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刑  事  辩  护  词

（2005）醒龙刑辩字第（004）号

审判长、审判员：

      湖南醒龙律师事务所依法接受本案被告人卢铁光的委托，指派本律师担任卢铁光涉嫌杀人、抢劫、非法买卖枪支、非法持有枪支、过失爆炸与重婚案的辩护人，今天出庭参加诉讼。经会见被告人，认真听取其陈述与辩解，反复查阅控方所提供的有限的案卷材料，仔细研析有关法律规定，尤其是出席今天的庭审调查，本辩护人认为，控方关于卢铁光构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪、过失爆炸罪与重婚罪的指控，证据基本确实，事实基本清楚，因而不持异议。关于此四罪，请求法庭依法公正判处。但是，控方关于卢铁光构成杀人罪与抢劫罪的有关指控，定性不准，部分事实不清，证据不足。现发表如下辩护意见：

一、关于杀人罪

辩护人认为，根据本案具体情况，就控方所控杀人罪而言，存在如下三方面的问题：

（一）现有证据不足以证明被害人薛刚是卢铁光枪击致死

控方指控，卢铁光开枪将被害人薛刚枪击致死，构成故意杀人罪。然而，案卷材料与庭审情况表明，认定卢铁光将薛刚枪击致死的证据不足。理由如下：

1、根据现有证据，只能认定卢铁光向薛刚只开了一枪

无论是卢铁光在侦查、审查起诉阶段的供述还是其在庭审中的陈述，都一致供认其只向被害人薛刚开了一枪，而作为卢铁光同案犯的刘勇刚也证明卢铁光只向薛刚开了一枪，而且，控方的指控也只认定卢向薛开了一枪。因此，现有证据只能证明卢铁光只向薛刚开了一枪，这应该是不争的事实。

2、根据现有证据，不能排他性地认定卢铁光所开一枪即是致死薛刚的一枪

根据尸体检验报告，死者薛刚身中两枪，即除了致死的左锁骨部所中的一枪外，其左膝部还中有一枪。既然如前所述，现有证据只足以证明卢铁光只向薛刚开了一枪，那么，除非有充分证据证明卢所开一枪系击中薛刚左锁骨部，或者有充分证据排除薛刚左膝部所中一枪系卢以外的他人所击，或者有充分证据证明薛刚左膝部所中一枪不是卢铁光所击，否则，便不能排除卢向薛所开一枪不是打在卢铁光左锁骨部而是打在其左膝部的可能性。

然而，根据案卷材料，现有证据既不足以证明卢所开一枪系击中薛刚左锁骨部，也不足以排除薛刚左膝部所中一枪系他人所击，更不足以证明薛刚左膝部所中一枪不是卢铁光所击：

（1）卢铁光的同案犯刘勇刚的供述是唯一能直接证明卢铁光向薛刚开了枪的同案犯供述，其虽然证明是卢铁光率先进入赵飞跃家，并率先一枪将薛刚击倒，但其不具有排他性地证明这一枪便是击中薛刚左锁骨部的那一枪的证明力。因为并非只有击中左锁骨部才有可能致人到地，除此之外，开枪击中人左膝部，也可能具有同样的作用。

（2）谭锟系受害方唯一能证明枪击情况的目击证人，而其只能证明在加害方伸进屋内的三支枪中，有一支枪开了火，将薛刚击倒，其不但不能证明这一枪是击中薛刚左锁骨部还是击中其左膝部以致薛刚倒地，而且甚至不能直接证明这一枪便是卢铁光所开。

（3）除以上两人外，其他人，无论是受害方赵飞跃等人的证人证言，还是加害方欧阳丹、王建秋的供述，都只能证明听到了枪响与看到薛刚被人枪击倒地，而根本无法证明卢铁光开枪的具体情况，更谈不上证明卢所开一枪系击中薛刚左锁骨部的那一枪。

3、卢铁光关于其开枪将薛刚打死的供认不具有可采信性

尽管卢铁光在侦查阶段曾两次供认薛刚系其开枪致死，但根据本案具体情况，本辩护人认为，卢的供认不具有可采信性。

(1)卢铁光的供述始认后否，前后截然对立，难以作为定案的根据

卢铁光虽有两次供述直接供认是其开枪打死的薛刚，但其在法庭审理中推翻了其原来的供认，不但明确否定薛刚不是他打死的，而且对其原来违心供认薛刚系其开枪打死的原因做了合乎情理的解释。如此直接对立的供述，显然不具有作为证据所应有的可采信性。

控方认为，假如没有卢的这两次供认，确难认定致死薛刚的一枪系卢所开，但正由于卢有两次供认，所以，足以认定这一枪系卢所开。这显然是过分注重被告的不利供述，忽视了被告的有利辩解所致，有违全部、充分、确实的证据规则。试问，近年来相继暴光的云南杜培武与辽宁李化伟等错判死刑案中，有哪一个没有被告人供认在案？

（2）卢铁光的辩解合乎情理

根据卢铁光的当庭辩解，其之所以在侦查阶段供认薛刚系其开枪致死，是因为事情是因其而起的，出于哥们义气，他才自认一切后果都由其来承担，进而违背事实真相，把致死薛刚的一枪说成是自己所开。卢的这一辩解不但符合犯罪帮伙讲义气的“游戏规则”，而且，也为卢于2005年1月25日的供述所辅证。在该次供述中，卢不但承认自己一枪将薛刚打死，而且还供认自己开枪打伤了谭锟的腿。然而，正如谭锟与刘勇刚本人以及欧阳丹所一致证明并早已由湘潭市岳塘区人民法院的判决书所认定的一样，是刘勇刚而不是卢铁光开枪打伤的谭琨。这足以说明，卢是出于哥们义气而将本系刘勇刚所开的一枪说成了是自己所开。既然如此，我们又有何理由不相信卢同样是出于哥们义气而把原本并非由其打死的薛刚说成系其开枪打死？

4、对同案犯的判决不足以作为定案的根据

湘潭市岳塘区人民法院[1999]岳刑初字第206号与第206-2号刑事附带民事判决书认定薛刚系卢铁光开枪致死。应该强调指出的是，该判决书是在卢铁光尚未到案的情况下即做出的，其关于薛刚系卢开枪致死的认定的真实性与客观性是大可置疑的。同时，根据中华人民共和国刑事诉讼法的有关规定，对同一案件的被告人的前判，并不构成后来就同一案件的其他被告人进行的审理的证据。因此，湘潭市岳塘区人民法院[1999]岳刑初字第206号与第206-2号刑事附带民事判决书不足以作为认定薛刚系卢铁光开枪致死的根据。

5、认定薛刚系卢铁光开枪致死不合情理

认定薛刚系卢铁光开枪致死，不但证据不足，而且也不合乎情理。原因很简单：如前所述，所有证据一致证明，是卢率先向薛刚开了第一枪。既然如此，假如像控方所认定的一样，这一枪是击中薛刚左锁骨部而致其死亡的那一枪，那么，在这一枪击中薛刚后，薛便应该已无任何反抗或防卫的能力，又有谁有何必要再向薛刚左膝部开枪？从情理出发，只有在薛刚所中第一枪系击中左膝部、其仍有反抗或防卫能力的情况下，才有必要继续攻击他，也才有可能再向其致命部位开枪。因此，在只能证明卢铁光向薛刚开了一枪，而且，所开的是第一枪的情况下，惟有认定卢向薛刚所开的一枪所击中的是其左膝部而不是击中其左锁骨部，才合乎情理。

（二）卢铁光不构成故意杀人罪

故意杀人罪系故意非法剥夺他人生命的行为，而故意伤害（致死）罪则是出于非法伤害他人的故意而过失致他人于死的行为。因此，区分故意杀人与故意伤害（致死）罪的关键在于，行为人在主观上是意图致被害人于死还是致其于伤。而要确定行为人的主观意图的内容，必须从行为人在犯罪前与犯罪过程中的一系列表现来分析。

1、从卢铁光在犯罪前的情况来看，其充其量只有伤害的故意，而无杀人的故意

（1）根据卢铁光在侦查阶段的供述及其法庭陈述与辩解，在他与其朋友遭到赵飞跃敲诈后，他本无伤害更无杀死赵飞跃的故意，而只是为了吓唬（即镇住）赵飞跃，让赵不要再找其麻烦，才纠集同案犯持枪去找赵飞跃。这充分说明，卢铁光并无杀人的故意。

（2）根据刘勇刚的供述与卢铁光的法庭陈述，在进入赵飞跃家之前，卢铁光曾交待，不要轻易开枪，只有当对方开枪时，才朝地上或对方的手、脚上开枪。这足以说明，卢至多只有伤人手、脚的故意，而无致对方于死的故意。

（3）虽然卢铁光为犯罪准备的工具是足以致人死亡的枪支，但不能仅据此便认为卢有致死他人的故意。因为一方面，如前所述，根据卢铁光的供述，他准备枪支只是为了吓唬（即镇住）赵飞跃，另一方面，根据卢铁光的当庭供述，他之所以带枪，是因为听说赵飞跃有枪，如果自己不带枪，便担心自己镇不住赵飞跃。这足以说明，卢铁光虽然持有足以致人死亡的工具，但并无致人死亡的故意。

2、从卢铁光等人在犯罪过程中的情况来看，也不足以说明卢等具有杀人的故意，而较明显地说明其只有伤害的故意

（1）从枪击致死的对象来看：卢铁光所寻仇的对象是赵飞跃，而不是其根据不认识的死者薛刚。即使其意图杀人，所杀的也应该是赵飞跃，而不是薛刚。因此，卢没有任何理由枪杀薛刚。否则，便难以解释为什么卢铁光只是有选择地枪击作为其寻仇对象的赵飞跃的手脚，却要枪杀并非其寻仇对象的薛刚。

（2）从整个枪击的部位来看：根据法医鉴定与尸检报告，被害人方面总共中了5枪，其中有3枪打在3人（即薛刚、谭锟与赵飞跃）腿或脚部，还有1枪打在1人（即赵飞跃）手部。这从客观上印证了卢与刘勇刚的供述所证实的如果要开枪就只打人手脚的约定，进而说明卢等只有伤害的故意，而无杀人的故意。至于所余的致死薛刚的一枪，无论是谁所开，都只能理解为是乱中出错的超出了故意内容之所为。如果卢等有杀人的故意，便难以解释卢等为什么大都有选择地向对方手脚开枪，却不向对方的致命部位开枪。

（3）从卢铁光对赵飞跃的枪击行为来看：赵飞跃系卢铁光寻仇的对象，按理，如果卢有杀人的故意，其所要杀的无疑是赵飞跃本人。而案件事实充分表明，卢铁光对赵所开两枪是极有选择地打击的非致命部位，即手与脚，而有意识地避免了致命部位，这说明卢根本不具有致死赵飞跃的故意。既然对作为其寻仇对象的赵飞跃，卢都有意识地避免其死亡，更何况是作为与卢素不相识的人的薛刚呢？

3、卢铁光与刘勇刚等人系共同犯罪，对其犯罪行为的定性应该一致

卢铁光与刘勇刚、欧阳丹、王建秋虽然在犯罪过程中实施的具体行为以及所造成的具体结果不同，但他们的行为在总体上构成刑法上的一个共同犯罪行为，因此，对他们所定罪名应该一致。鉴于如前所述，现有证据只能证明卢等仅有伤害的故意，而无杀人的故意，而且，现有证据不足以证明是卢铁光开枪将薛刚致死，至少就卢本人而言不存在实行过限的问题，因此，本案应认定为共同故意伤害罪。而湘潭市岳塘区人民法院[1999]岳刑初字第206号与第206-2号刑事附带民事判决书早已判定刘勇刚、欧阳丹、王建秋构成故意伤害罪，相应地，对卢铁光也只应认定为故意伤害罪。如果像控方所指控的一样，对卢认定为故意杀人罪，便出现了对同一共同犯罪行为的不同被告人认定为两个不同罪名的问题，从而导致与既已生效的判决相矛盾。

（三）卢铁光不应对本案承担全部责任

卢铁光虽系本案的纠集者，因而构成本案的主犯，但是本案并非有组织的犯罪，卢铁光也非犯罪集团的组织者，谈不上对所有同案犯所造成的一切后果负责的问题，而只应对自身的行为与结果承担责任。因此，卢铁光只应对有充分证据证明的致伤赵飞跃承担责任，而不对没有证据证明系卢导致的薛刚的死亡承担责任。

（四）本案被害人有重大过错

在本案中，卢铁光等人事前本只是为了吓唬赵飞跃才上赵飞跃家，并无主动给赵造成重大伤害的故意，而且，卢等人系敲门而入，不存在破门而入等非法侵入他人住宅的行为。之所以发生卢等人向薛刚、谭锟与赵飞跃开枪并导致三人死伤的严重后果，是因为作为受害方的赵飞跃私藏枪支并将已上膛的枪支交给薛刚与谭锟，而薛刚与谭锟又持已上膛的枪支指向卢等人，以至卢等不得不违背本意而出于先下手为强的心理，先于受害方开枪。这一事实不但为现有证据所充分证明，而且也得到了湘潭市岳塘区人民法院[1999]岳刑初字第206号与第206-2号刑事附带民事判决书的判认。

1、从加害方的供述来看

（1）刘勇刚的供述证明，他是在被害人谭锟持猎枪向他击发，但枪没有响的情况下，才向谭脚部开枪。这不但证明受害方持有枪支，而且证明受害人谭锟已先于他而向他开枪，因而实际上已证明了受害方所持的枪支已上膛，并对加害方构成了威胁。

（2）卢铁光的供述证明，他是在被害人薛刚持枪开门后用枪对准他并以打死他相威胁的情况下，才向薛刚开的枪。这同样证明了受害方持有枪支，并同时证明其自身的生命与健康受到了严重威胁。

（3）欧阳丹等人证明死者薛刚身边有枪，进而至少证明了受害方持有枪支。

2、从受害方的证词来看

（1）受害人谭锟与发案当时在赵飞跃家中的证人“细猴”的证词直接证明，在开门前，赵飞跃拿出三支枪，分发给谭锟与薛刚各一支，自己留了一支，并告之枪已上膛。这最有力地证明了被害方持有上膛的枪支。

（2）受害人谭锟自认，在开门前，他本人持上膛的猎枪向门口瞄准，而受害人薛刚右手持枪，左手开门。这直接证明，受害方的行为已构成可能给加害方造成严重伤亡的紧急状态。

3、从湘潭市岳塘区人民法院既已生效的判决的认定来看

正由于无论是加害方还是受害方均一致证明，受害方在开门前不明真相的情况下，持有三支已上膛的枪，并已做好开枪的准备，所以，既已生效的湘潭市岳塘区人民法院[1999]岳刑初字第206号与第206-2号刑事附带民事判决书正确地认定：“赵飞跃私藏枪支并将子弹上膛的枪支交给被害人薛刚和原告人谭锟，应承担相应的过错责任。原告人谭锟、被害人薛刚……持枪也应承担一定的过错责任”。

非法持有枪支本系犯罪行为，而使用上膛的枪支指向他人，则是具有严重危害可能性的行为。在本案中，如果不是赵飞跃将已上膛的枪支拿出并分发，如果薛刚不持枪开门并用枪指向卢铁光进行威胁，如果谭锟不是将已上膛的枪指向门口的人，后来的枪击事件也许就根本不会发生；如果不是卢铁光率先开枪，如果不是谭锟所持上膛的枪没有打响，被枪击致死或致伤的便很可能不是薛刚等人，而是卢铁光等人。因此，在本案中，受害人持有上膛的枪支，并用上膛的枪支指向与威胁加害方，至少起到了激化矛盾、导致事态扩大的作用。相应地，本案受害人方面有重大过错，应该是不争的事实。

二、关于抢劫罪

控方指控，卢铁光等人暴力挟持并威胁冯合明，索取冯28万元，并以同样手段向彭岳平索取60万元，其行为构成抢劫罪。然而，在辩护人看来，这一指控既存在事实不清的问题，也存在定性不当的重大失误。

（一）所控卢铁光取得彭岳平60万元，事实不清

根据起诉书的认定，在过失爆炸事件发生后，“卢铁光则乘机提上装有60万元人民币的袋子逃走”。然而，根据本案证据，尽管卢铁光试图向彭岳平索取60万元属实，但难以认定卢铁光实际取得了60万元。

1、除证人裴校民的证言外，其他证据充其量只能证明彭岳平从裴校民之手接过了两个袋子，而根本无法证明两个袋子里所装的钱系60万元。

2、即使裴校民所言属实，其所交给彭岳平的两个袋子里所装的钱为60万元，也不足以说明卢铁光所实际取得的是60万元。因为一方面，卢铁光多次供述一致证明，尽管彭岳平从裴校民手中接过的是两个袋子，但在爆炸发生后，卢只抱了一个袋子逃跑，而袋子里只有25.6万元；另一方面，除卢铁光本人以外，没有任何人能证明爆炸发生后，卢铁光是否带了装钱的袋子以及带了几个袋子逃跑。因此，没有任何证据证明卢铁光实际取得了彭岳平60万元。

3、在爆炸事件发生前，两个袋子系在彭岳平的车上，而不是在卢铁光的手上，即钱尚未被卢一人所实际控制。而在爆炸事件发生后，一方面，在卢铁光一方，不只卢一人在场，除卢之外，还有其同案犯李薛飞、易明在场；另一方面，在彭岳平一方，不但彭本人一直在车上，而且，裴校明等人听到爆炸声后回到了现场；更为重要的是，当时还有很多围观的群众。因此，不能排除卢只带走一袋钱，而另一袋钱被他人拿走的可能性。

4、根据裴校民的证词，其两个袋子中，一个装的是20万元，另一个装的是40万元。而根据卢铁光的供认，其所带走的那个袋子里的钱为25.6万元。因此，现有证据难以互相印证地证明卢铁光所带走的那个袋子里究竟是20万元还是40万元抑或是25.6万元。

（二）卢铁光等不构成抢劫罪而只构成绑架罪

抢劫罪是以暴力或威胁等手段劫取他人钱财的行为，而绑架罪则是为勒索钱财或者其他目的而劫持他人作为人质的目的。在抢劫的情况下，行为人不存在非法拘禁受害人的问题，其以当场劫取被害人身上的钱财为限，而在勒索财产型的绑架的情况下，行为人必须实施对受害人予以非法拘禁的行为，并以勒索赎金作为恢复受害人自由的前提。在本案中，卢铁光等人的行为显然符合绑架罪的特征，而不符合抢劫罪的特征。

1、从行为的表现方式来看

无论是对冯合明还是对彭岳平，卢铁光等都是先寻找借口，取得受害人信任后，将其骗出，然后再使用暴力相劫持，将受害人带离现场至事先准备好的处所，限制其人身自由。这足以说明，卢等勒索钱财使用的是非法拘禁的手段，符合绑架罪以非法拘禁的手段勒索钱财的本质特征。

2、从所使用的暴力手段来看

尽管抢劫罪与绑架罪都可能使用暴力，但抢劫罪之所以使用暴力，是为了使受害人失去反抗能力后当场劫取其已有的钱财，而绑架罪使用暴力是为了劫持受害人，并使受害人不敢摆脱非法拘禁状态即防止受害人逃跑，或者逼迫受害人设法尽快有效筹集钱财。在本案中，卢铁光等对冯合明与彭岳平使用暴力手段，并非为了当场取得他们随身携带的已有的财物，而是为了劫持他们，使其在被非法拘禁后不逃跑，并使其形成恐惧心理，筹集钱财。因此，卢等勒索钱财所使用的暴力符合绑架罪掳人勒索的特点，而不符合抢劫罪使用暴力当场劫财的特点。

3、从财物的取得时间、场所、对象与方式来看

抢劫罪既然以当场取得财物为特点，财物的取得时间应该是在发案的当时，其持续的时间不长，财物的取得场所应该是在犯罪现场，财物的取得对象应该以受害人随身所带的财物为限，财物的取得方式要么是行为人直接劫取，要么是受害人直接交出。而在本案中，财物取得的时间是在受害人被劫持并非法拘禁相当长的时间后；财物的取得现场不是在劫持现场，甚至也已不再是非法拘禁受害人的现场，而是在另行约定的场所；财物的取得对象根本不限于受害人随身所带的财物，而是受害人设法从他人处筹来的巨款；财物的取得方式既不是行为人直接从受害人身上劫取，也不是受害人直接交出，而是先迫使受害人从他人处筹集到钱后再交付。因此，本案财物的取得时间、场所、对象与方式都不符合抢劫罪的特征，而符合绑架罪的特征。

4、从所获得的财物的性质来看

在抢劫罪中，所劫取的财物不具有赎金的性质，而充其量只不过是受害人生命与健康不受即刻的危害的筹码。与此不同，绑架系掳人勒赎的行为，所勒索的财物具有赎金的性质，受害人所交付的财物实际上是换取人身自由的代价。在本案中，无论是与冯合明还是与彭岳平，卢铁光不但都有一个与其讨价还价的过程，而且，都在对方交付约定的财物后如约解除了对对方的劫持与非法拘禁状态，所勒索到的财物明显地表现为赎金的性质。这也足以说明本案符合绑架罪的掳人勒赎的特征。

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