读《不定期刑现象之思考 》

（原文载《法学评论》2005年第1期；作者：衣家奇）

张鑫磊（2005级刑法硕士研究生）

原文摘要：本文以不定期刑的兴起和衰落为脉络贯穿全文。对不定期刑兴起的历史背景、理论依据做了较为全面详细的介绍，并通过对不定期刑兴起、衰落的整个历史过程的理论分析，客观地评价了定期刑与不定期刑，并以此为理论基点力图找到刑罚制度改革的客观规律。在本文中作者提出了刑罚改革的出路，即“走出刑罚”，向“无刑化发展”，同时作者也指出对待这一结论要从哲学角度来辩证地看待。

论述过程：本文主要由五大部分构成，分别是：（1）不定期刑兴起的背景；（2）不定期刑兴起的实证理由；（3）不定期刑的淡出；（4）不定期刑现象引起的刑罚改革之思考；（5）结束语。

本文结构安排恰当。因为标题为“不定期刑现象之思考”，那么文章就应该以不定期刑的发展、演进、衰落过程为主线，并从该“发展现象”中得出某些自己所要提出的理论。

第一部分，作者首先介绍不定期刑兴起的历史背景。18世纪末19世纪初古典学派的“罪刑法定”、“罪刑均衡”、“自由刑”、“定期刑”理论在刑法学领域居于主导地位，“罪刑法定”和“罪刑相适应”成为时代文明、理性的象征。但是到了19世纪，社会中累犯、再犯的数量增加，凸现出古典学派理论在改造罪犯方面的不足，其“意志自由论”、“报应论”等理论遭到质疑，所以古典学派的刑罚理论受到新兴的实证刑事学派全面的冲击和批判。新派主张刑罚制度关注的对象应由犯罪向犯罪人转变，从而提倡“刑罚个别化”、“教育刑”、“个别预防”等理论。同时作者指出现代不定期刑不同于中世纪及其稍后时期的不定期刑，并从兴起的历史背景、制度的本质、理论根据、现实原因四方面简要阐明。

在第二部分中，作者详细、全面地阐释不定期刑兴起的实证理由，即对旧派与新派双方理论逻辑结果的，两种截然不同的自由刑的量处与执行方式进行分析。主要分析的问题有：（1）新派理论对古典学派的“自由意志论”进行彻底否定。（2）新派理论对古典学派的“道义责任”、“报应刑”进行批判,认为刑罚的目的应当是社会用以防卫罪犯威胁的手段。（3）新派理论对定期刑的理论思维逻辑进行了批判。正是由于新派对古典学派理论的批判、对自己理论的完善,使得“不定期刑”制度在欧洲许多国家以及美国得以确立和繁荣。

第三部分,定期刑的“回归”。不定期刑在兴起后不足一个世纪的时间里开始淡出刑罚历史舞台,继而代之的仍是古典学派刑法理论主张的定期刑。作者用辩证的眼光看待不定期刑的淡出,认为不定期刑并非绝对意义的退隐绝迹,并且不定期刑所寓于的某些理论观念尚存。作者详细分析了不定期刑淡出的原因,并以美国为例,认为这是由于矫正刑既有理论的不足,又有实践中的失败所致。如:矫正罪犯的努力归于失败,累犯、再犯无法减少、不定期刑制度存在破坏人权的巨大隐患等。

作者基于不定期刑“潮起潮落”的现象以及对该现象原因的分析,自然引出了第四部分-------“对刑罚改革的思考”,主要体现在对以下四方面的思考：（1）刑罚改革的价值坐标。“定期刑---不定期刑---定期刑”这一刑罚制度发展模式是社会需要的历史必然,但并非简单的回复,而是历史上常见的螺旋式转动。刑罚制度的改革也是在不断的探索、尝试中曲折地向前发展的,这符合社会发展的一般规律。（2）新派刑罚理论的过于超前,也是导致不定期刑淡出的原因之一。作者分别从经济条件、技术条件、社会观念三方面予以说明。（3）自由刑的本质与新派理论的悖论(通常都认为自由刑包含定期刑与不定期刑),自由刑的本质在于“剥夺自由”,而不定期刑的本质则不在于剥夺自由,而是要改造犯罪人，使其重归社会。文章至此,作者可能更倾向于抛弃原来的“自由刑应包含定期刑与不定期刑”的观点,而将不定期刑从自由刑的范畴中单列出来。它同自由刑概念间的关系应是并列关系,而不应当是种属关系(当然作者在文中没有明说这一点,可能是认为与主题联系不大的原因)。（4）走出刑罚。作者在这一条中提出:我国刑罚制度的发展方向应是走出传统刑罚的樊篱,向“无刑化”方向发展 ,如西方国家流行的“非刑罚化”、“非监禁化”、“替刑化”理论。作者同时也指出,“无刑化”主张也只是理论上的构想,而刑罚未来的发展趋势仍受到社会客观规律、社会需要的支配和制约。同时在传统刑罚走出刑罚后,仍需作为最后的保留。这些同样也是作者坚持哲学中全面的观点、坚持“二分法”的体现,这些技巧的运用,使得本文的论述更为完善、严谨。

我认为第四部分“不定期刑现象引起的刑罚改革之思考”中的前三点“刑罚改革的价值坐标”、“新派刑罚理论的超前”、“自由刑的本质与新派理论的悖论”应当划归第三部分,作为“不定期刑之淡出”的内容更为合适。 因为这三点应当也是对“不定期刑”归于失败之原因的思考。

最后第五部分中,作者给出结语,客观评价“定期刑”与“不定期刑”的交替现象,即“无法作出何者更优的评价”，从而再次强调刑法制度的改革必然是不断向理性化发展的过程。