湖南醒龙律师事务所

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刑  事  辩  护  词

醒龙刑辩字（2006）第[002]号

受本案被告人李晓华的委托，湖南醒龙律师事务所依法指派我们担任其在侦查阶段的律师与审查起诉和一审阶段的辩护人。在本案侦查与审查起诉阶段，我们多次会见了被告人。在本案一审开庭前，我们曾反复查阅案卷材料。在一审庭审阶段，我们全过程参与了法庭主持的诉讼活动。综观全案，我们认为，控方关于李晓华构成受贿罪的指控，部分事实不清，证据运用有失偏颇，适用法律不当。现发表如下辩护意见：

一、关于李晓华的主体身份及其行为的定性

根据起诉书的指控，李晓华违反了我国刑法第385条规定，构成直接受贿。然而，李晓华的主体身份决定了其不可能构成直接受贿，对其行为的定性不应适用刑法第385条关于直接受贿的规定，而充其量只能适用刑法第388条关于斡旋受贿的规定。

1、李晓华并非审判人员，其无法利用自己的职务之便直接为他人谋取利益

根据李晓华的干部履历表，在涉案时间跨度内，李晓华先后担任省高级法院政治部组织处副处长、处长与政治部副主任，换言之，其始终是政工人员。根据起诉书的指控，李晓华涉嫌为他人谋取利益的所有事项，除省高级法院使用振升铝材之事外，都是具体的诉讼事务。按照人民法院组织法与法院系统的分工，政工人员虽属法院工作人员，但不参与案件的审理，只有各业务庭室的法官以及审判委员会委员才担负着审理案件的职责。因此，李晓华作为既非业务庭室法官也非审判委员会委员的政工人员的身份与职权，决定了其无法利用自己的职务之便，直接为他人谋取利益。

2、李晓华并非省高院行政或业务领导，其无法利用自己的职务之便直接责成法官为他人谋取利益

尽管在案卷材料中，涉案证人几乎都把李晓华表述为高院领导，但这其实是一种莫大的误会。因为政治部只是法院的一个职能部门，而不是整个法院的一个领导机构。按照法院现行干部体制与审判体制，就行政而言，所谓院领导当指由院长、副院长、政治部主任等组成的院党组成员，而就业务而言，所谓院领导则是指审判委员会委员。而李晓华无论是作为政治部组织处副处长、处长还是作为政治部副主任，都既非省高级法院党组成员，也非审判委员会委员，因而不属于高院领导之列。既然如此，李晓华与庭室法官或下级法院法官便不存在领导与被领导、上级与下级的关系，当然也就不可能利用自己的职务之便直接责成有关法官为他人谋取利益。

3、李晓华的身份与职务决定了其只可能利用自身的职权或地位形成的便利条件，通过第三者的职务行为为他人谋取利益

既然李晓华既非庭室法官也非高院领导，因而无法利用其职务之便为他人谋取利益，其当然也就不可能构成刑法第385条所规定的直接受贿。相应地，李晓华如要构成受贿罪，除非利用其作为省高院政治部组织处副处长、处长与政治部副主任的职权或地位，收受他人财物，并通过第三者的职务行为为他人谋取利益。之所以起诉书所指控李晓华为他人谋取利益的事项，无一例外地涉及作为第三者的其他人员，其原因便正在如此。因此，李晓华的身份与职务决定了其只有可能构成刑法第388条所列的斡旋受贿。起诉书对李晓华的行为只援用刑法第385条而不援引刑法第388条的规定，实际上是把本只可能构成斡旋受贿的行为错误地当成了受贿行为，因而属于明显的适用法律错误。

4、李晓华的行为是否构成受贿罪，应该严格依照刑法第388条所列犯罪构成要件来判断

既然李晓华的身份与职务决定了其只有可能构成斡旋受贿，相应地，其行为是否构成犯罪，便不应按刑法第385条而应严格按照刑法第388条所规定的犯罪构成要件来分析与判断。而根据刑法的规定与学理上的公论，刑法第385条与第388条在犯罪构成要件的规定上，存在如下显著的区别：其一，构成直接受贿，行为人只需直接利用自己的职务之便，而构成斡旋受贿，则行为人既需利用自己的职权或地位所形成的便利条件，又需间接利用第三者的职务之便；其二，构成直接受贿，只需行为人为他人谋取利益，而无论所谋取的利益是否正当，但构成斡旋受贿，则行为人为他人所谋取的利益只能是不正当的，换言之，即使行为人为他人谋取了利益，但如果该利益不是不正当的，则行为人不能构成斡旋受贿。

基于以上认识，具体到本案，在认定李晓华的行为是否构成斡旋受贿时，必须重点把握如下界限：

首先，应该分析与把握李晓华的职权或地位对其所物色的第三人是否具有制约作用。根据收录在卷的省高级人民法院政治部组织规章以及有关法院组织管理职能分工的有关文件，省高级人民法院政治部直接负责省高级人民法院中层干部与法官职称的考察与任命，同时协助地方管理各中级人民法院院长与副院长的考察与任命。因此，作为省高级人民法院组织处副处长、处长与政治部副主任的李晓华的职权或地位在职务上的制约力与影响力，就横向而言，充其量只限于对省高院人员，就纵向而论，则充其量只限于对中级人民法院人员。至于各基层人民法院的人员，因不在省高级人民法院协管范围之内，而不是李晓华的职权或地位所能制约与影响的。相应地，李晓华只有利用了省高院人员或中级人民法院人员的职务之便，才有可能构成斡旋受贿。如果李晓华所利用的只是基层人民法院的人员的职务之便，即使其为他人谋取了利益，也不可能构成斡旋受贿。

其次，应该分析与把握李晓华是否利用了第三者的职务之便。根据起诉书的指控与案卷材料，李晓华介入了多项接受他人请托的事由。尽管这种介入在许多情况下是与李晓华的身份分不开的，但有介入不等于就是利用第三者的职务之便。如果李晓华在接受他人的请托事项后，只是利用了第三者的人际关系等因素，而没有利用第三者的职务之便，则其也不构成斡旋受贿。

最后，应该分析与把握李晓华是否为他人谋取了不正当利益。是否为他人谋取了不正当利益，是直接受贿与斡旋受贿的重要区别所在，也是本案中李晓华是否构成犯罪的关键之一。根据有关司法解释，所谓不正当利益，是指违反国家法律、法规与政策的利益。相应地，在本案中，即使李晓华向其他法官打招呼，但没有为他人谋取违反国家法律、法规与政策的利益的故意，而是为了维护请托人的合法权益或者只是为了避免法官因不依法办案而侵犯请托人的合法权益，那么，李晓华为请托人所谋取的便是正当利益，而不是不正当利益，因而不构成犯罪。

起诉书将李晓华的行为定性为直接受贿，势必忽视对李晓华为他人谋取的利益是否正当的考察，因而必然或此或彼地把李晓华的某些非罪行为当成受贿行为予以指控，进而混淆罪与非罪的界限。

二、李晓华收受的鄢彩宏和侯军所送２５万元中，只有15-16万元可以计入受贿数额

对于起诉书指控的这一事实，尽管就李晓华接受鄢彩宏和侯军所送的财物数额来说，基本不存争议，但是，根据本案具体情况与证据，将该25万元全部认定为受贿，则值得商榷。至少，该２５万元中有相当一部分不构成刑法意义上的贿赂。

（一）李晓华在胡亚珍案件的侦查和审查起诉阶段所收受鄢彩宏和侯军的7万元不属贿赂

根据有关证据以及李晓华本人的当庭供述，在前列25万元中，有7万元系李晓华在胡亚珍案件的侦查和审查起诉阶段所收受，这应该是不争的事实。这7万元，无论从哪一角度来看，均不构成刑法意义上的贿赂。理由如下：

其一，从鄢彩宏和侯军给李晓华7万元的时间来看，当时胡亚珍案件尚处于侦查与审查起诉阶段，而侦查与审查起诉系检察机关的职能，与法院无关。这足以说明，鄢彩宏和侯军之所以在此时段给李晓华7万元，只能是为了让李晓华在案件进入审判阶段前到检察机关“活动”，而谈不上是为了促使李晓华利用职权或地位所形成的便利条件为其谋取利益，相应地，该7万元，无论李晓华是否已实际完全用于在侦查与审查起诉机关活动的开销，其都不具有贿赂的性质。

其二，从本案证据来看，该7万元也是鄢彩宏和侯军给李晓华的所谓活动经费，而不是给其的贿赂。因为无论是李晓华的供述还是其他证人证言，均一致证实了鄢彩宏和侯军之所以给李晓华7万元，目的是为了让其为胡亚珍得到较轻处理而活动，而不是给李本人的酬谢。根据李晓华在纪检部门的交代及其当庭陈述，侯军1999年底送2万时，说的是要他为胡亚珍好好活动一下；鄢彩宏给他5万元时，也说明了是将这笔钱用于活动经费（见侦查卷第二卷第５４、５６、９３、１０４页）。而李晓华的这一交代，也得到了作为本案的重要证人的鄢彩宏的证言（见侦查卷第六卷第１０页）的印证。而且，作为本案证人的邹剑均的证言，也进一步印证了李晓华曾为胡亚珍获得较轻处理而找长沙市检察机关的有关人员活动（见侦查卷第七卷第21页）。显然，所有证据一致证明，该7万元在性质上属于活动经费，而不属于贿赂。

其三，即使李晓华在收受这７万元后，没有全部用于为胡亚珍案在侦查与审查起诉阶段活动的开支，即事实上并未完全作为活动经费而使用，其行为也不构成斡旋受贿。因为在此时段，胡案尚处于检察机关掌控之中，而与法院的活动无关。而作为法院工作人员的李晓华，其职权或地位对于检察机关的活动实属鞭长莫及，也就是说，李晓华为胡亚珍案获得较轻处理而找检察机关人员活动或说情，不需要也没有利用其职权或地位所形成的便利条件，即使不正当，也因不具备斡旋受贿的必要构成要件而谈不上构成受贿的问题。

既然李晓华接受7万元是在胡亚珍案件进入审判阶段之前，既然无论是在李晓华方面还是在相对人方面都将该7万元定性为活动经费而非酬谢，既然李晓华对该7万元的取得、使用或占有均与其作为法院工作人员的职权或地位无关，那么，该7万元自然谈不上构成刑法意义上的贿赂，因而理当从李晓华的受贿数额中剔除。

（二）在胡亚珍案进入审判阶段后，李晓华用于在法院系统“活动”的开支应从其受贿数额中扣减

如前所述，李晓华身为湖南省高级人民法院政治部副主任，其职权或地位对于中级人民法院有一定的制约性。因此，与胡亚珍案件尚处于检察机关的掌控时不同，在其进入审判阶段后，李晓华继续为胡获得较轻处理而活动，便难免利用了其职权或地位所形成的便利条件，相应地，其继续接受鄢彩宏和侯军所送18万元的行为，有可能构成刑法第388条所列的斡旋受贿。

但问题在于，李晓华在接受该18万元的同时，所接受的请托带有代理活动的性质，即代鄢彩宏和侯军为胡亚珍获得较轻的处理而活动。而无论是在情理上还是事实上，李晓华在实施代理行为的过程中，都不可避免地需要有一定的支出。正如李晓华的供述与法庭陈述所表明的一样，为使胡获得较轻处理，他曾多次宴请长沙市中级人民法院的有关人员，并请其娱乐等。李晓华的这一供述，同时得到了吴冀湘等的证言的证实。因此，在胡案进入审判阶段后，李晓华曾为胡获得较轻的处理而通过宴请和娱乐等方式与长沙市中级人民法院的有关人员沟通，应该是可以认定的事实。而宴请与娱乐无疑需要相应的开销，此乃不言自明之理。

刑法意义上的受贿行为应该是将贿赂占为己有的行为，行为人在收受财物后，如不是将其占为己有，而是用于请托事项，则无所谓受贿。相应地，在计算受贿数额时，应该将行为人为实现请托事项而支出的开销从所收受的财物数额中扣除。在本案中，根据李晓华的多次供述及其法庭陈述，在胡亚珍案进入审判阶段后，其因请有关法官吃饭和娱乐而花费了2-3万元（见侦查卷第三卷第34、91页以下）。相应地，在胡亚珍案件进入审判阶段后，李晓华所收受的18万元，不应全部算作其受贿数额，其所开销的2-3万元，应从其中扣除。因此，该18万元中，只有15-16万元才可以真正认定为李晓华的受贿数额。

必须注意的是，尽管案卷材料中，鄢彩宏和侯军的证言在一定程度上证明李晓华曾经在鄢彩宏和侯军处报销过开支或者侯军为李经手的开支签过单，但这些证言并未证明李已经将为胡亚珍案活动的所有开支全部报销，因而无法排除李晓华没有报销上述2-3万元的可能性。既然如此，仅据李晓华曾经在鄢彩宏和侯军处报销过开支，便认定上述2-3万元也已报销，进而不将其从李晓华的受贿数额中扣除，便显然武断而片面。

正由于李晓华在胡亚珍案件的侦查与审查起诉阶段所收受的7万元与其职权或地位所形成的便利条件无关，而其在胡案进入审判阶段后所收受的18万元，虽然与其职权或地位所形成的便利条件有关，但其中有2-3万元实际用于了为实现请托事项的开销，应从其受贿数额中扣除，所以，在李晓华为胡亚珍案获得较轻处理而接受的鄢彩宏和侯军的25万元中，只有15-16万元可以算作李晓华的受贿数额。

二、李晓华收受侯军12万元的行为依法不构成受贿罪

根据起诉书的指控，李晓华收受侯军所送的12万元，用于住房装修，并利用其职务的便利，多次为鄢彩宏和侯军谋取利益。然而，通观有关案卷材料，我们认为，李晓华收受该12万元的行为，与其职权或地位所形成的便利条件无关，因而不构成受贿。

（一）李晓华没有利用其职权或地位所形成的便利条件为鄢彩宏和侯军谋取利益

根据起诉书的指控，李晓华在收受侯军所送的12万元前后，先后为鄢彩宏和侯军在六个请托事项中谋取利益，即在与鄢彩宏和侯军有关的六个事项中，接受鄢彩宏和侯军的请托向有关人员打招呼，力图使处理结果有利于鄢彩宏和侯军。然而，根据案卷材料，起诉书所涉的六个事项中，有五项并非李晓华按自己的意志所为，而是奉时任省高级人民法院院长的吴振汉的旨意所为，与李晓华个人的职权或地位根本无关，而另一项则因证据不足而不能认定。现逐一分析如下：

1、关于湖南省高院新宿舍楼和办公楼使用振升铝材

根据原湖南省高级人民法院院长吴振汉的供词（见侦查卷第八卷第1页以下）、湖南省高级人民法院基建处处长金旺庭的证词（见侦查卷第八卷第7页和第10页）、鄢彩宏的证言（见侦查卷第六卷第７９页）以及李晓华的多次供述（例见侦查卷第三卷第51页以下）与法庭陈述，鄢彩宏虽系经李晓华的引荐而认识的吴振汉，但为推销其公司产品（振升铝材），鄢彩宏不是通过李晓华找吴振汉或找主管基建的高院领导，而是直接找吴帮忙，吴应允之后，不但让李晓华协调，而且直接找高院主管基建的有关领导打招呼，进而让高院使用了价值200余万元的振升铝材。而且，事后，鄢彩宏曾通过吴的儿子吴剑雄向吴行贿30万元。因此，湖南省高院使用了振升铝材，并非李晓华推荐或打招呼的结果，而是吴振汉贪图贿赂而利用其个人职权影响的结果。至于李晓华曾奉吴振汉的指示与金旺庭交涉，只不过是奉旨行事而已，而不存在利用其自己的职权或地位形成的便利条件的问题。

2、关于长沙通发房地产开发公司诉振升铝材质量纠纷

本案中，尽管李晓华曾供认其找当时芙蓉区有关法官打过招呼，但根据案卷材料与法理，难以认定在此案中李晓华曾利用其职权或地位为鄢彩宏与侯军谋取不正当利益。

（1）现有证据足以证明，利用职务之便影响该案处理的是吴振汉，而不是李晓华。鄢彩宏与侯军的证言（见侦查卷第六卷第96页以下、第五卷第95页以下）一致证明，为了该案获得有利的处理结果，侯军最初找过吴剑雄，让其找吴振汉帮忙，后吴剑雄转告侯军，吴振汉让其找李晓华；随后，鄢彩宏与侯军又在李晓华的带领下专门拜会了吴振汉，请吴振汉就该案的处理向芙蓉区法院领导打招呼；在该案判决下达后，为了感谢吴振汉在该案及振升铝材上市过程中提供的帮助，鄢彩宏先后送给吴振汉折合人民币价值110万元的凌云B原始股、30万元现金以及湖南日升物资贸易公司30%的股权（见侦查卷第六卷第98页）。可见，在该案中，真正利用职务之便为鄢彩宏谋取利益的是贪图巨额贿赂的吴振汉，而李晓华只不过是执行吴振汉的旨意的工具而已。

（2）即使李晓华在该案中是出于自己的独立意志而向有关法官打招呼，为鄢彩宏谋取利益，其也不具备刑法意义上的利用职权或地位所形成的便利条件的特点。

首先，在该案发生的1998年，李晓华的职务仅仅是省高院政治部的组织处副处长，其职务的影响是极其有限的。而且，如前所述，根据我国法院系统政治管理体制和高院政治部的职责，上下级法院之间并无行政上的领导关系，上级法院仅对其直接的下级法院有监督指导关系，也就是说，最高人民法院只对高级人民法院、高级人民法院只对中级人民法院、中级人民法院则对基层人民法院进行监督和指导。依此，作为高级人民法院政治部工作人员的李晓华对作为基层人民法院的芙蓉区法院的有关人员并不存在直接的监督和指导关系。换言之，只有长沙市中级人民法院才有权对芙蓉区人民法院进行监督和管理。因此，李晓华向基层法院法官打招呼的行为显然不是利用职权或地位形成的便利条件的行为。

其次，芙蓉区法院关于长沙通发房地产开发公司诉振升铝材质量纠纷案件的判决，实际上并不如起诉书所控，是李晓华的影响的结果。从案卷材料可知（见侦查卷第九卷第117页以下芙蓉区法院有关法官的证言），形成该判决不但有审理该案件的合议庭的研究，而且也有该院主管副院长亲自过问。最为重要的是，对该判决结果起决定性作用的是作为一方当事人的振升铝材公司申请法庭由北京有色金属研究总院表面技术中心对其产品质量进行了重新鉴定，部分否定了其产品质量不合格的原始鉴定。

再次，芙蓉区法院在对振升铝材的重新鉴定、部分否定了产品质量存在问题后，仍然判令被告振升铝材公司赔偿原告长沙通发房地产开发公司8万元的经济损失，而振升铝材公司对这一判决结果不服，并将此案上诉到长沙市中级人民法院。由此可印证，李晓华的职权对芙蓉区法院并没有影响力。否则，芙蓉区法院不会做出如此不利于振升铝材公司的判决。

最后，既然芙蓉区法院是根据作为当事人的振升铝材公司的申请而做的重新鉴定结果而做出的判决，而且，案卷材料中没有收录关于该判决不合法或不正当的任何证据，因此，即使李晓华的介入对有关法官产生过影响，也只能认定李晓华为振升铝材公司谋取的是正当利益，而不是不正当利益，李晓华的行为因而也不构成斡旋受贿。

3、关于鸿仪投资公司收购张家界旅游股份公司

在鸿仪投资公司收购张家界旅游股份公司的系列案件的处理上，实际上也是由时任高院院长的吴振汉向张家界中级人民法院打的招呼，而不是李晓华以自己的名义打的招呼。这是从时任张家界市中级人民法院院长的刘春廷的两次证词（见侦查卷第八卷第55页第九卷第2页）以及鄢彩宏的证言（见侦查卷第六卷第３４页以下、第８２页）、侯军的证言（见案卷侦查卷第五卷第１０１页）与李晓华本人的供述（见侦查卷第三卷第61页以下）和法庭陈述可以显然得出的结论。其中，刘曾明确说到吴振汉因关心上述案件的判决结果，曾经安排李晓华向其多次打招呼。侦查机关对这一事实也进行了明确的认定（如：其在2004年12月31日就直接明确地问及刘春廷以下这个问题，“你于2004年 12月29日证实吴振汉在富丽华大酒店当着鄢彩宏、李晓华的面向你打招呼要求关照鄢彩宏公司的情况，是否真实的？”）。显然，利用直接的上下级关系给刘刘春廷打招呼的是吴振汉，而不是李晓华。更何况尽管省高院与中级法院在审级上存在上下级关系，但作为省高院正处级干部的李晓华与作为副厅级干部的张家界市中级人民法院院长的刘春廷不存在上下级关系，因而在刑法意义上不存在李晓华利用自己的职权或地位对刘春廷产生影响的问题。

尤其值得指出的是，根据鄢彩宏的证言（见侦查卷第六卷第３7-38页），为了感谢吴振汉在鸿仪投资公司收购张家界旅游股份公司的系列案件的处理过程中所提供的帮助，鄢彩宏安排侯军先后送给吴振汉的儿子吴剑雄价值300万元的股份，100万元现金以及80万元的红利。这再明显不过地说明了，是吴振汉为贪图巨额贿赂而利用职务之便，在鸿仪投资公司收购张家界旅游股份公司的系列案件的处理过程中，为鄢彩宏谋取利益。

由上可见，李晓华只是作为吴振汉的传声筒而在对刘春廷产生影响。正因为如此，利用职务之便对刘春廷产生影响的只能是与刘存在上下级关系、有职务可以影响刘的吴振汉，而不是与刘不存在上下级关系、无职权或地位可影响刘的李晓华。

4、关于众源公司诉深圳中方利公司和湘财证券公司纠纷

案卷材料显示，在众源公司诉深圳中方利公司和湘财证券公司案中，李晓华确曾找过主审法官郭志刚，但问题在于，现有证据材料确实而充分地表明，李晓华只是作为吴振汉的代言人在为鄢彩宏活动，而不是利用自己的职权或地位的影响而代表自己为鄢彩宏活动。

首先，根据主审法官郭志刚的证言，在该案立案与诉讼保全环节上，吴振汉与主管副院长均曾指示郭志刚，尽快实施诉讼保全，并尽量照顾众源公司的利益；在该案的审理过程中，吴振汉本人专门听取了郭志刚的汇报并再次指示其尽快调解结案并照顾众源公司的利益，吴振汉的儿子吴剑雄也曾专门约请郭志刚，请求其照顾众源公司的利益；在该案调解结案后，鄢彩宏为答谢郭志刚而约请郭外出游玩时，甚至还同时约请了吴振汉的妻子李芝与儿子吴剑雄。因此，郭志刚的证言所表明的是，利用职权对郭产生影响的是吴振汉而不是李晓华。

其次，鄢彩宏是该案的直接策划者，侯军则是该案的主要知情人与参与者，其证言因而构成究竟是李晓华还是吴振汉在利用自身的职权对有关法官产生影响的最重要的证据。而根据案卷材料中所收录的鄢彩宏的证言（例见侦查卷第六卷第２2页以下、第39页以下），以及侯军的证言（例见侦查卷第五卷第104页以下、第39页以下），我们所得出的必然结论是，利用职权影响案件处理的不是李晓华，而是吴振汉。因为根据鄢彩宏与侯军的证言，尽管在找吴振汉之前，鄢彩宏曾找过李晓华，但李晓华明确回答，该案案情重大、时间紧迫，不是其本人所能影响的，因而让其找吴振汉；因此，鄢彩宏一方面安排侯军约见了吴振汉的儿子吴剑雄，另一方面则自己直接出面找吴振汉，后又专门宴请吴振汉夫妇，让其帮忙，为案件做出有利于己方的处理而打招呼；该案解决后，为表示对吴振汉的感激，鄢彩宏分两次送给吴剑雄现金180万元。可见，正如鄢彩宏所总结的一样，“如果不是吴振汉打招呼，肯定不会有这样的结果”（见侦查卷第六卷第４9页）。因此，与郭志刚的证言相印证，鄢彩宏的证言同样表明，是吴振汉贪图巨额贿赂而利用职权在影响案件的处理。

再次，该案立案之时，正逢双休日（2001年11月4日），而在当天，该案不但办理了立案手续，而且，还组织了多名法官外出冻结对方当事人的巨额股票，涉及到两个业务庭。因此，正如鄢彩宏与郭志刚的证言（见侦查卷第六卷第10-11页、第八卷第67页以下）所证实的一样，在双休日调动高级法院的两个职能部门的多人加班乃至出差，远非作为一个正处级干部的李晓华所能左右的。如果不是作为院长的吴振汉出面协调，是难以办到的。这再明显不过地说明，该案的处理，不是李晓华利用职权或地位所形成的便利条件的结果，而是吴振汉直接干预的产物。

最后，不可否认，在该案的处理过程中，李晓华确曾介入。但这种介入主要表现在其为鄢彩宏出谋划策以及按吴振汉的意志穿针引线，而与李本人的职权或地位没有直接关系，事实上，该案也不是李凭其本人的职权或地位所能解决的。因此，仅仅根据李晓华曾介入此案的处理，即认定其曾利用职权或地位所形成的影响，便显属牵强。

5、关于亚华种业公司诉泰阳证券公司纠纷

鄢彩宏为收购泰阳证券公司，策划了亚华种业公司诉泰阳证券公司案与安塑股份公司诉新大新公司案。案卷材料足以表明，李晓华没有卷入安塑股份公司诉新大新公司案。尽管与上述众源公司诉深圳中方利公司和湘财证券公司案一样，案卷材料显示，在亚华种业公司诉泰阳证券公司案中，李晓华确曾给主办法官刘东河打过电话，但现有证据同样足以表明，李晓华卷入该案，只是奉吴振汉的意志行事，而不存在利用自己的职务便利影响案件的处理的问题。

首先，根据主办法官刘东河的证言（见侦查卷第八卷第38、40、42页以下），李晓华给其打电话时，已经向他讲明了，是吴振汉让其关照亚华种业公司的利益，而刘本人的理解也是，李晓华是在传达吴的旨意；正由于该案为吴所关注，刘才在案件处理过程中，专门向吴递交了书面汇报；在案件处理过程中，吴振汉还曾专门向刘过问案件处理情况。如此等等，足以表明，对刘东河形成影响的不是李晓华，而是吴振汉。

其次，根据作为该案的始作俑者的鄢彩宏的证言（例见侦查卷第六卷第12页以下），为使己方在该案中获得有利的判决结果，他通过李晓华之约宴请了吴振汉夫妇，并请吴在该案处理上帮忙；而正是在该次宴请过程中，李晓华在吴振汉授意下给主办法官刘东河打的电话；后来，鄢彩宏还安排侯军与吴振汉之子吴剑雄联系；而且，为促使案件获得有利于己方的处理结果，鄢彩宏分两次送给吴剑雄现金120万元（见侦查卷第六卷第20页、104页）。可见，鄢彩宏的证言所证明的也是，亚华种业公司诉泰阳证券公司案中，是吴振汉为贪图巨额贿赂而利用职务之便在影响处理结果。

最后，根据李晓华的多次供述（例见侦查卷第二卷第４１页以下、第三卷第66、123页等）及其法庭陈述，其向刘东河打电话以及后来过问该案，都是在吴的授意下按吴的旨意所为，即“这个案子我只是传了吴振汉的话，告诉了刘东河鄢彩宏的联系话码，以后都是刘东河和鄢彩宏在联系的。具体这个案子办得怎样我不清楚，他们没跟我讲，我也没问”（见侦查卷第二卷第４3页）。因此，李晓华的供述与刘东河、鄢彩宏的证言完全吻合，一致证明了利用职务之便为鄢彩宏谋取利益的是吴振汉而不是李晓华。

6、关于为鄢彩宏收购国光集团公司谋取利益

根据起诉书的指控，李晓华曾受鄢彩宏与侯军之托，利用职务之便，就国光集团职工冲击法院与国光集团的经济纠纷而分别向株州市中级人民法院副院长吴秋林与院长吴成志打招呼，为鄢彩宏收购国光集团公司谋取利益。然而，尽管根据案卷材料，李晓华曾供认其就此二事向株州市中级人民法院领导打过招呼，但是，李晓华的供述仅仅属于孤证。因为其这一供认没有任何其他证据相印证。根据株洲中院副院长吴秋林的证言，其表示对是否有高院领导就国光集团职工冲击法院之事与国光集团的经济纠纷案件打招呼没有印象（见侦查卷第九卷第50页以下），而株洲中院原院长吴成志的证言则明确否定省高院有任何人就如何处理国光集团职工冲击法院之事与国光集团的经济纠纷案件打过招呼（见侦查卷第九卷第46页以下）。既然为鄢彩宏收购国光集团公司谋取利益之事只有李晓华的供认，而无其他证据支持，那么，控方认定李晓华为鄢彩宏收购国光集团公司谋取利益，便显然与我国刑事诉讼法第四十六条关于“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定相背离。因此，关于李晓华就鄢彩宏收购国光集团而向株洲中院打招呼，为鄢谋取利益之事，因证据不足而不能认定。

（二）李晓华收受侯军所送12万元不具有钱权交易的性质

受贿罪，不论是直接受贿还是斡旋受贿，都以钱权交易为其本质特征，即接收贿赂应该有具体的请托事项与之相对应。如果在相对人方面没有具体的请托事项，即使国家工作人员收受了相对人的财物，也因不具备钱权交易的本质特征而难以成立受贿罪。在本案中，通观案卷材料，李晓华收受侯军的12万元，难以发现这种钱权交易的性质。

1、李晓华收受12万元的时间与起诉书所指控的在六项事由上为鄢彩宏谋取利益的时间不具有对应性

受贿罪通常表现为事前受贿、事中受贿与事后受贿。所谓事前受贿，即行为人先接受财物，后利用职务之便为行贿人谋取利益。所谓事中受贿，是指行为人一边接受财物，一边利用职务之便为行贿人谋取利益。而所谓事后受贿，则是指行为人先接受财物后为行贿人谋利。根据起诉书的指控，鄢彩宏与侯军之所以送12万元给李晓华，既是为了感谢其在以前为与鄢彩宏有关的诉讼事务上的关照，也是为了与其搞好关系，以求得他在今后为与鄢彩宏有关的诉讼事务上的继续关照。即是说，就李晓华收受12万元而言，属于事后受贿与事先受贿兼而有之。这种认定，从表面上看，似乎不无道理，但实际上，难以成立。

首先，从起诉书所认定的李晓华为鄢彩宏谋取利益的六个事项的发生时间来看，无一与李晓华接受12万元的时间具有对应性的联系。起诉书所控李晓华为鄢彩宏谋取利益的最早的事项发生在1998年6月，最晚的事项发生于2003年下半年，时间跨度长达5年有余。李晓华接受侯军所送12万元则发生在2000年3-6月。而恰恰是在这一时段，鄢彩宏并无任何事项请托李晓华。这在一定程度上说明了侯军送12万元给李晓华与李晓华利用职权或地位为鄢彩宏谋取利益没有密切的因果关系。

其次，在起诉书所指控的李晓华为鄢彩宏谋取利益的六个事项中，有二项发生在1998年，余者发生在2001年至2003年。说侯军所送12万元是为了感谢李晓华以前所提供的帮助，当然应该是指感谢其在1998年发生的二个事项上的帮助，说侯军所送12万元是为了求得李晓华的继续帮助，当指求得李晓华在接受12万元以后的帮助。然而，如果是感谢李晓华以前所提供的帮助，这12万元在事成2年以后的2000年才送给李晓华，便不合情理。而如果是为了求得李晓华以后的继续帮助，则除非鄢彩宏有提前预见到其在2001-2003年有求于李的先见之明，而事实上，作为凡人的鄢彩宏是不可能有如此先见之明的。因此，说鄢彩宏是为求得李晓华今后的继续帮助而送给李晓华12万元，同样不合情理。既然感谢以前的帮助与为求得以后的帮助都不合情理，那么，起诉书关于鄢彩宏给李晓华12万元既是为了感谢其以前的帮助也是为了求得以后的继续帮助的结论，便当然无法成立。直截了当地说，起诉书之所以做出如此认定，正是为了回避李晓华接受12万元与所谓为鄢彩宏谋利在时间上的不对应性。

最后，案卷材料充分表明，鄢彩宏迟不给早不给，恰恰在李晓华没有为其谋取利益的2000年给了李晓华12万元的原因在于，当时李晓华添置了新房，需要装修。也就是说，即使起诉书所控的李晓华为鄢彩宏谋取利益的事项完全成立，但如果不是李晓华需要装修房子，也就不会出现鄢彩宏给李晓华12万元的问题。这进一步说明，鄢彩宏给李晓华12万元与李晓华为其谋取利益没有必然而密切的联系。

2、在起诉书所涉的事项上鄢彩宏没有与李晓华进行钱权交易的必要

如前所述，起诉书所指控的李晓华为鄢彩宏谋取利益的六项事由中，除与国光瓷业有关之事因证据不足而无法认定外，其余五项，鄢彩宏既直接请托过吴振汉，又找过吴剑雄。而且，在该五项事由上，鄢彩宏都直接或间接地给予了吴振汉巨额贿赂。事实上，现有证据也充分表明，在接受鄢彩宏请托后，吴振汉要么直接要么间接向有关方面与人员打了招呼，要求照顾鄢彩宏的利益。既然作为堂堂一省最高司法长官的吴振汉已不遗余力地为鄢彩宏的利益卖力，鄢彩宏还有何必要借助作为一个处级甚至在1998年尚为副处级人员的李晓华的力量？同样，既然鄢彩宏已付出巨额的代价来换取吴振汉利用职务为其谋取利益，他又还有何必要与李晓华进行钱权交易？事实上，在有证据证实的起诉书所列五项事由中，有哪一项是吴振汉无法办到而需要借助李晓华的职权的？又有哪一项，李晓华因没有得到好处而不奉行吴振汉的意志的？正由于鄢彩宏在起诉书所控的事由上没有与李晓华进行钱权交易的必要，将李晓华所收受12万元认定为钱权交易，便难免附会。

3、执行领导的意志不等于出卖自身的职权

如前所述，在有证据证实的起诉书所指控的李晓华为鄢彩宏谋取利益的五项事由中，李晓华都有不同程度的介入。尽管作为法院工作人员，李晓华明知吴振汉是在以权谋私却积极介入，是一种不正当的行为甚至可以说构成对吴振汉以权谋私的一种帮助，但问题在于，吴振汉与李晓华的上下级关系决定了李晓华只是吴振汉的旨意的服从者与执行者，换言之，其只不过是吴振汉实现钱权交易的工具，在吴振汉的意志之外，李晓华不存在单独进行钱权交易的意志。事实上，正如前文已分析的一样，起诉书所列五项谋取利益的事由，也是李晓华的职权与地位所无法影响得到的。将李晓华收受12万元的行为认定为钱权交易，显然是把李晓华按吴振汉授意行事的行为错误地当成了李晓华按自己的意志行事的行为，将吴振汉利用李晓华进行钱权交易与李晓华自身进行钱权交易混为一谈。

4、李晓华与鄢彩宏、侯军没有钱权交易的意思联络

无论是在鄢彩宏决定出钱给李晓华装修住房时还是在侯军按装修进度给李晓华装修款时，其均既未提出这12万元是对李晓华以前为其谋取利益的感谢，也未讲明是为了求得李晓华以后的继续帮助，这是从案卷材料完全可以认定的事实。因此，在这12万元问题上，李晓华与鄢彩宏、侯军没有钱权交易的意思联络，应该是不争的事实与必然的结论。既然没有钱权交易的意思联络，谈何钱权交易的故意，又谈何受贿？

5、行为人对行为性质的认识错误不影响对行为的定性

尽管根据案卷材料，无论是李晓华还是鄢彩宏抑或是侯军，都供认给李晓华12万元是为了感谢李晓华以前对鄢彩宏的帮助，也是为了求得李晓华的继续帮助，也尽管无论是李晓华还是鄢彩宏抑或是侯军，都供认李晓华在起诉书所列五项事由上为鄢彩宏帮了忙，再尽管在这五项事由上，李晓华均有不同程度的卷入，是不争的事实，但问题在于，这样的卷入是否属于刑法意义上的利用职务之便为他人谋取利益，并不取决于行为人如何认为，而是取决于法律的规定。而如前所述，在李晓华曾卷入的五项事由中，利用职务之便为鄢彩宏谋取利益的是吴振汉，而不是李晓华。作为按吴旨意行事者的李晓华，其行为即使对鄢彩宏有所帮助，也充其量是在实现吴的旨意的同时，在客观上促成了鄢彩宏的利益的实现，而不存在利用自身的职权或地位的影响而为鄢彩宏谋取利益的问题。这种虽然在客观上为他人谋取了利益，但没有利用自身职权或地位形成的便利条件的行为，不属于刑法意义上的钱权交易行为。因此，即使李晓华本人认为，其收受12万元并为鄢彩宏谋取利益的行为属于利用自身职权或地位形成的便利条件的斡旋受贿行为，根据刑法上关于行为人对自身行为的性质的认识错误不影响对行为的性质的认定的公论，其收受12万元并为鄢彩宏谋取利益的行为也不属于斡旋受贿行为。

（三）李晓华收受侯军12万元的行为只属于违纪行为

既然从前文的分析可以得出李晓华没有利用职权或地位所形成的便利条件为鄢彩宏谋取利益以及李晓华收受侯军所送12万元不具有钱权交易的性质的结论，那么，李晓华收受侯军12万元的行为不属于斡旋受贿，便应该是一个必然的结论。但是，为了对这一结论有一更为清楚的认识，还有必要进一步回答鄢彩宏究竟为什么要送给李晓华12万元这一问题。

通观全案，我们认为，鄢彩宏送12万元装修费给李晓华的原因不是单一的，而是多重的。至少包括如下三个方面：

首先，李晓华与鄢彩宏不但系同乡，而且系中学校友，两人的交往由来已久，在日常生活中互有人情来往。对于身价亿万的鄢彩宏来说，在至交好友装修住房时给予12万元的资助，尽在情理之中。因此，不可否认，鄢彩宏在李晓华急需钱装修住房时给予12万元，带有较为浓厚的感情色彩与较大的人情成分。

其次，如果要说鄢彩宏给李晓华12万元是为了感谢李晓华的帮助，那么，最值得鄢彩宏感谢的莫过于李晓华介绍其认识了吴振汉。因为吴振汉与鄢彩宏虽系同乡，但两者从相识到相交，是以李晓华的介绍与引见为前提的。而在认识吴振汉后，鄢彩宏每遇重大涉诉事项必找吴振汉帮忙，吴振汉为贪图鄢彩宏的巨额贿赂，对鄢彩宏也总是有求必应，为其谋取利益，甚至还可以说是乐此不疲，因此，正如鄢彩宏所交代的一样，吴振汉的帮助给鄢彩宏带来了巨大的经济利益，甚至可以说对其属下的鸿仪发展股份公司及其下属公司的生存与发展起到了举足轻重的作用（见案卷侦查卷第六卷第９５页以下）。正由于吴振汉对鄢彩宏的事业帮助巨大，而鄢彩宏之认识吴振汉又得益于李晓华的介绍与引见，按照中国人“饮水思源”的传统，鄢彩宏在李晓华需要帮助时给予有限的资助，不能不说合乎情理。

最后，案卷材料显示，在鄢彩宏所涉一系列重大事务上，无论是否涉诉，李晓华都不同程度地提供过与其职权或地位无关的帮助，如：在控股泰阳证券公司问题上出谋划策；在涉诉事务上给鄢彩宏出主意，让其找吴振汉帮忙；乃至帮其约见吴振汉与有关人员等等。尽管李晓华的如此等等出谋划策与穿针引线的行为，并没有利用其职权或地位所形成的便利条件，但客观上直接或间接地为鄢彩宏谋取了利益，而这也不能不说构成鄢彩宏在李晓华需要帮助时予以资助以表感谢的重要原因之一。

总之，尽管李晓华在明知吴振汉以权谋私的情况下，仍然接受其旨意行事，是违反作为法院工作人员的纪律的，也尽管作为国家工作人员，李晓华接受他人巨额馈赠，同样是违反有关规定的，但因为就接受鄢彩宏12万元而言，李晓华即使为鄢彩宏谋取了利益，也不属于刑法意义上的利用职权或地位所形成的便利条件为他人谋利，因此，李晓华接受这12万元的行为仅仅属于普通违纪行为，而不属于刑法意义上的斡旋受贿行为。

三、李晓华收受罗利华8万元的行为不属于受贿

李晓华曾分三次接受律师罗利华所送8万元，这是完全可以认定的事实。但是，现有证据同样表明，李晓华接受该8万元的行为只属于违纪行为，而不属于受贿行为。理由如下：

1、现有证据不足以证明罗利华是为了感谢李晓华为其谋取不正当利益而向李送钱

根据起诉书的指控，李晓华接受罗利华所送8万元后，先后在罗利华代理的省鞭炮烟花进出口公司被冻结银行存款案与华厦证券公司诉湖南通发房地产公司案中向有关主办法官打招呼，为罗利华谋取利益。然而，假如这样的打招呼可以理解为李晓华职权或地位所形成的便利条件给罗利华谋取利益的话，那么，现有证据也不足以表明李给罗所谋取的是不正当利益。

就省鞭炮烟花进出口公司被冻结银行存款案而言，根据罗利华的证言，省高级法院对省鞭炮烟花进出口公司的银行存款的冻结，有违法律的规定，为此，罗利华曾找过省高院的有关领导及办案人员并且提交过案件证据（见侦查卷第七卷第112页）。既然在罗利华看来，冻结是违法的，那么，其作为省鞭炮烟花进出口公司的代理人，请求省高院解除违法冻结，便属于合法而合理的请求。而且，案卷材料中不存在证明后来的解冻属于违法或不正当的任何反证。相应地，李晓华找主管法官张相荣，让其按罗利华的请求解除冻结，便属于为罗利华谋取合法而正当的利益，因而谈不上为罗谋取不正当利益的问题。因此，即使罗给李送钱有感谢其在该案上的关照的成分，李也因其为罗所谋取的利益不属于不正当利益而不构成斡旋受贿。

就华厦证券公司诉湖南通发房地产公司案而言，虽然案卷材料显示，李晓华确曾向主办法官刘志文与蒋定三打过招呼，但打招呼的结果不是罗利华所代理的华厦证券公司胜诉，而罗利华与华厦证券公司所签订的是风险代理协议，在败诉的情况下，罗利华无法得到任何代理费。既然李晓华打招呼的结果是败诉，罗利华便当然没有理由要感谢李晓华，既然罗利华无法得到代理费，其也就没有能力给李晓华以巨额酬谢。因此，准确地说，对李晓华打招呼的正确认识应该是打了招呼而没有为罗利华谋得利益。相应地，认定罗利华是因为李晓华打过招呼而给其巨额酬谢，不合乎情理。

既然李晓华在省鞭炮烟花进出口公司被冻结银行存款案中为罗利华所谋得的不是不正当利益，而认定罗利华是因为李晓华在华厦证券公司诉湖南通发房地产公司案中打过招呼而给其巨额酬谢，又不合乎情理，那么，我们只能得出现有证据不足以证明罗利华是为了感谢李晓华为其谋取了不正当利益而向李送钱的结论。相应地，我们不得不进一步得出现有证据不足以证明李晓华接受罗利华的8万元属于斡旋受贿的结论。

2、现有证据足以表明李晓华所接受的罗利华所送首笔3万元用于了为罗利华的妹妹罗桂华破格录取为研究生而请客送礼上

罗利华的妹妹罗桂华2002年报考湘潭大学法律硕士，因成绩未能上线而面临落选，罗利华与罗桂华因而求助于与湘潭大学领导有良好关系的李晓华帮忙，经李晓华与湘潭大学领导做工作，罗桂华最终得以破格录取。这是罗利华、罗桂华与李晓华的言证所一致证明的事实，因而足以认定。而根据李晓华的法庭陈述，为罗桂华的破格录取，其用于请客送礼的费用，已接近3万元。因此，撇开前述李晓华在省鞭炮烟花进出口公司案件上向张向荣打招呼为罗利华所谋取的不是不正当利益，罗利华为感谢李而送的3万元因而不构成斡旋受贿不说，即使退一万步承认，该3万元本有贿赂的性质，也因其最终被李晓华“取之于罗用之于罗”，而不应计入李晓华的受贿数额之中。

3、现有证据足以证明李晓华所接受的罗利华所送其余5万元系对李晓华为罗介绍业务与争取代理费的感谢

在华厦证券公司诉湖南通发房地产公司案中，罗桂华担任华厦证券公司的诉讼代理人，是李晓华介绍与推荐的结果，以及在该案被省高院二审发回重审后，是李晓华向华厦证券公司做工作，罗利华才顺利获得了10万元的代理费，这是起诉书已正确认定的事实。正是如此，李晓华才在其供述与法庭陈述中多次提到，罗利华给其5万元，是感谢其为罗介绍了这单业务（例见侦查卷第二卷第99、113页；第三卷142、148页等），也正是如此，罗利华才在其证言中声称，其给李晓华的钱中有5万元来源于其从华厦证券公司所获得的代理费，是为了感谢李晓华为其介绍案源（见侦查卷第三卷第12页以下）。因此，在罗利华所给李晓华的8万元中，有5万元系对李晓华介绍业务并为罗争取代理费的感谢，应该是有充分而确实的证据一致证明的结论。

还应该指出的是，认定该5万元系罗利华对李晓华介绍业务并为其争取代理费的感谢，完全合乎情理。因为如果没有李晓华的介绍与推荐，罗利华便不可能担任华厦证券公司的诉讼代理人，当然也就谈不上获得巨额代理费；同样，在案件败诉后，如果不是李晓华做工作，作为风险代理人的罗利华，就没有理由不承担因案件败诉而无法获得代理费的风险，当然也就不可能收取多达10万元之巨的代理费。因此，介绍业务并做工作使罗利华最终获得了代理费，才是罗利华之所以给李晓华5万元酬谢的真正合乎情理的原因。

不可否认，作为法院工作人员，无论是为律师介绍案源还是代律师向其他主办法官打招呼，都属于违纪行为。但违纪不等于违法，更不等于犯罪。因此，李晓华收受罗利华8万元的行为，因不符合刑法第388条关于斡旋受贿罪的规定而不构成受贿。

四、李晓华收受欧阳文华的12万元的行为不属于受贿

李晓华曾接受欧阳文华所送12万元，同样是足以认定的事实。但是，与接受罗利华所送8万元相似，李晓华接受该12万元的行为，也只不过是违纪行为，而不属于受贿。

1、现有证据不足以证明李晓华曾为欧阳文华谋取不正当利益

根据起诉书的指控，欧阳文华之所以送12万元给李晓华，是为了感谢李晓华在其代理的华厦证券公司与中国工商银行长沙市汇通支行债务纠纷案以及阳红与华天酒店股权转让合同纠纷案中，为其向有关法官打招呼，为欧阳文华谋取利益。然而，根据案卷材料，现有证据不足以证明李晓华曾为欧阳文华谋取不正当利益。

就华厦证券公司与中国工商银行长沙市汇通支行债务纠纷案而言，李晓华是否为欧阳文华谋取不正当利益，存在如下质疑：

其一，虽然根据李晓华的供述以及郭志刚、曾志红的证言，可以认定李晓华曾为此案与有关法官郭志刚和曾志红有过接触，但是，同样是根据这些证据，不足以认定李晓华是为欧阳文华谋取不正当的利益而向郭志刚与曾志红打招呼。

根据李晓华的多次供述，他因此案而与郭志刚接触过两次。但是：

一方面，第一次是在该案正式上诉前，当时欧阳文华尚未担任该案的代理人，而且，李与郭接触的目的与内容是咨询案件上诉是否有理由（例见侦查卷第四卷第37页以下），而郭志刚的证言也印证了当时欧阳文华尚未担任该案的代理人（见侦查卷第八卷第74页）。既然李、郭第一次接触时，欧阳文华尚未担任该案代理人，这次接触便当然谈不上李为欧阳文华谋取利益。

另一方面，虽然李晓华与郭志刚的第二次即同时与曾志红的接触是在欧阳文华担任该案代理人之后，但是，根据李晓华的供述（例见侦查卷第四卷第42页以下），在该次接触中，李晓华并未向郭志刚打招呼，而其之所以向曾志红打招呼，是因为对方代理律师是省高院一副院长的兄长，且该律师与曾志红系同乡，因而恐曾因顶不住压力而不能维护华厦证券公司的合法利益。李晓华的这一供述，得到了该案判决书的辅证。根据案卷材料所收录的该案二审判决书，对方当事人的代理律师系佘跃荣，而佘跃荣确系时任湖南省高级法院副院长的佘宏荣之兄。此外，郭志刚与曾志红的证言虽然提到李晓华曾请求他们照顾华厦门证券公司的利益，但这一说法与李晓华的供述并不矛盾，因为他们并没有证明李晓华所请求的是他们在合法与正当的范围之外照顾华厦证券公司的利益（见侦查卷第八卷第74页、第108页以下）。因此，可以认定，李晓华向曾志红打招呼的内容与目的是让曾志红顶住压力而维护华厦证券的合法利益。既然李晓华向主审法官打招呼是为了维护华厦证券公司的合法利益，自然就谈不上其为欧阳文华所谋取的是不正当利益。

其二，尽管该案的二审判决在一审判决的基础上做了有利于华厦证券公司的改判，但是，案卷材料中没有任何证据证明这一改判是不合法或者不正当的。因此，即使二审判决是李晓华影响的结果，也只能认为李晓华为华厦证券公司所谋取的是其作为当事人的合法权益，当然也就谈不上李晓华为欧阳文华谋取不正当利益的问题。

就阳红与华天酒店股权转让合同纠纷案而言，现有证据根本不足以证明李晓华曾为欧阳文华向主办法官打过招呼，更谈不上足以认定李晓华为欧阳文华谋取不正当利益。

其一，李晓华的供述（例见侦查卷第四卷第44页以下）与法庭陈述，以及郭志刚的证言（见侦查卷第八卷第75页以下）一致表明，在该案上诉前，李晓华与郭志刚接触过一次，接触的内容是请郭帮阳红分析案情，以便判断上诉是否有理。而在此时，欧阳文华尚未担任阳红的代理人。因此，该次接触显然不能认定是李晓华代欧阳文华在向郭志刚打招呼，更谈不上是在为欧阳文华谋取不正当利益。

其二，李晓华的供述（例见侦查卷第四卷第45页以下）与法庭陈述，以及郭志刚（见侦查卷第八卷第75页以下）与曾志红的证言（见侦查卷第八卷第109页以下）一致表明，在欧阳文华担任该案代理人以后，李晓华虽与郭志刚、曾志红谈到过此案，但并没有让曾志红照顾阳红或欧阳文华的利益，而是表明自己不管此案，让曾志红依法办理。因为对方的代理律师刘彦系李晓华的同学，而且也曾求李晓华帮忙，而在欧阳文华与刘彦之间，李两头为难，无从取舍。郭志刚与曾志红的证言都一致证明，李晓华与他们谈到此案时，没有讲明其要帮助哪一方，他们只是推测李晓华倾向于阳红与欧阳文华一方。既然李晓华在与主办法官谈到该案时已经说明了其两边都不管，那么，认定李晓华是在为欧阳文华打招呼，便显属武断。正由于现有证据不足以认定李晓华曾代欧阳文华向有关法官打招呼，自然也就更无法认定李晓华曾在该案中为欧阳文华谋取不正当利益。

既然现有证据不足以证明李晓华曾在起诉书所列的两个案件上为欧阳文华谋取不正当利益，李晓华收受欧阳文华所送12万元的行为便当然不构成斡旋受贿。

2、现有证据足以表明，欧阳文华送李晓华12万元的主要原因，是为了感谢李晓华为其提供了谋得不正当利益之外的帮助

根据李晓华的供述与法庭陈述，欧阳文华在向其送钱时讲明了送钱的原因是感谢他在几件事上的帮忙。而根据李自己的理解，欧阳文华所讲的是三件事，即前述华厦证券公司与中国工商银行长沙市汇通支行债务纠纷案、阳红与华天酒店股权转让合同纠纷案以及“农业银行的一起纠纷案”（见侦查卷第四卷第41页以下）。

如前所述，现有证据不足以证明，在欧阳文华代理的华厦证券公司与中国工商银行长沙市汇通支行债务纠纷案、阳红与华天酒店股权转让合同纠纷案中，李晓华曾为欧阳文华谋取不正当利益。而与此同时，现有证据又确实而充分地表明，欧阳文华担任该二案的代理人，都是李晓华介绍的结果。而且，仅因华厦证券公司与中国工商银行长沙市汇通支行债务纠纷案，欧阳文华便获得了30万元的代理费。因此，正如李晓华的多次供述与法庭陈述以及欧阳文华的证言所一致证明的一样，欧阳文华之所以给李晓华12万元，最主要的原因是为了感谢李晓华为他介绍了这两单业务。而如前所述，法官为律师介绍业务，虽属违纪，但只要没有进一步利用职务或地位形成的便利条件为律师谋取不正当利益，便不构成斡旋受贿。因此，李晓华接受欧阳文华为感谢其介绍业务而送的钱，谈不上受贿。

至于“农业银行的一起纠纷案”，根据现有证据，李晓华没有为欧阳文华而向有关法官打过任何招呼。欧阳文华之所以因为该案而感谢李晓华，是因为应欧阳文华之求，李晓华做了吴振汉的亲属李明的工作，使其不再帮对方插手该案的处理，使欧阳文华一方得以胜诉，欧阳文华因而得了20多万元的代理费。显然，李晓华做李明工作的行为，与其职权或地位毫无关系，而仅仅与其人际交往有关，其因此而给欧阳文华带来的利益，谈不上是李晓华利用职权或地位所形成的便利条件为他谋取利益。相应地，李晓华因此而接受欧阳文华的酬金，无所谓斡旋受贿。

可见，现有证据足以证明，欧阳文华送李晓华12万元的主要原因，是为了感谢李晓华为其提供了谋取不正当利益之外的帮助。

3、欧阳文华送李晓华12万元，带有浓厚的感恩成分

对于一个普通律师来说，一次性馈赠他人12万元，似乎不大合乎常情。然而，具体到本案中的欧阳文华与李晓华，则应该说尽在情理之中。这里，姑且不谈上述由于李晓华介绍业务与帮助劝阻李明的干预，欧阳文华获得了50多万元的巨额代理费，也不谈根据律师与法官之间流行的介绍业务的潜规则，欧阳文华给李晓华12万元并不算多，而仅就欧、李二人的交往与感情而言，即使这12万元是欧阳文华给李晓华的资助，也不违常理。

一方面，案卷材料显示，欧阳文华自1989年即与李晓华开始交往，而当时仅为法院一般干部而没有担任任何领导职务的李晓华即开始对欧阳文华的生活与业务予以多方关照，不但欧阳文华在创业之初长期吃住在李晓华家，而且，李晓华自1993年开始即为欧阳文华介绍业务，所介绍的案件数量多、标的大（例见侦查卷第九卷第160、162、172、176、182页，第四卷第41页以下），因此，说李晓华是欧阳文华律师业务中的衣食父母，并不为过。因此，李晓华有恩于欧阳文华，这是不容否定的事实。

而另一方面，在2002年，正值李晓华在读研究生，而其妻子王玉华下岗在家，因此，李晓华当时的家庭经济十分困难，夫妻俩常因经济问题而吵闹，因而正是欧阳文华报答李晓华的长期关照的关键时候。相应地，欧阳文华给李晓华12万元资助，不能不说具有相当的报恩的成分。

正因为现有证据不足以证明李晓华曾为欧阳华谋取了不正当利益，正因为现有证据足以表明欧阳文华是为感谢李晓华为其介绍业务与报答李晓华对其的长期关照才送了李晓华12万元，所以，李晓华收受欧阳文华12万元的行为，不属于斡旋受贿的行为。

五、对李晓华应予依法减轻处罚

基于以上分析，在起诉书所认定的李晓华的57万元受贿数额中，至少应该减去侯军所送12万元装修款、罗利华所送8万元以及欧阳文华所送12万元，而在鄢彩宏所送的另外25万元中，又应扣除在胡亚珍案件处于侦查与审查起诉阶段所送的7万元以及李晓华在长沙中院活动所花费的开销2-3万元，因此，可以作为受贿认定的李晓华的犯罪数额，充其量只有15-16万元。尽管按照刑法第388条与385条的规定，原则上，对李晓华应该在十年以上有期徒刑的幅度内量刑，但根据本案具体情况，李晓华具有可以从轻、减轻的情节，因此，对李晓华应予依法减轻处罚，在十年以下有期徒刑的幅度内判处刑罚。

1、李晓华具有积极退赃的可以酌情从轻情节

按照起诉书的指控，被告人李晓华非法收受他人贿赂57万元，其中包括欧阳文华所送的12万元。2004年9月，李将欧阳文华的12万元如数退还。而欧阳文华的12万元后来已被检察机关作为赃款予以追缴。因此，剔除已被检察机关从欧阳文华手中追缴的12万元，假设李的犯罪事实全部成立，李的赃款也只有45万元。案发后，李晓华向检察机关退赃的数额达到524240元。显然，即使起诉书所指控的李晓华的犯罪事实全部成立，其也积极退赔了全部赃款（其实，严格说来，李至少还多退了7万余元），应当酌情予以从轻处罚。

2、李晓华具有可以从轻、减轻的自首情节

从纪检部门移送至侦查部门的案卷材料可知，李晓华案发是由纪检部门的“双规”开始的。而案卷材料充分显示，李自纪检部门对其采取“两规”开始，便积极主动地将其自认为有可能构成犯罪的事实全部向纪检部门做了准确而诚实的陈述（起诉书中所控犯罪事实在案卷中基本上都有李晓华主动向纪检部门的陈述，甚至有相当一部分材料就是李晓华自己书写的交代材料，详见侦查卷第二卷）。但是，起诉书没有认定李晓华的自首情节，于法不符，于理不合。

（1）侦查机关出具的“说明”既不属于证据也没有相应的证据支持。案卷材料中，收录了侦查人员与侦查机关出具的“说明”，在表明李晓华在“两规”期间主动交代了纪检部门尚未掌握的收受欧阳文华与罗利华20余万元的同时，表明李晓华在“两规”期间如实交代了纪检部门已经掌握的收受鄢彩宏与侯军30余万元。根据这一“说明”，李晓华交代收受鄢彩宏与侯军30余万元的行为，只能按犯罪后态度好而从轻处罚，而不能按自首从轻或减轻处罚。然而，一方面，按照刑事诉讼法的规定，侦查机关的“说明”充其量只属于证明材料，而不属于证据之列，不具有证明案件事实的效力，另一方面，通观全部案卷材料，这一“说明”中关于李晓华在“两规”期间所交代的收受鄢彩宏与侯军30余万元的事实系纪检部门已经掌握的事实的说明，没有任何证据支持，因而难以成立。

（2）现有证据足以证明李晓华在“两规”期间所交代的收受鄢彩宏与侯军30余万元的事实不是纪检部门已经掌握的事实：

首先，李晓华收受鄢彩宏与侯军30余万元的事实，只有该三人知情，因此，纪检部门对该事实的掌握，只可能来源于该三人的交代。根据案卷材料，在“双规”期间，李晓华在2004年11月21日与11月24日即相继以两份亲笔交代的方式承认了其接受鄢彩宏与侯军所送现金的事实（见侦查卷第二卷第54页以下），而鄢彩宏最早交代该事实的时间是2004年12月2日（见侦查卷第七卷第1页以下），至于侯军，关于李晓华收受财物的最早一次证词则形成于2005年3月25日（见侦查卷第5卷第71页以下）。因此，现有证据足以表明李晓华是先于鄢彩宏与侯军而在“双规”期间交代的收受鄢彩宏现金的事实。既然李晓华是先于鄢彩宏与侯军而交代的该事实，那么，纪检部门对该事实的最先掌握便应该也只能是来源于李晓华的交代。这足以说明，李晓华所交代的这一事实，是当时纪检部门尚未掌握的事实。

其次，李晓华早在2004年11月3日即被纪检部门“两规”，而案卷材料所收录的对李晓华的第一次调查笔录形成于2004年11月25日。在此之前，只有李晓华的亲笔交代，而无任何调查笔录。如果李晓华收受鄢彩宏与侯军30余万元是纪检部门早已掌握的事实，那么，在自李晓华被“两规”之日至其亲笔交代之日的长达20来天的时间里，纪检部门不就其接受鄢彩宏与侯军所送现金的事实而对其进行问话，便令人费解而不合情理。

最后，正是在李晓华于2004年11月21日与11月24日相继以两份亲笔交代的方式承认了其接受鄢彩宏与侯军所送现金的事实后，纪检部门立即开始就该事实对其调查，并于2004年11月25日形成了第一份调查笔录。这与上述在长达20来天内纪检部门没有就该事实对李晓华进行问话相印证，从另一个侧面说明了是李晓华主动交代这一事实后，才引起了纪检部门对该事实的重视，因而证明了这一事实是纪检部门事先没有掌握的。

正由于李晓华所主动交代的接受鄢彩宏与侯军所送现金的事实是纪检部门事先并未掌握的事实，那么，姑且撇开纪检部门不属于司法机关不说，按照我国刑法和1998年5月9日《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，李晓华主动交代接受鄢彩宏与侯军所送现金的事实，应该认定为自首。

（3）纪检部门不属于司法机关，纪检部门掌握的犯罪事实不等于司法机关掌握的犯罪事实。退一万步说，即使侦查机关所出具的“说明”属实，即李晓华是在纪检部门对其收受鄢彩宏与侯军所送现金的事实已经掌握的情况下才主动交代的这一事实，那么，按照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定的精神，李晓华的主动交代行为也应认定为自首。检察机关人员参与纪检部门组织的调查不是以检察机关人员的身份，其不是代表检察机关办案，而是代表纪检部门在进行调查，相应地，纪检部门只属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项所列的“有关组织”，而纪检部门所进行的调查则只属于该项所规定的“盘问”，纪检部门已掌握犯罪事实，也就不等于司法机关已掌握了犯罪事实。既然如此，纪检部门不是司法机关，李晓华主动交代的事实，即使是纪检部门已经掌握的，也不等于说是司法机关已掌握的，李晓华主动交代的行为因而应当属于上列司法解释第一条第（二）项所规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”情形，理当认定为自首。

3、对李晓华予以减轻处罚合法合理

按照刑法的规定，自首是可以从轻或减轻处罚的情节，因此，在认定李晓华属于自首的基础上，对其减轻处罚，不存在违背法律的规定的问题。同时，如上所述，李晓华可以认定为受贿的数额只有15-16万元，不是特别大，只超过刑法第385条所规定的十年以上有期徒刑这一量刑幅度的起点数额5-6万元，而且，其受贿行为没有造成任何严重后果，因而即使不考虑其任何量刑情节，对其也本只应在十年以上有期徒刑的量刑幅度内判处轻微的刑罚。而且，李晓华具有积极退赃的情节，即使不考虑其自首情节，也本应该在该量刑幅度内从轻判处最低刑。再考虑到李晓华具有依法可以从轻或减轻处罚的自首情节，如对其仍然只考虑从轻处罚，而不选择减轻处罚，便难以体现罪刑相适应的原则。

综上所述，李晓华除因起诉书第一项所控２５万元中的15-16万元可以构成受贿罪以外，所控的其他受贿事实均不能认定为受贿，而且，李晓华有积极退赃与自首的情节，认罪态度好，因此，我们恳请法庭在依法认定李晓华的自首情节的基础上，依法对其减轻处罚，即在十年以下有期徒刑的幅度内量刑。

以上辩护意见，恳请法庭全面考虑，慎重采纳。

此致

涟源市人民法院

辩护人：湖南醒龙律师事务所律师 邱兴隆、肖世杰

二○○六年一月十九日