酌定减轻处罚刍议

张永红[1]  孙涛²

（^1、2湘潭大学法学院，湖南湘潭，411105）

摘要：“不具有本法规定的减轻处罚情节”并非酌定减轻处罚的适用条件，“案件的特殊情况”也不限于“涉案的特殊因素”，而应包括“案件的一般性情节”。酌定减轻处罚的适用程序过于严格，带来诸多弊端，应取消最高人民法院核准的要求，将其适用权交由各级法院的审判委员会行使。酌定减轻处罚既可是刑期的减轻也可是刑种的减轻，但不能减至法定最低刑，更不能减至免除处罚；酌定减轻处罚并不以“减一格”为限。

关键词：酌定减轻处罚  案件的特殊情况  适用程序  减轻的限度   减轻的幅度

我国刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这就是我国刑法关于酌定减轻处罚的规定。[1]酌定减轻处罚作为一项有利于被告人的制度，对于缓解情与法的紧张关系、协调一般公正与个别公正，更好地实现罪责刑相适应的原则，具有非常重要的意义。然而，我国学界目前对其理解存在分歧，实务部门的操作也不统一，因此，有必要进行深入研究，以厘清理论认识误区，裨益司法实务操作。

一、酌定减轻处罚的适用条件

（一）“不具有本法规定的减轻处罚情节”是否酌定减轻处罚的适用条件

有学者认为，适用酌定减轻处罚的前提条件是犯罪分子不具有法定减轻处罚情节，[2]或者说不具有确定减轻情节，[3]笔者认为这种观点值得商榷。没有法定减轻处罚情节时可以适用酌定减轻处罚，具有时却不能适用酌定减轻处罚，这明显对被告人不利，违背了酌定减轻处罚的立法意旨。实际上，犯罪分子是否具有法定减轻处罚情节并不影响酌定减轻处罚的适用，刑法虽然将法定减轻和酌定减轻规定在同一条文中，但这并不意味着只能在没有法定减轻处罚情节的情况下才可以适用酌定减轻。刑法第63条第2款只是告诉我们，在“不具有本法规定的减轻处罚情节”时可以适用酌定减轻，并非是说在“具有本法规定的减轻处罚情节”时不可以适用酌定减轻。因此无论犯罪分子是否“具有本法规定的减轻处罚情节”，只要案件的情况特殊，都可以在法定刑以下判处刑罚。

（二）“案件的特殊情况”是否仅限于“涉案的特殊因素”

“案件的特殊情况”是由79年刑法第59条第2款中“案件的具体情况”修订而来，学界比较一致地认为是指影响我国政治、外交、民族、宗教以及其他具有特殊意义的案件情况。[4]全国人大常委会法工委就冯洲受贿案答复最高人民法院的意见中曾指出：“1997年刑法第六十三条第二款关于因‘特殊情况’在法定刑以下判处刑罚的规定，主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要，不是对一般刑事案件的规定。”[5]可见，其也肯定酌定减轻中的“特殊情况”是指“涉案的特殊因素”。但笔者认为，将“案件的特殊情况”局限于“涉案的特殊因素”是不妥当的，具体理由如下：

首先，酌定减轻是为了贯彻罪责刑相适应的原则，因此，只要针对案件的特殊情况应该在法定刑以下判处刑罚，刑法又没有明文规定的，都应当允许适用酌定减轻，而不论这种特殊情况是否属于“特殊因素”。相反，如果认为酌定减轻仅仅适用于具有“特殊因素”的案件，则会致使其沦为政治统治的工具或者少数人独享的特权，不仅不利于罪责刑相适应原则的全面贯彻，而且从根本上违反了刑法面前人人平等的原则。

其次，根据我国刑法第37条的规定，免予刑事处罚的条件是“犯罪情节轻微”，这里的“犯罪情节”显然不包括“涉案的特殊因素”，至少并不限于“涉案的特殊因素”。免予刑事处罚与酌定减轻处罚相比，对被告人的处理更轻，尚且不以“特殊因素”的存在为适用前提，酌定减轻处罚就更没有理由仅适用于具有“特殊因素”的案件。

最后，从实务部门的操作来看，最高人民法院对于程乃伟绑架案、[6]徐钦朋非法买卖爆炸物案[7]和洪志宁故意伤害案[8]等并不涉及政治、外交、民族、宗教因素的案件，都核准适用了酌定减轻。这说明，在最高司法机关看来，“案件的特殊情况”也不局限于“涉案的特殊因素”。

3、“案件的特殊情况”的具体内容

在笔者看来，“案件的特殊情况”既包括“涉案的特殊因素”也包括“案件的一般性情节”，“涉案的特殊因素”主要是指案件涉及的国防、外交、民族、宗教等因素，已如上述；“案件的一般性情节”则属于酌定量刑情节的范畴，凡是刑法没有明文规定，而又能影响行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度，从而可以对其在法定刑以下判处刑罚的情节都属于酌定减轻中“案件的一般性情节”，具体而言包括以下内容：犯罪的起因；犯罪的动机；犯罪的方法和手段；犯罪的时间、地点；犯罪时的环境和条件；犯罪造成的损害后果；犯罪侵害的对象；犯罪人的一贯表现；犯罪后的态度；犯罪人的生活状况及文化程度等。[9]例如上述程乃伟绑架案，最高人民法院核准酌定减轻处罚的理由是：本案发生在亲属之间，被告人刚满18岁，出于对其舅指责其偷拿传呼机行为的不满，才产生挟持其表弟以报复其舅的动机，主观恶性不大；被告人对被害人并未采取暴力、胁迫等手段，只是在发觉公安人员及其亲属来到后才持碗片相威胁，未造成多大伤害；被告人在犯罪后又有悔改表现。[10]其就综合考虑了犯罪的起因和动机、犯罪的方法和手段、犯罪侵害的对象、犯罪造成的后果、犯罪人犯罪后的态度以及犯罪人自身的情况等多种因素。

     二、酌定减轻处罚的适用程序

根据79年刑法的规定，酌定减轻处罚权由各级人民法院的审判委员会直接行使，无须核准。但是，由于规定不严，再加上酌定减轻情节本身具有灵活性，在适用时缺乏必要的制约，乱用、滥用时有发生，结果产生了不良的社会影响，被人称为滥用法条办“人情案”、“关系案”。[11]鉴于此，97年刑法对酌定减轻处罚的适用进行了严格的限制，必须经过最高人民法院核准方可生效，但是没有明确具体的报请核准程序。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(1998年6月29日最高人民法院审判委员会第989次会议通过)第268条至第270条对核准程序作了具体规定。结合刑法和司法解释的内容，可将酌定减轻处罚的适用程序概括如下：（1）判决。各级人民法院均可根据案件的特殊情况依法对被告人适用酌定减轻处罚，在法定刑以下判处刑罚。（2）复核。下级人民法院判决适用酌定减轻处罚的案件，被告人不提出上诉、人民检察院不提出抗诉的，在上诉、抗诉期满后3日内，必须报请上一级人民法院复核。如果上级法院不同意适用酌定减轻处罚的，应当将案件发回重审或者改变管辖。（3）核准。上一级人民法院同意适用酌定减轻处罚的，应当逐级报请最高人民法院核准；最高人民法院判决适用酌定减轻处罚的案件不需核准。最高人民法院复核在法定刑以下判处刑罚的案件，予以核准的，作出核准裁定书；不予核准的，应当撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重审或者指定其他下级人民法院重新审判。

新刑法对酌定减轻处罚的程序规定得十分严格，初衷在于限制地方法院的酌定减轻处罚权，防止个别法院对该制度的滥用，并保证其在全国范围内较为统一地适用，但因此也带来了一些不容忽视的问题：

第一，导致酌定减轻处罚与免予刑事处罚之间的失调。免予刑事处罚与酌定减轻处罚相比，对被告人的处理更轻，但其适用权完全由各级法院自行掌握，无须经过上级法院直至最高人民法院核准，也不需要本级人民法院审判委员会核准；而酌定减轻处罚则必须逐级上报到最高人民法院经其核准后才能生效。这意味着地方法院有权免除犯罪人的刑罚，但却无权减轻犯罪人的刑罚，实在有些荒唐。

第二，导致酌定减轻处罚适用的萎缩。下级法院审理的案件，如果要适用酌定减轻处罚，需要逐级上报到最高人民法院核准，繁琐的程序使案件的审理旷日持久，而且耗费大量的司法资源，再加上下级法院对上报到最高人民法院的案件能否被核准也没有把握，所以轻易不会启动酌定减轻处罚制度，这就造成了酌定减轻处罚在实践中的适用率极低。这样的结果完全与立法的意图背道而驰，因为法律对于酌定减轻处罚在适用程序上做出如此严格限制的目的是为了解决原规定在适用中产生的滥用问题，并不是为了减少该制度的适用量。

第三，导致免予刑事处罚适用的膨胀。正是因为酌定减轻处罚限制严格而免予刑事处罚则比较宽松，所以法院对于本应适用酌定减轻的案件，在有意避开酌定减轻之后，往往会转而适用免予刑事处罚，这就导致了免予刑事处罚适用量的增大。从表面看，这种做法有利于被告人，似乎无可指责，但实际上对本应减轻处罚的犯罪人免除了刑事处罚，从根本上违背了罪责刑相适应的基本原则，是极为有害的。

笔者认为，防止酌定减轻处罚滥用的初衷是好的，但未必一定要通过严格其适用程序的方式予以实现。因为个别法院甚至个别司法人员滥用酌定减轻就将其决定权收归最高人民法院，完全是一种因噎废食的态度；借口地方法院法官的素质不高而剥夺其适用酌定减轻的权力，也非明智之举。如果过于限制地方法院法官的自由裁量权，而将酌定减轻处罚的决定权统一于最高人民法院，那么他们缺乏必要的锻炼和学习机会，素质何以提高，又何时才能够提高？酌定减轻处罚权是否滥用，是个实践问题，应该通过严格司法来解决，同时，从79刑法实施过程中的情况可以看出，酌定减轻处罚权的滥用只是个别现象，并不具有普遍性。因此，酌定减轻处罚如此严格的核准程序应予取消，应将酌定减轻处罚权完全交由各级法院的审判委员会行使。至于滥用酌定减轻处罚权的问题，一方面可以通过审判实践总结经验教训，提高法官素质，严格司法或者由最高人民法院定期公布一些适用酌定减轻处罚的案例作为审判参考的途径来解决，另一方面可以通过上诉、抗诉、审判监督程序等手段加以解决。只有这样，才能真正发挥酌定减轻处罚制度的作用。

     三、酌定减轻处罚的限度和幅度

    （一）酌定减轻处罚的限度

减轻处罚可以减轻到何种程度，学界主要有以下三种不同的观点：[12]第一种观点认为，减轻处罚既包括刑期的减轻，也包括刑种的减轻，还可以减到免除处罚。第二种观点认为，减轻处罚既包括刑种的减轻，也包括刑期的减轻，但不能减到免除处罚。第三种观点认为，减轻处罚只是刑期的减轻，而不包括刑种的减轻，更不能减到免除处罚。

可见，减轻处罚包括刑期的减轻是一致的意见，分歧在于其是否包括刑种的减轻以及是否可以减轻至免除处罚。笔者认为，减轻处罚应该包括刑种的减轻，但不能减轻至法定最低刑，更不能减轻至免除处罚。首先，减轻处罚是在法定刑以下判处刑罚，而法定刑既有刑期的限制也有刑种的限制，因此在法定刑以下判处刑罚就应该既包括刑期的减轻也包括刑种的减轻。正如有学者所指出的：“刑期之长短固然反映着刑罚的轻重，但不同的刑种由于严厉程度不一样，同样有着轻刑重刑之分。且不论死刑、无期徒刑和有期徒刑之间的轻重差异何其悬殊，就是在拘役与管制之间也有着轻重之分。如果对犯罪人适用的刑种虽然不是与法定最低刑同一的刑种，但其严厉程度比后者低，则不能否认适用这一刑种具有减轻处罚的意义。倘若将减轻处罚限制在对刑期减短的范围内，则实际上否认了刑种之间的轻重差异。”[13]其次，减轻处罚是在“法定刑以下”判处刑罚，而根据刑法第99条的规定，“以下”是包括本数在内的，因此对罪犯判处法定最低刑，似乎也应属于减轻处罚的范围。但这样做的结果导致了“减轻处罚”与“从轻处罚”的重合，因为从轻处罚在法定刑“以内”量刑时也是包含本数的，而判处法定最低刑也可认为是“从轻处罚”。从根本上讲，这是由于立法的不严谨所致的，但在目前的立法状况下，出于有利于被告人的考虑，应该将判处法定最低刑认定为从轻处罚的范围，而将减轻处罚理解为必须判处低于法定最低刑的刑罚。最后，刑法中规定的从重处罚、从轻处罚、减轻处罚以及免除处罚是四种不同的处罚原则，它们之间有着明确的界限，相互之间不存在交叉或者重叠关系，否则，法律便失去了严密性和逻辑性，因此减轻处罚绝不能减至免除处罚的程度，否则就混淆了两者之间的原则界限。

（二）酌定减轻处罚的幅度

我国刑法分则规定的法定最低刑共有11种，即死刑、无期徒刑、10年有期徒刑、7年有期徒刑、5年有期徒刑、3年有期徒刑、2年有期徒刑、6个月有期徒刑、拘役、管制和附加刑，如果将有期徒刑的上限——15年也作为一个等级的话，我国刑法就有12个刑罚等级，相邻刑罚等级之间形成的落差就是刑格。减轻处罚是以一个“刑格”为限还是可以跨越几个“刑格”，理论界有不同的观点。有学者认为，应该“按照刑格的排列，将法定最低刑向下降级，以下一个刑格为下限，以法定最低刑为上限，形成一个新的量刑幅度，在新的幅度内确定应判处的刑罚”，[14]而“不能在低一格之下的量刑幅度中量刑”；[15]有学者则认为，法律并未对减轻的幅度做出明确限制，故减轻刑罚不以一格为限，可以在法定刑以下二格或三格判处刑罚。[16]

笔者认为，第一种观点值得商榷。刑罚的轻重应以行为的社会危害程度和行为人的人身危险性程度为准予以考量，不能机械地以降一格为限来确定减轻处罚的幅度，而且，这样的做法相当于又重新设置了一个法定刑，不仅有违背罪刑法定原则之嫌，而且也不利于罪责刑相适应原则的实现。第二种观点具有一定合理性，但笔者同时认为，如果再设置一个或数个刑格予以限制，无非犯了与第一种观点相同的错误（重新设置了一个法定刑），并且，案件的具体情况千差万别，设置刑格作为减轻幅度的依据过于僵化，减轻处罚的幅度应由法院根据案件的特殊情况，结合审判实践经验，综合评价影响量刑的各种因素予以灵活掌握，从而使刑罚能够与犯罪的社会危害性程度以及行为人的人身危险性大小相适应。当然，这并不是说可以无限度地减轻处罚，例如，法定最低刑为无期徒刑，因为存在酌定减轻处罚情节而减到3年有期徒刑，则实难让人接受。

On the Mitigating a Punishment at Judicial Discretion

Zhang Yong-hong, Sun Tao

（Xiangtan University; Xiangtan, Hunan; 411105; China）

Abstract: The existence of "mitigated punishment circumstances under the provisions of this Law" is not the condition of applying mitigated punishment at judicial discretion. "Special circumstances" not only include "the special factors involved in case", but also include "the general details of the case". The application procedure of mitigated punishment at judicial discretion is so strict that it gives birth to a series of problems. Mitigated punishment at judicial discretion should be decided by the trail committee of all ranks of courts, not necessary to be approved by the Supreme Court. Mitigating a punishment at judicial discretion can mitigate either the penalty term or the penalty categories, but can't be reduced to the minimum statute penalty or exemption from penalty. Mitigating a punishment at judicial discretion doesn't be limited to "reducing one space".

Key words: mitigated punishment at judicial discretion; the special circumstances of the case; application procedure; the limitation of mitigating punishment; the extent of mitigating punishment

作者简介：

张永红(1974—)，男，汉族，河南新野人，法学博士，湘潭大学刑事一体化研究中心研究员，湘潭大学法学院副教授，硕士研究生导师。

通讯地址：湖南省湘潭大学法学院     邮编：411105

联系电话：13975273379，13100326589

电子邮箱：yonghong5796@163.com

孙涛（1982—），男，汉族，河南沈丘人，湘潭大学法学院硕士研究生。