张永红*

摘要：概括故意是指行为人对于认识的具体内容并不明确，但明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或者放任结果发生的心理态度。根据行为人认识的具体内容的不同，概括故意主要包括对行为认识不明确的概括故意、对行为对象认识不明确的概括故意以及对危害结果认识不明确的概括故意三种。对于概括故意的犯罪，应该考察行为人的客观行为及其结果，在概括故意的范围内按照主客观统一的原则予以认定。

关键词：概括故意  不确定故意  未必故意  择一故意  认识错误

概括故意是我国刑法理论中不确定故意之一种，学界对其缺乏专门和深入的研究，如概括故意的含义和种类，概括故意与未必故意、择一故意以及连续犯故意的关系，概括故意与认识错误的区别等问题，都有待于进一步厘清；实践中，经常遇到概括故意犯罪的案件，究竟应该如何定性，往往引发争议。本文对于概括故意的重要理论与实践问题进行初步研究。

一、概括故意的界定

对于概括故意，我国理论界存在不同理解。有人认为，概括故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，只是对侵害范围与侵害性质的认识尚不明确的心理态度。[1]有人则认为，概括故意作为一个复杂的概念，可以在三个意义上加以理解：一是作为不确定故意的一种，指行为人明知或者预见自己的行为会发生危害结果，但又不确知这种结果发生在什么对象上的犯罪心理；二是指连续犯的主观条件；三是所谓的威伯的概括故意。[2]在笔者看来，上述两种概括故意的定义均不妥当，概括故意应该界定为：行为人对于认识的具体内容并不明确，但明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或者放任结果发生的心理态度。对于概括故意的理解，需要把握以下几个方面的内容：

（一）概括故意属于犯罪故意，应满足犯罪故意的一般要求。[3]我国学界通常认为，根据行为人认识因素的不同，[4]犯罪故意从学理上可以分为确定故意和不确定故意，而不确定故意又可以进一步区分为概括故意、择一故意与未必故意。因此，概括故意是犯罪故意之一种，它必须符合犯罪故意的基本要求，具体而言，在认识因素上，行为人要认识到危害结果发生的必然性或者可能性；在意志因素上，行为人要希望或者放任危害结果的发生。[5]对概括故意的界定，应在其“犯罪故意”基本特征的基础上附加适当的限制条件，从而使其首先能够与犯罪过失以及既无故意也无过失的意外事件和不可抗力相区分。上述对概括故意的第一种定义，仅仅指出了其在认识因素上的特点，没有指明其意志因素的内容，尽管可以将概括故意与意外事件和不可抗力划清界限，但不能说明其与过于自信过失的差异，因而是不可取的。例如，行为人对侵害范围与侵害性质的认识虽不明确，但明知自己的行为会发生危害社会的结果，并轻信这种结果不会发生，而最终发生了危害结果的，应属于过于自信的过失，而非概括故意。

（二）概括故意之“概括”，在于“认识因素”的不明确，而非“意志因素”的不明确。犯罪故意的心理内容包括认识因素与意志因素两个方面，犯罪故意的意志因素，是指行为人对危害结果发生的心理态度，分为希望和放任两种情形，[6]前者积极追求危害结果的发生，后者消极容认危害结果的发生，二者相互排斥，不能共存。对于特定的犯罪而言，行为人要么希望危害结果的发生，要么放任危害结果的发生，不可能既希望危害结果的发生，又放任危害结果的发生。[7]因此，概括故意之“概括”，不可能是“意志因素”的不明确。犯罪故意的认识因素，包括认识内容与认识程度两个方面，[8]前者主要是指行为人对于行为、对象、危害结果、行为与结果的因果关系以及危害性评价的认识，[9]后者则是指行为人对于危害结果发生的可能性程度的认识。而无论是对于作为认识内容的行为、对象、危害结果以及危害性评价，还是对于作为认识程度的危害结果发生的可能性，行为人的认识都可能存在不确定的情形，从而可能形成不确定故意（包括概括故意）。概括故意在认识因素上不明确的特点可以使其与确定故意相区分。确定故意是指行为人明知自己的行为一定会发生某种具体的危害结果，并且希望这种结果发生的心理态度。[10]与概括故意在认识因素上的不明确性不同，确定故意的认识内容具有具体性，认识程度具有肯定性，行为人对其危害行为的性质、侵害对象、侵害范围等认识明确，而且认识到其行为一定会发生某种特定的结果，别无其他可能性。[11]

（三）概括故意之“概括”，在于“认识内容”的不明确，而非“认识程度”的不明确。[12]前已述及，犯罪故意的不明确，主要表现在认识内容的不明确与认识程度的不明确两个方面，那么，概括故意是对认识内容的不明确、对认识程度的不明确抑或二者兼而有之呢？笔者认为，概括故意仅限于认识内容不明确的情形，认识程度的不明确属于未必故意而非概括故意。未必故意，我国学界一般认为，是指行为人明知自己的行为或许（可能）会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。未必故意的实质在于行为人的认识程度，行为人对危害结果是否发生的认识处于不肯定的状态，即（认识到）危害结果可能发生，也可能不发生。[13] 既然未必故意的特征在于认识程度的不明确，那么与其同属不确定故意的概括故意就只能是认识内容的不明确了。在此意义上，未必故意与概括故意虽然都属于不确定故意，但应与概括故意相并列作为一种独立的不确定故意形态。

（四）概括故意应该包括择一故意。我国刑法理论通常将不确定故意分为概括故意、未必故意与择一故意三种，按照这种认识，择一故意是有别于概括故意的另一种不确定故意形态。何谓择一故意呢？有人认为，择一故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，但对侵害的具体对象不明确的心理态度。[14]另有人认为，择一故意是指行为人不确知自己的行为会对数个客体中的哪一个客体发生危害结果，但明知或者预见必有其中之一会发生此种结果，并且在实施行为时希望这种结果发生的犯罪心理。[15]笔者认为，上述对择一故意的两种界定大同小异，都强调其本质在于行为人对侵害对象认识的不明确，既然如此，将择一故意作为独立于概括故意的一种不确定故意形态的观点就明显欠妥。前文已述，不确定故意在于认识因素的不明确，而认识因素的不明确又可以分为认识内容的不明确与认识程度的不明确两种，未必故意属于认识程度不明确的情形，除此以外的不确定故意都属于认识内容不明确的范畴，都应该归于同一种不确定故意的形态，只有这样它们才能与未必故意相并列。而认识内容的不明确，既包括了对行为认识的不明确、对危害结果认识的不明确，也包括了对行为对象认识的不明确，如果说对行为对象认识的不明确可以独立出来作为一种不确定故意形态，那么对行为认识的不明确以及对危害结果认识的不明确是否也应该独立出来作为两种不确定故意的形态呢？回答当然是否定的。因此笔者主张，择一故意不能作为一种不确定故意形态与概括故意、未必故意相并列，而应作为概括故意之一种纳入概括故意之中。

（五）概括故意有别于连续犯的故意。连续犯的故意，刑法理论上有多种表述，如“总犯意”、“单一意思”、“单一决意”、“同一故意”、“一个犯意”、“一个故意”、“犯意联系”、“犯意继续”、“连续意思”、“连续犯意”、“概括故意”、“同一意思的发动”，等等。[16]我国权威的刑法教科书通常其表述为“同一故意或者概括故意”。[17]那么，连续犯的故意与概括故意之间是什么关系呢？笔者认为，连续犯的故意由两部分内容组成：一是总的犯罪意图，二是连续犯罪的意图。总的犯罪意图涵括了每一次单独犯罪的意图，每一次单独犯罪的意图都在总的犯罪意图之中；连续犯罪的意图实现了每一次单独犯罪的有机联结，每一次单独犯罪通过连续犯罪的意图成为一个统一的整体。连续犯罪的意图属于对数个单独犯罪行为之间关系的心理态度，与概括故意没有任何联系。总的犯罪意图是对犯罪行为的对象、犯罪行为的手段以及犯罪的最终结果的概括性认识，具有不确定性的特征，应属于概括故意的范畴。因此，连续犯的故意包括了概括故意的内容，但并不限于概括故意。从这个意义上说，将连续犯的故意等同于概括故意并不妥当。

二、概括故意的种类

如前所述，犯罪故意的认识内容包括行为、行为对象、结果、行为与结果的因果关系、危害性评价，因此概括故意就可以根据上述认识内容区分为不同的种类，本文重点研究以下三类：

    （一）对行为认识不明确的概括故意

对行为认识的内容主要包括：行为手段、行为性质、行为时间和行为地点，因为行为时间和地点并非绝大多数犯罪必备的构成要件要素，且在极少数以时间和地点为构成要件要素的犯罪中，行为人对于时间和地点的概括故意容易认定，不存在太大的问题，所以本文主要讨论对行为手段和行为性质认识不明确的概括故意。

1、对行为手段认识不明确的概括故意

犯罪的具体手段多种多样，我国刑法对许多犯罪的手段都没有作出明文规定，如故意杀人罪，既可以是枪击刀砍，也可以是绳勒手扼；故意伤害罪，既可以是拳打脚踢，也可以是驾车冲撞。有些犯罪虽然规定了行为手段，但也具有可选择性，如抢劫罪，既可以是暴力、胁迫，也可以是其他方法；贪污罪，既可以是窃取、骗取，也可以是其他手段。因此，行为人具有实施某种犯罪的故意，只是对犯罪的具体手段并不确定的情形都属于对手段认识不明确的概括故意。例如，行为人意图拐卖妇女，但对于以何种方式实施，是拐骗、绑架还是收买并不确定；又如，行为人意图利用合同进行诈骗，但是以虚构的单位签订合同还是以伪造的票据作为担保并不确定，如此等等。

2、对行为性质认识不明确的概括故意

行为的性质，从刑法的角度来说，包括两种情况：一是罪与非罪，二是此罪与彼罪。[18]因此对行为性质认识不明确的概括故意就分为对行为罪与非罪认识的不明确以及对行为构成此罪或彼罪认识的不明确两种情形。就前者而言，行为人对于自己的行为是否为刑法所禁止并不明确而决意实施该行为，例如，行为人不确知公然猥亵是否构成犯罪而仍然实施该行为；又如，行为人不确知事后受财是否构成受贿罪，而仍然于在职期间为他人谋取非法利益，而在退休之后受人钱财。就后者而言，行为人可以通过不同性质的犯罪行为实现其特定目的，但对于采取何种具体性质的行为并不确定，例如，行为人意图非法占有他人财物，但是以抢劫、盗窃还是诈骗的方式实施，并无确定认识；又如，行为人意图侵犯他人的人身权利，但是以杀害的方式、伤害的方式还是非法拘禁的方式实施，并无确定认识。

（二）对行为对象认识不明确的概括故意

行为对象既可以是人也可以是物，因此对行为对象认识不明确的概括故意就包括对人的认识不明确和对物的认识不明确两种情形。前者就是传统观点中的择一故意，即行为人明知自己的行为会导致特定危害结果，但对该危害结果发生于何人身上并不确定。例如，甲意图报复乙，某天晚上在乙家窗口向屋内开了一枪，当时乙全家都在，甲知道只能打死一人，但谁会被打死甲并不确定。后者是针对特定的犯罪而言，有些犯罪要求特殊的对象，对象不同，相同的行为可能成立不同的犯罪，行为人对于具体对象并不确定，但仍然实施该行为。例如，行为人意图走私，至于走私的对象是普通的货物、物品还是特定的物品（如贵重金属、核材料等）并不明确。

（三）对危害结果认识不明确的概括故意

对危害结果的认识包括对危害结果性质的认识和对危害结果范围的认识，这两种情况下的概括故意具有不同的特点。

1、对危害结果性质认识不明确的概括故意

行为人实施某种行为是故意的，这种行为有可能导致不同性质结果的发生，行为人对于发生何种性质的结果并不确知，而仍然实施该行为，即属于对危害结果性质认识不明确的概括故意。例如，甲乙发生争执，甲掏出刀来向乙的腹部刺了一刀，至于这种行为将会导致乙的伤害还是死亡，甲并不确知。

    2、对危害结果范围认识不明确的概括故意

行为人故意实施危害行为，明知自己的行为会导致某种危害结果的发生，但对于自己的行为会造成多大的危害结果，波及多少犯罪对象，认识处于不确定状态，即属于对危害结果范围认识不明确的概括故意。例如，行为人为了炸死被害人而向其身边投掷炸弹，明知炸死被害人的同时也会炸死、炸伤他人、炸毁财物，但是，可能炸死、炸伤多少人、炸毁多少财物，行为人并不明确。

需要说明，以上是按照行为人认识的某一方面的内容（或行为、或行为对象、或危害结果）对概括故意进行的理论分类，不同种类的概括故意虽然具有各自的特点而相对独立，但不排除特定情形中同时存在数种概括故意的可能性。因为有些犯罪对行为对象有特殊的要求，不同的行为对象会成立不同的罪名，所以对行为对象认识的不确定同时也是对行为性质认识的不确定，例如，行为人对于走私物品是枪支、弹药还是普通货物、物品的认识不确定，就既属于对行为对象认识不明确的概括故意，也属于对行为性质认识不明确的概括故意；又因为行为对象与危害结果之间具有比较密切的联系，危害结果往往通过行为对象遭受的损害予以体现，所以对行为对象认识的不确定同时也可能是对危害结果范围认识的不确定，例如，行为人向被害人身边扔炸弹，就既属于对行为对象认识不明确的概括故意，也属于对危害结果范围认识不明确的概括故意。

三、概括故意犯罪的定性

概括故意犯罪的定性，需要根据概括故意自身的特点，结合行为人的客观表现及危害结果，在主客观统一原则的指导下进行。因为概括故意的特点在于认识内容的不确定性，也就是说包含了多种故意的可能，所以实践中应该考察行为人的客观行为及其危害结果，在不超出概括故意内容的范围内，认定行为人的犯罪性质。下面按照前述概括故意的分类，结合实践中的疑难问题，对概括故意犯罪的定性进行说明。

（一）对行为手段认识不明确的概括故意犯罪的定性

同一犯罪往往可以通过不同的手段予以实施，因此对于行为手段认识的不确定一般属于某个具体犯罪构成要件之内的问题，不会影响到罪名的确定。例如，强奸罪既可采用暴力、胁迫手段亦可通过其他方式予以实施，行为人对于具体手段虽无确定认识，但只要以暴力、胁迫或者其他手段实施强奸的，都应认定为强奸罪。应该注意的是，由于刑法错综复杂的规定，行为人在采用某一手段实施犯罪以达到其犯罪目的时，手段行为可能同时符合两个以上（包括两个）犯罪的构成要件，此种情况下对直接实施犯罪的行为人以其实际行为定罪是不存在疑问的，但对没有直接实施实行行为的其他共犯人如何定罪（尤其是在“雇佣犯罪”中对“雇主”如何定罪）则值得研究。

例如，甲意图伤害丁，雇佣乙、丙二人具体实施，并明确告诉乙丙二人，只要使丁受伤住院即可。某日，乙丙驾车尾随丁，在行人众多的道路上对丁进行冲撞，导致丁重伤住院治疗。本案中，乙丙在人员众多的公共场所驾车冲撞，其侵害对象尽管是特定的被害人丁，但其行为已对公共安全造成危险，故应成立以危险方法危害公共安全罪，当属无疑。问题在于，甲应构成何罪，是故意伤害罪还是以危险方法危害公共安全罪呢？笔者认为，对甲也应认定为以危险方法危害公共安全罪而非故意伤害罪，理由在于：“伤害”故意并不等于“以符合故意伤害罪的手段进行伤害”的故意。“伤害”，是行为人所追求的一种客观结果，因此，“伤害”故意本身并不包含对达到这种结果的手段的限制，可以认为，凡是能够造成“伤害”结果的手段，都在行为人容认与接受的范围之内。例如，用拳脚打伤、用刀砍伤、用车撞伤、用火烧伤等。这些同样会导致“伤害”结果发生的行为，根据刑法的规定，并不一律都构成故意伤害罪，而可能构成其他的犯罪，如用火烧伤，如果危及公共安全，就应该认定为危害公共安全的犯罪而不是故意伤害罪。其实，即使是我们通常认为属于故意伤害罪的手段行为，如用拳脚打伤、用刀砍伤，也可能构成其他犯罪，如寻衅滋事罪、聚众斗殴罪等。因而，不能简单地认为，“伤害”故意支配下的行为人只能构成故意伤害罪而不能成立其他的犯罪。本案中行为人甲只追求被害人丁受到“伤害”的结果，对于造成伤害的“手段”并不明确，属于概括故意，也就是对于各种可能造成被害人伤害的“手段”都具有容认态度，进而他对这些手段所可能造成的结果也是容认的，因此乙丙二人实施的驾车冲撞行为并没有超出甲的认识范围，甲应对其负担刑事责任。

需要注意，上述情形不属于被教唆人的实行过限，不能根据实行过限的理论认定行为人甲构成故意伤害罪，乙丙构成以危险方法危害公共安全罪。被教唆人的实行过限，理论界通常认为是指被教唆人实施了超出教唆人教唆范围的犯罪行为，故被教唆人实行过限与否的判断，应以教唆人的教唆内容为准。[19]笔者认为上述观点值得商榷，被教唆人的实行过限问题是为了解决共同犯罪的成立范围的，而共同犯罪的成立以不超出共同故意为限，所以只要被教唆人的行为没有超出教唆人的故意范围即不属于过限。就教唆人的教唆内容与其故意内容来看，二者并不是完全等同的，教唆的内容固然属于故意的内容，然而故意的内容未必局限于教唆内容之内，换言之，故意内容的范围可能宽于教唆内容。举例来说，A明知C与D在一起，有人杀C时D一定会予以救助，仍然教唆B去杀C，其教唆的内容是让B杀死C（犯罪行为是杀人，犯罪对象是C，犯罪结果是C的死亡），但其故意的内容显然包含D的伤害或者死亡。所以笔者主张，被教唆人实行过限与否应以教唆人的故意内容（而非教唆内容）为准进行判断，被教唆人的行为及其结果超出教唆人的故意范围才属于实行过限。而教唆人的故意内容通常包括两大部分：显性内容与隐性内容，前者是指故意内容中直接和比较明确的成分，通常就是教唆的内容；后者则是指故意内容中间接和比较隐晦的成分，通常是指与教唆内容紧密相关的附随内容。例如，A明知C遭到强奸时会奋力反抗而被伤害或杀害，而仍然教唆B去强奸C，其故意的显性内容是让B强奸C，而隐性内容则是C的伤害或死亡。一般来说，教唆人犯罪故意中的显性内容通过其教唆内容（明示或暗示）即可认定，但隐性内容却不易判断。笔者认为，只要教唆人进行教唆时，已经预见到被教唆人在实施教唆内容的行为时可能会实施其他行为或者导致其他结果，而又不对其予以明确限制，即可认为其他的行为与结果属于其故意的范围（隐性内容），教唆人应该对此承担刑事责任。再回到前述案例，我们不难发现，行为人甲教唆乙丙去伤害丁，因对伤害的手段没有任何限制，所以对于各种手段所引起的结果都应当有预见，而乙丙在实施伤害行为时导致危及公共安全的结果则属于甲隐性的故意内容，行为人甲应对此负担刑事责任。

（二）对行为性质认识不明确的概括故意犯罪的定性

     前文已述，对行为性质认识的不确定分为两种情况：一是对行为罪与非罪的性质认识不确定，二是对行为属于此罪还是彼罪的性质认识不确定。前一种情况的定性主要解决罪与非罪的认定问题，后一种情况的定性主要解决此罪与彼罪的区分问题。本文主要讨论第一种情形。

关于罪与非罪性质认识不明确的概括故意犯罪的定性，试用以下案例予以说明：甲为某国家机关基建处处长（身份为国家机关工作人员），在负责该机关一栋办公大楼的建设发包过程中，丙（某建筑工程公司的经理）找到甲，希望承揽这栋大楼的建设项目，甲以丙不具备相应的建筑资质为由予以拒绝。后来，甲的儿子乙（与甲共同生活）找到甲，求其利用职务便利使丙获得大楼的建设权，甲明知乙与丙以前素无交往，但应其子请求实施了行为。事后查明，甲没有接受丙的财物，也不知丙是否给了乙财物，但事实上乙接受了丙10万元的“好处费”。对于本案中的甲能否认定为受贿罪，实践中存在着分歧认识，[20]笔者认为，甲应当成立受贿罪，理由在于：（1）甲认识到丙可能没有给予乙财物，也可能给予了乙财物。丙希望承揽该项工程，在直接求甲未果的情况下会通过他人斡旋、说情，乙之前与丙并不相识，却极力游说甲使丙获得承包权，很有可能是接受了丙的贿赂（而不是出于“人情”的考虑），甲对此应有清醒的认识。况且，按照常理推断，在甲违法行使职权为丙谋取非法利益（而不是合法利益）之后，丙应对甲表示“感谢”，而丙没有直接给予甲“好处”，极有可能是已将“好处”给了其子乙。（2）甲认识到自己行为的性质可能是滥用职权，也可能是受贿。如果甲认为其子乙没有接受丙的财物，那么他应该认识到自己的行为属于一般的滥用职权；如果甲认为其子乙已经接受了丙的财物，那么他应该认识到自己的行为属于受贿。[21]因而在甲认为其子乙可能接受了丙的财物也可能没有接受丙的财物的情况下，他就应该认识到其行为性质既可能是一般的滥用职权，也可能是受贿。换言之，甲对自己行为性质（一般的滥用职权还是受贿）的认识处于不确定的状态。（3）甲对自己行为的性质属于一般的滥用职权还是受贿，都予以容认和接受。在甲认识到自己的行为可能属于一般的滥用职权也可能属于受贿的前提下，仍然违背职责要求为丙谋取非法利益，而且对其子乙可能接受丙财物的事实没有提出明确的反对意见，足见其对行为的两种性质都是容认和接受的。既然如此，甲在主观方面已经完全符合了概括故意的基本要求，属于对行为性质认识不明确的概括故意，进而应该按照其主观认识的内容并考虑客观事实予以认定。因为事实上乙接受了丙的财物，所以应该认定甲构成受贿罪。[22]

    （三）对行为对象认识不明确的概括故意犯罪的定性

我国刑法中的某些犯罪，对行为对象有特殊的要求，行为相同，对象不同的构成不同的罪名。就这样的犯罪而言，如果行为人对于其行为对象的认识不确定，应该如何定罪，常常成为实践中的疑难问题。例如，走私犯罪嫌疑人偷运珍贵动物入境，被查获后声称知道是在偷运走私物品进境，但以为运输的是成品油，而非珍贵动物。对此类案件的定性通常会有两种相互对立的观点。一种观点认为行为人应构成走私普通货物、物品罪，因为走私罪作为一个类罪名，包括了走私普通货物、物品罪、走私武器弹药罪、走私珍贵动物罪等多个具体的犯罪，要认定行为人构成某种特定的走私犯罪，仅有其主观上的一般的走私故意还不够，必须要求其对特定的走私物品具有明确的认识，行为人误认为自己走私的是普通货物、物品而非珍贵动物，应以主观认识的内容认定为走私普通货物、物品罪。另一种观点则认为，行为人主观上具有走私的犯罪故意，只是对其走私的具体对象认识不明确，此种情形属于概括故意，应在概括故意的范围内结合其客观行为认定为走私珍贵动物罪。

对于上述两种观点，笔者认为后一种观点是妥当的，前一种观点的错误之处在于混淆了走私的概括故意与走私的对象认识错误之间的区别。走私的概括故意是指行为人明知自己在实施走私行为，但对于走私的具体对象并不明确，并希望或者放任危害结果发生的心理态度；走私的对象认识错误是指行为人错误地认识了自己走私的具体对象，本来走私的是此物品，行为人却认为是彼物品。[23]走私的概括故意与走私的对象认识错误，在认识因素上存在着明显的区别：走私的概括故意的行为人对其行为对象只是认识模糊，而非认识错误，实际的行为对象没有超出其认识范围而在其认识之中。例如，行为人对于其实际走私的对象是甲还是乙并不明确，但无论甲还是乙都仍然在其认识之中。走私的对象认识错误则是行为人对其行为对象的认识错误，而非认识模糊，实际的行为对象超出了其认识范围而在其认识之外。例如，行为人确信其走私的对象是甲而非乙，但实际上其走私的是乙而非甲。正是因为二者认识因素的不同，所以在走私的概括故意的情形中，行为人实际走私的对象不会影响到其走私的意志，例如，行为人虽然不确知其走私的具体对象是甲还是乙，但无论是甲还是乙，行为人都会去实施走私行为；而在走私的对象认识错误的情形中，如果行为人知道其走私的是甲而不是乙，他可能就不会实施走私行为。

对于走私的概括故意的情形，因为行为人对于任何一种具体的走私对象都既有认识因素，也有意志因素，所以应该根据其实际走私的物品认定为相应的走私犯罪。对此，2002年最高人民法院、最高人民检察院和海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》曾规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。”对于走私的对象认识错误的情形，上述《意见》指出，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。学界也有人认为，所谓对象认识错误，是指行为人因受蒙骗等原因对其携带、运输进出境的货物、物品的性质发生错误认识，即将走私的货物、物品认为合法的进出境的货物、物品。在行为人认识到其走私的对象为走私货物、物品的大前提下，不管行为人对实际的走私对象是否发生错误，同属于概括的主观故意问题。在这种情况下，即行为人确实将走私对象甲误认为对象乙，仍然应当根据实际的走私对象定罪，只是在一定的条件下可以从轻处罚。[24]对于上述观点，笔者不予赞同，因为它既混淆了概括故意与对象认识错误之间的区别，又没能正确解决对象认识错误情况下的定罪问题。首先，“行为人因受蒙蔽而对走私对象发生错误认识”属于对象认识错误的问题，而不是对于对象认识不清的概括故意。其次，既然肯定这种情形属于认识错误，那么就应该按照认识错误的处理原则来解决问题。我国刑法理论认为，构成要件的认识错误，影响犯罪的成立与否，即影响定罪；非构成要件的认识错误，不影响定罪，但需要根据行为人的认识内容按照主客观相一致的原则来定罪。因此，在行为人对于走私对象发生认识错误的情况下，就应该先行判断是否属于构成要件的认识错误。如果是构成要件的认识错误，接下来考虑应定何种走私罪名的问题。如行为人本欲走私普通货物、物品，而实际上走私了武器、弹药时，是应该认定为走私武器、弹药罪还是走私普通货物、物品罪呢？按照《意见》的规定以及上述学者的观点，应该认定为走私武器、弹药罪，但这无疑违反了主客观相一致的原则，因为行为人主观上仅有走私普通货物、物品的故意，而没有走私武器、弹药的故意，所以从主客观相统一的要求出发，只能认定行为人构成走私普通货物、物品罪。对于这种构成要件认识错误的处理，国外刑法也有明文规定，如《日本刑法典》第38条第2款规定：“实施应属于重罪行为，但行为时不知属重罪的事实的，不得以重罪论处。”《德国刑法典》第16条第2款规定：“行为人行为时误认为具有较轻法定构成要件，对其故意犯罪仅能依较轻法处罚。”故在行为人存在走私故意的前提下，如果确有证据证明行为人对走私的具体对象发生了认识错误，就不能再认定其具有走私的概括故意，按照实际走私对象定罪，而应当按照行为人主观故意的内容，确定他的犯罪性质，从而正确认定其所触犯的走私罪名。

（四）对危害结果性质认识不明确的概括故意犯罪的定性

对危害结果性质的认识不明确，意味着行为人已经认识到了多种不同性质结果发生的可能性，在此前提下，他仍然实施可能导致结果发生的行为，就表明其主观上对于可能发生的各种结果都（至少）具有容认的态度，因此应该以实际发生的危害结果来认定行为的性质并确定罪名。这在行为人故意导致被害人死亡的情形中极为常见。例如，行为人甲与被害人乙因话不投机而发生厮打，甲掏出随身携带的水果刀向乙捅了一刀，乙抢救无效而死亡。对于此类案件，我国理论界的通说认为，应从客观方面的具体情形[25]来判断行为人主观上是具有伤害的故意还是杀人的故意，如果可以肯定行为人只有伤害的故意，对其行为应认定为故意伤害罪，死亡作为加重结果；如果能够确定行为人具有杀人故意，则直接认定为故意杀人罪。[26]从理论上来讲，这种认识是正确的，符合主客观相统一的定罪原则。但在实践中却经常遇到困难，因为很多情况下要准确判断行为人主观故意的内容几乎是不可能的，即使行为人本人也很难说清其当时是想伤害他人还是想杀死他人。那么，在无法准确判断行为人的故意内容是伤害还是杀人的情况下应如何定罪呢？理论上与实践中都倾向于按照“疑罪从轻”的原则认定为故意伤害罪，[27]笔者认为这种处理并不妥当。因为在这种情形中，行为人对于危害结果性质的认识属于概括故意，即他既认识到了被害人伤害结果发生的可能性，也认识到了被害人死亡结果发生的可能性，而其仍然实施会导致伤害或者死亡结果发生的行为，主观上就既有伤害的故意也有杀害的故意，也就是说，无论是伤害结果还是死亡结果，都在其容认和接受的范围之内。因此按照概括故意的处理原则，如果死亡结果发生，就应该认定为故意杀人罪，[28]如果仅仅发生了伤害结果，就只能认定为故意伤害罪。  

对此，我们可以参考和借鉴英美刑法中“明知”这种犯罪心态。英美刑法中的“明知”就是行为人认识到行为的性质并且自觉去实施这种行为，[29]其强调行为人对行为性质的认识而不问其对结果的认识及对结果发生的心理态度。只要行为人已经认识到自己行为的犯罪性质，无须查明其对结果的认识如何以及对结果发生的心态如何，都应按照实际发生的危害结果确定罪名。例如，在有多人参与的斗殴中，D 用刀刺进了V的后背，流血过多，救治无效而死；又如，情节和上例相似，也是在相互斗殴中，E用刀刺破了W的肺部，生命垂危，但因治疗及时，W没有死亡。上述两例中，行为人的行为本身明显是犯罪性质，虽然被告人D和E在突发性行为情况下没有（来不及）考虑行为究竟会发生什么结果，但“明知道他的行为就是法律规定为犯罪的行为”是确定无疑的，因此产生什么结果就构成对该结果的明知故意。D定为二级谋杀罪，E定为一级伤害罪。[30]英美刑法中的“明知”为司法机关的刑事追诉活动提供了便利，因为司法机关只需查明行为人对其行为性质的认识，无须证明其对结果究竟持何种心态，而查明行为性质要比查明意志类型简单得多。同时，“明知”也与心理学的认识相一致，心理学的研究表明，尽管大多数情况下人在行为时对于结果的态度是明确的，如希望、放任、过失等，但不排除在少数情形中其对结果的态度是模糊的，融合了故意和过失的特征，无法准确区分。因为我国刑法规定的罪过形式（直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失）与英美刑法中的罪过形式（蓄意、明知、轻率、疏忽）之间不存在一一对应的关系，所以我们不能完全照搬其“明知”的理论，对于行为人故意导致被害人死亡的情形，一概以结果来认定罪名，但是在无法准确查明行为人对结果的心态的情况下，可以参考和借鉴英美刑法中“明知”的处理原则，按照概括故意的理论进行解决。

Study on the General Intention

Zhang Yong-hong

Abstract: The general intention is such kind of mentality attitude, which means that the perpetrator does not make the concrete content of his knowledge clear, but he clearly knows his action will entail harmful consequence to society, and wishes or allows such consequence to occur. According to the differences of the concrete content of the perpetrator’s knowledge, the general intention can be divided into three kinds, such as the general intention of knowing the action unclearly, the general intention of knowing the action’s target unclearly and the general intention of knowing the bane result unclearly. As for the crime of general intention, we should inspect the perpetrator’s objective action and its result. When we determine this kind of crime, we must obey the principle of uniting the subject and object in the scope of general intention.

Keywords: general intention; indefinite intention; uncertain intention; alternative intention; mistake of knowledge