由说”则认为，既然认为身体活动的自由是可能的自由就够了，那么，只要可能的自由被剥夺，就不应该问被害人的现实意识如何。因此，给泥醉者和熟睡中的人所在的房间上了锁时，即使他们不知道，也构成监禁罪，并且，在其觉醒之前启开锁的，也不影响犯罪的成立与否。（2）诡计监禁中的被害人能否成为犯罪的客体。如隐瞒强奸意图，欺骗妇女说是送其回家，使其乘车将其载走的行为，根据“可能自由说”，构成监禁罪，但根据“现实自由说”，因被害人对自己被监禁的事实无认识，而不成其为监禁。[44]

在我国，有学者赞同“可能自由说”，该学者指出，如果考虑到本罪是非法剥夺人身自由的犯罪，人身自由权与被害人处于熟睡还是清醒状态没有直接关联这一实际情况，将身体活动自由视作可能的自由就是合理的，所以，应当坚持多数说的立场。[45]另有学者则赞同“现实自由说”，其具体理由为：（1）非法拘禁罪保护的是人的身体活动自由，故只要在被害人意欲现实地进行身体活动时进行刑法上的保护就够了；在被害人还没有意欲现实地进行身体活动时，没有必要提前进行刑法上的保护。（2）非法拘禁罪不是对人身自由的危险犯，而是侵害犯，侵犯“可能自由”的行为只有侵害身体活动的危险，而没有现实地侵害其身体活动自由，故不能成立非法拘禁罪。（3）由于非法拘禁罪是侵害个人法益的犯罪，而且该法益可以由个人处分，故应该以违反被害人的意志为前提。侵犯“可能自由”的行为虽然可以说违反了被害人的“推定的意志”，但这种“推定的意志”不是被害人具体的意志，只是一般人视角中的抽象意志；如果将违反这种抽象意志的行为认定为非法拘禁罪，则过于扩大非法拘禁罪的处罚范围。[46]

笔者认为，如果对“人身自由”作广义的理解，是既可以包括“现实的自由”，也可以包括“可能的自由”的，从这个意义上来讲，“自由是否受到侵犯”与“被害人是否意识到其自由受到侵犯”是两个不同的问题，即使被害人并未认识到其自由遭受侵犯，但事实上其自由已被限制和剥夺的，都应认定为“侵犯了他人自由”，因此“可能自由说”有其合理之处。但就我国的情况而言，采用“可能自由说”是不妥当的，其理由除上述肯定“现实自由说”的论者所阐述的以外，还有一个重要的方面在于我国刑法对犯罪概念的定量限制。我国刑法总则犯罪概念的但书表明，我国刑法中的犯罪不仅是具有社会危害性的行为，而且其危害必须达到一定的严重程度。侵犯“可能的自由”的行为尽管具有一定的危害，但根据我国定量的犯罪概念的要求，尚未达到需要作为犯罪处理的程度。这一点与日本不同，日本刑法中的犯罪概念没有定量因素的限制，所以只要有危害的行为基本上都可以作为犯罪处理。因此日本学界以“可能自由说”为通说是可以理解的，但将此观点照搬于我国则有违我国的立法要求。

尽管上述关于“可能的自由”与“现实的自由”的讨论都是围绕非法拘禁罪展开的，但在行为人控制被害人人身自由的绑架罪中同样适用。因此，笔者认为，绑架罪中行为人所侵犯的他人的人身自由，必须是“现实的自由”，而不能是“可能的自由”。上述案例中，行为人甲只是侵犯了被害人乙 “可能的自由”，没有侵犯其“现实的自由”，所以应构成敲诈勒索罪而非绑架罪。

New Study on the Objective Elements of Kidnapping

Zhang Yong-Hong

Abstract: “Extorting money or property” is the objective element of Kidnapping, not its subjective element. “Kidnapping” means to control the “personal safety” of the victim, not limited to the control of “personal freedom”. The “personal freedom” controlled by the criminal in Kidnapping should be the person’s “practical freedom”, not his “possible freedom”.

Key words: Kidnapping; objective element; the personal freedom; the personal safety; practical freedom; possible freedom