读《职务侵占罪的立法分析与司法认定》

（原文载《法学评论》2005年第1期；作者：黄祥青）

张鑫磊（2005级刑法学硕士研究生）

原文摘要：职务侵占罪是一种常见多发的财产型犯罪，但在刑法理论与司法实践中，对该罪的罪状及构成要件的理解、把握以及对本罪共犯的罪名认定等问题均颇有争议。本文主要从对本罪主体认定、“利用职务便利与工作便利”的区别、“将本单位财物非法占为自有”的理解这几个方面予以论述和评价，提出自己的观点和看法，以期在理论上给予司法实践以参考和指导。

论述过程：作者首先介绍了“职务侵占罪”的罪名来源（有侵占罪演化而来）、概念，尔后提出，在目前的刑法理论与司法实践中，对本罪的理解和适用主要存在四个方面的问题，自然引出下文。

一、单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等能否成为本罪的主体

本部分开始，作者基于现实社会情况的复杂性，对本罪主体范围的认定问题进行论述。实践中，公司企业等经济组织中从业人员的人事结构、种类、身份多种多样，但是在本罪罪状部分却明确规定了本罪的主体为“公司、企业或者其他单位人员”，于是在实践中便出现了主体认定方面的困难。“单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等利用从事本单位业务活动的便利条件，侵占所在单位财物”的现象屡见不鲜，这些人员的行为如何定性便引起法律适用上的困惑。作者指出在我国理论界针对这一问题现存的两种主要观点，一种是认为应认定为侵占，另一种为职务侵占。定罪不同，必然导致量刑不同，这一问题关乎行为人的切身利益，故有必要在学理上予以讨论。

        作者针对这一问题首先提出该问题产生的实质根源，即“当刑法某一犯罪构成要素出现形势与实质的评价差异时，应当依据什么规则作出取舍”。本罪的主体问题从形式层面看，单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等无疑不属于单位在编人员；从实质层面看，这些人员在一定时期内实际履行着单位职责，甚至承担着与单位正式职工相同的工作任务。那么从实质层面看来，这些人员同单位正式职工在主体职能方面并无差异，只不过“名分”不同。这些人员可否认定为“职务侵占罪”的犯罪构成主体，作者持肯定态度。理由是：

1.从刑法的基本立场分析。刑法注重的是实质合理性，而不同于民商法(注重形式合理性)。作者认为，一个单位存在的主要目的在于从事一定的业务活动，以达到和完成一定组织经营，获取一定的效益。而单位人员主要目的是为满足单位目的之需要而从事一定的业务活动。故，作者从立法者的原始意图方面分析“单位人员”的概念，其实质不在于身份是什么，而是该主体是否从事或满足了单位之需要。所以作者认为对于上述四种人员同单位在编人员之间仅仅是“名分”不同，个人承担的业务、分工不同，但在实质上，还是相同的。因此，认定为“公司、企业或其他单位人员”，具有实质的合理性。

2.作者从犯罪构成要素的遴选与设定依据方面予以分析。在本部分，作者运用逻辑演绎的推理方法，即由一般到特殊。首先分析犯罪的基本构成中均包含主客观方面的若干构成要素，如客体行为、事实要素（特定主体、目的对象）。作者对这种要素的分析主要在于说明它们之所以从众多主客观事实要素中遴选出来的依据（a.与客观危害性为密切联系；b.进一步揭示社会危害程度）。由此“依据”作为演绎推理的基础，认为界定职务侵占罪主体的内涵，外延时也应当依据这两条。所以应当关注的事实是与职务行为直接联系的行为人的“职务”或“职责”，而非“名份”。由此，作者得出结论：把一段时间内实际担负单位工作职责的人解释、认定为“公司、企业或其他单位人员”，符合犯罪构成要素的遴选与设定规则。

至此，作者关于“主体认定问题”的论点及论证理由已经阐述完毕，作者是从立法者在设定该罪名的原始意图角度来理解、分析的。可以说是对本罪主体作了扩张解释，且该解释具有合理的法理依据和完整严谨的逻辑推理过程。

二、“利用职务上的便利”与“利用工作条件便利”

首先，作者通过一个具体案例提出所要论述的问题：即何为“利用职务的便利”，其与“利用工作条件便利”有何区别，并且指出区分二者的实践意义（可区分罪与非罪、此罪与彼罪）。尔后，在下文中作者通过对“职务”的基本含义、常见的行为表现（也即职务的内涵和外延）两个方面来论述什么是“利用职务上的便利”。

       于“内涵”而言，“职务”的基本含义是职位规定应当担任的工作。具体包括两个方面：其一，职务是一项工作，不等同于职权。工作既包含一定的管理工作，也包含业务工作，而“职权”仅指与单位相关的管理职责。故，“工作”的含义范围要广于“职权”。如果把职务仅理解为职权，则势必不当地缩小职务侵占罪的主体认定范围；其二，职务是一项由单位分配给行为人的持续地、反复地从事的工作，即职务行为往往具有一定时期内的稳定性，这是区分“职务侵占罪”与“侵占罪”的标准之一。

        于“外延”而言，一般认为包括“主管、管理、经手单位财物”这几种情形。申言之，“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权；“管理”是指行为人对单位财物负有保管、处理、使用的职责，即有一定的处置权；“经手”是指行为人对单位财物具有一定的实际控制权。这三种情形均以行为人所担负的单位职责为基础，利用本职范围内对财物的一定权限而实施侵占行为，应认定为职务侵占。反之，则理解为“利用工作条件便利”，而由此实施的财产犯罪则应视不同情况认定为“盗窃罪”、“诈骗罪”或“侵占罪”。

        三、对“将本单位财物非法占为己有”的罪状理解

        作者首先提出在司法实践中对本罪状有争议的两处为：一是，如何界定“本单位的财物”；二是， 何为“占为己有”。作者认为对这两处争议，应做“扩张解释”，即“本单位财物”应解释为不仅指本单位“所有”财物，而且也指本单位“持有”的财物；“占为己有”应解释为不仅指归“自己”非法占有，也应包含“其他个人”或“他人”非法占有。下文中，作者分别从“进行扩张解释的合理性、适用条件、如何解释”三个方面予以论述、分析。

1.      进行扩张解释的合理性

          成文法的局限性使法律解释在法律适用中具有可观必要性；刑法功能的双面性（惩罚犯罪，保护人民）使扩张解释在法律适用中具有内在合理性；罪刑法定并不禁止扩张解释，因而扩张解释是正当的、合理的、必需的。

2.      进行扩张解释的适用条件

           作者认为有两点需要注意：一是，从刑法条文的字面含义看，现行法条文字的一般含义明显狭窄，据此定罪处罚必定会造成放纵罪犯或处罚不公。故，仅按字面解释职务侵占罪的罪状有明显缺陷。二是，从有待扩张解释包容的事实分析，已经或遇见将会大量发生的事实与法条字面含义所指实施具有本质上的相同、所至危害社会程度基本相当的特点。简言之，就是以已经或可以预见将会发生的大量事实为前提，并且这些事实必须与法条字面含义所指事实无实质性差异，方可进行扩张解释（也即必须符合立法者的原始意图和目的）。

3.      如何进行扩张解释

作者对此问题从两方面说明。一是，从内部关系说，扩张解释应以法条文

字的逻辑含义能包容为限。作者认为本罪状中 “占为己有”中“己”不仅包括“自己”也可解释为“他人”，原因在于本人、他人，逻辑联结点为人的个体性。同理，“本单位财物”不仅指本单位所有财物，也可解释为本单位所持有的财物。二是，从外部关系看，要划清扩张解释与类推解释的界限，后者是法律明确禁止的。扩张解释的解释事实同法条字面含义所指事实具有共同本质，

且不超过一般人通过法条的预见范围，具有相类似的社会危害性和行为有害性。而类推解释则不然，如本罪中的“己有”就不能解释为包含“单位所有”，因为“己”与“单位”在个体上不同质。

        四、不同身份者共同侵占单位财物行为的定性

        司法实践中，不同身份者相互勾结实施侵占单位财产的行为颇多，这些给认定“职务侵占罪”带来不少麻烦和争议。这类行为主要有“内外勾结”和“内内勾结”两种形式，本文中作者具体问题具体分析，对这两种类型分别予以评析和讨论。

        1. “内外勾结”型。在此部分中作者着重论述的是对于在金融机构内部的非国家工作人员与外部人员相互勾结的金融诈骗与职务侵占行为的界限。在刑法理论与实务界，有人认为在这种情形下应成立法条竞合，从一重罪处罚。作者则不以为然，认为金融诈骗与职务侵占成立法条竞合有悖于立法精神。

        作者从内外勾结共同侵占单位财物犯罪与典型的金融诈骗或盗窃罪三者在行为特点方面进行分析，阐明自己的观点。作者认为前者因为职务行为参与其中，且往往起着关键性作用，以“监守自盗”为特点，后者则无利用“监守”之便。另外，作者也从法理层次来分析，认为职务行为与窃取、骗取等行为结合成一种新型的、复杂的、法定的危害类型，不能认为职务侵占（复杂行为）中的部分行为（骗取或窃取）与该复杂行为具有法条竞合关系；其次，从法律使用效果方面分析，认为对该类内外勾结型犯罪定为“职务侵占罪”也不至于造成明显的罚不当罪，也是较为妥当的，对于出现由于“职务侵占罪”的最高法定刑设置偏低而出现的“不公正”现象，应以立法调整为宜。另外，作者还指出对于内外勾结实施犯罪的，内、外人员的主观罪过内容不一致，应当视具体情况区别对待，分别认定各自罪责。

        2.   “内内勾结”型。 “内内勾结”型共同侵占单位财物行为的定性，主要有两种观点：一是2000年6月30日最高人民法院公布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”有些意见认为，在此种场合，有时可能难以分出主从犯，故“应当分别依其身份和所利用职务便利的不同，以贪污罪和职务侵占罪分别定罪量刑”。  

        本文作者对此也持不同意见，认为“分别定罪量刑”也有其不足之处：第一，在共同犯罪相对较轻时，分别定罪可能导致有罪与无罪并存。例如，职务侵占罪与贪污罪的起刑点数额不同，在共同犯罪中分别定罪量刑时就可能出现有罪与无罪并存，刑法不公。第二，在共同犯罪及其严重时，分别定罪量刑可能导致处刑悬殊，裁判不公。第三，根据共同犯罪的特征，一个共同犯罪的共犯人应当对同一罪责实行共同分担，分别定罪量刑有违共同犯罪的一般责任原则。如何认定一罪，作者认为：一是当能够分清侵占行为主要是利用了谁的职务便利时，应当按照该职务便利所涉及的犯罪认定全案罪名。二是在难以区分侵占行为主要利用了谁的职务便利时，应当从重认定贪污罪。理由是，相对于“内外勾结”者（即国家工作人员与外部人员相互勾结、共同侵占单位财产以贪污罪论处）而言，“内内勾结”者各自利用手中的权利，相互配合、共同化公为私，其作案的隐蔽性更强、犯罪的得逞率更高、相应的社会危害性也更大；根据“举轻以明重”的当然解释原理，理应选择认定重罪。