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刑法结构，听起来是个很抽象的问题，让我先从系统论说起。系统论认为，任何事物都是一个系统。所谓系统，学理表述是：由相互联系、相互制约、相互作用的元素组成的具有一定结构和功能的整体。简单一句话：系统就是整体。
关于系统有三个原理：
1、等级层次原理。系统具有相对性，整体大系统可以分解为若干部分的子系统，子系统内部还可以有若干层次的子系统。
2、“整体大于部分之和”原理。整体的大系统具有各子系统所不具备的功能，整体大系统的功能大于各子系统功能的简单相加。
3、结构与功能的互动。系统功能由元素、结构、环境三者共同决定，在元素与环境给定的情况下，结构决定功能。功能发挥过程对结构有反作用，促使结构发生改变。
系统论是一种哲学，一种世界观和方法论。研究事物，也要运用反映事物特点的系统方法。系统方法就是把研究对象作为一个具有一定组成、结构与功能的整体，从整体与部分之间、系统与外部环境之间的相互联系、相互制约、相互作用的关系中进行综合考察，以达到最佳地处理问题的科学方法。
将系统论的观点运用到刑法学的研究中，我们可以发现：从国家治安管理活动的整体而言，刑法是其中一部分，即一个子系统；但就刑法自身而言，它又是一个独立的大系统，有其内部结构。根据结构制约功能、功能反作用于结构的原理，研究我国刑法结构的特点，分析这种刑法结构的利弊得失，探寻优化我国的刑法结构的合理路径，对于我国刑法保护社会和保障人权功能的充分发挥，有着十分重大的意义。
关于刑法结构，我今晚讲三个大问题：（1）刑法结构的界定；（2）我国刑法结构的形成；（3）我国刑法结构的优化。 一、刑法结构的界定
结构，指事物的各个组成部分的搭配和排列。在系统论中，结构是指元素之间相对稳定的、有一定规则的联系方式的总和。对于系统而言，仅仅关注其组成元素是远远不够的，更重要的应该是元素间的有机联系。在物理学中，金刚石与石墨具有相同的元素，但元素组合方式不同，所以二者具有不同的属性和功能。水、冰与水蒸气也是如此。
系统的结构有表层结构与深层结构之分，参照这种分法，我们也可以将刑法结构分为形式结构与实质结构。刑法的形式结构是指刑法在形式上的组合状况。我们通常所说的刑法包括刑法典、单行刑法和附属刑法，刑法典包括总则、分则和附则，就是讲刑法的形式结构。我国传统刑法学也讲刑法的体系结构、刑罚的体系结构，但往往是指出刑法由总则、分则构成，在刑法典中分为编、章、节、条、款、项，刑罚包括主刑、附加刑，主刑有哪些种类，附加刑有哪些种类，如此而已，这都属于刑法的形式结构。而我们知道，仅研究形式结构是不够的，只有形式没有实质是不行的。那么，刑法的实质结构是怎样的呢？刑法的实质结构是指刑法中基本元素的组合状况。刑法的基本元素有二，即犯罪与刑罚，所以刑法的实质结构即指刑法中犯罪与刑罚的组合状况。 在宏观上，法定刑的性状大凡是两类，重与轻，或者说是苛厉与不苛厉。即重于泰山，或轻于鸿毛。刑法的犯罪规范也有两类，刑事法网即罪状设计严密（刑事责任严格）或是不严密（刑事责任不严格）。即密不透风，或疏可跑马。排列组合罪与刑的结构有四种：罪状设计严密、刑罚苛厉（又严又厉），罪状不严密、刑罚不苛厉（不严不厉），法网严密而刑罚不苛厉（严而不厉），刑罚苛厉而法网不严密（厉而不严）。我们所讲的刑法结构仅指刑法的实质结构。
二、我国刑法结构的形成
刑法作为一个大系统，其结构的形成，需要考察其两个子系统：罪与刑。
首先，法网的严密与否，我认为主要取决于行为样态及附加条件的多少。法网，虽然是个形象的比喻，但我们说只要是网，就应该有经线和纬线。行为样态就像经线，附加条件就像纬线。
什么是行为样态？行为样态，或称犯罪类型，是指行为的外在表现形式。如杀人不同于盗窃，伤害不同于诈骗，强奸不同于抢夺。在我国的刑事立法中，杀人、抢劫、强奸被作为犯罪，成为犯罪类型，而通奸、卖淫、随地吐痰则不被作为犯罪，不成为犯罪类型，这主要是由行为的自身样态所决定的。
什么是附加条件？附加条件，是指在行为样态基础上所追加的一些条件，如情节、结果、数额等。在我国的刑事立法中，并非具有某种样态的行为都是犯罪，有的还需要追加一定的条件，有些样态的行为，如果不具备这些附加条件，也不能成为犯罪，如诈骗、抢夺要求数额较大，虐待、遗弃要求情节恶劣，重大飞行事故、重大责任事故要求后果严重，等等。
如果说行为样态是经线，划定了刑事法网的横向范围，那么附加条件则可称为纬线，划定了刑事法网的纵向范围，经纬交织，就构成了刑事法网的整体。如果行为样态设计较多，附加条件追加较少，则经线与纬线繁多，刑事法网严密；相反，如果行为样态设计较少或附加条件追加较多，或者二者兼具，则经线过于稀少，或纬线过于稀少，或二者兼具，因而导致刑事法网过于稀疏。行为样态是定性的，附加条件基本上是定量的，即在行为样态所设定的行为的社会危害性的基础上再附加量的限制，但行为样态的是否选定，最终也是由其社会危害性的有无及程度决定的。因此，法网的严密与稀松只是外在表现，而社会危害性的程度则是内在决定因素。
其次，刑罚的苛厉与否，即刑罚的轻重，取决于刑质和刑量。
刑罚的轻重有相对和绝对之分。
相对意义的刑罚轻重，是就刑罚与犯罪的关系而言的。轻罪重罚、重罪轻罚为其适例。在轻罪重罚、重罪轻罚的情形中，即使对轻罪适用的是性质上为轻的刑罚，也可能为重刑；即使对重罪所适用的是性质上为重的刑罚，也可能为轻刑；前者为刑罚过剩，后者为刑罚不足。两者俱属罚不当罪。例如对于盗窃数额为1000元，情节一般的犯罪分子，判处3年有期徒刑。3年有期徒刑应该属于轻刑，但相对于上述犯罪来说，这样的刑罚还是过重；又如对为排除被害人反抗而将其杀死的抢劫犯罪分子，判处10年有期徒刑。10年有期徒刑虽然属于重刑，但相对于以杀人为手段的抢劫犯罪来说，也可能属于过轻。所以，相对意义的刑罚轻重实际上是以罪刑相适应作为衡量标准的，轻于犯罪所应得的刑罚为重罪轻罚，重于犯罪所应得的刑罚为轻罪重罚。
绝对意义的刑罚轻重，是就刑罚自身而言的，包括刑罚质的轻重、刑罚量的轻重及刑罚结构的轻重。
刑罚质的轻重，指不同刑罚种类的轻重，如生命刑重于自由刑，自由刑重于财产刑。我国刑法规定了五种主刑，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，另有四种附加刑，即罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。学界通常认为，我国的刑罚体系是按照各个刑种的严厉程度由轻到重对主刑和附加刑依次排列的。
刑罚量的轻重，指刑种量的大小。如长期自由刑重于短期自由刑，大数额的罚金重于小数额的罚金，剥夺全部财产重于剥夺部分财产。
从质的意义上讲，刑罚的轻重是确定的；从量的意义上讲，同质不同量的刑罚轻重也是确定的，但对于质不同量也不同的刑罚，权衡其轻重有时却很困难。重质重量的刑罚重于轻质轻量的刑罚，但重质轻量的刑罚与轻质重量的刑罚孰轻孰重，却难以判定，如5年有期徒刑与20万元罚金孰轻孰重。
我们所讲的刑罚轻重是指刑罚结构的轻重，即将一个国家的刑罚（包括刑罚种类和各种刑罚所占比例）作为整体进行考察，分析其宏观态势。这种意义上的刑罚苛厉与否，实际上包括了刑罚的质和量两方面的因素。刑罚的质，即刑罚的种类。刑罚的量，即某种刑罚在各种刑罚总和中所占比例，刑罚质和量的统一形成刑罚结构（宏观结构），刑罚的轻重由刑罚结构决定。重刑（刑质重）所占比例大（刑量大）、轻刑（刑质轻）所占比例小（刑量小）的刑罚为重刑，属刑罚苛厉；轻刑（刑质轻）所占比例大（刑量大）、重刑（刑质重）所占比例小（刑量小）的刑罚为轻刑，属不苛厉。如果说刑罚是一根大棒，那么这根大棒的打击效果除主体和对象的因素外，取决于两个方面的因素：这个大棒的原料及各原料所占比例。其中，原料是刑质，而原料所占比例则是刑量。因此，刑罚的轻重只是外在表现，而刑罚的结构则是内在决定因素，这其中，各个刑罚种类所占比例是关键。
从犯罪与刑罚二者关系来看，犯罪是基本决定刑罚的，我们说有罪当罚，无罪不罚，是讲犯罪的有无决定刑罚的有无；我们说重罪重罚，轻罪轻罚则是说犯罪的轻重决定刑罚的轻重。申言之，即是如果犯罪有量的限制，那么作为其法律后果的刑罚也必须有量的限制。这种要求对于司法和立法是相同的。因此，含有定量因素的犯罪只能对应较为苛厉的刑罚，这是就单个犯罪而言的，但是作为犯罪和刑罚的整体，我们也不难发现，苛厉刑罚所占比重加大，整个刑罚结构趋重，也就是说，法网的不严密某种意义上就意味着刑罚的结构的重化。
但书作为我国刑法总则犯罪概念定量因素的体现，将对社会危害轻微的行为排除在犯罪圈之外，只将对社会危害比较严重的行为纳入犯罪圈，使我国的犯罪圈呈现“不严”的状态。与此相对应，作为犯罪后果的刑罚就只能是比较重的，使我国的刑罚表现出“苛厉”的性状。可见，但书与我国刑法“厉而不严”结构的形成有内在联系。无论是1979年刑法还是1997年刑法，基本结构模式都是“厉而不严”。
1979年刑法的“厉”主要表现在刑罚体系上。
一方面，作为轻刑种类的管制和罚金在刑罚体系中的地位偏低。管制作为选择性法定刑加以规定的分则条文共有20个，可以并处或单处罚金的条文也只有20个，由于刑法对罚金刑规定得过于原则，既无上限又无下限，司法实践难以适用，加之因为以后颁行的单行刑法对若干严重犯罪法定刑的提高从而在审判活动中出现了对其他犯罪的处刑随之加码的倾向，所以管制刑和罚金刑在实际上极少运用。
另一方面，作为重刑种类的死刑和无期徒刑（凡规定有死刑的条文，都规定了无期徒刑，作为选择性刑种），无论从绝对数或比例数（与有罪刑规定的条文总数相比）来看，在世界各国刑法中并不多见。1979年刑法用14个条文规定了28个死刑罪名，此后十多年间，全国人大常委会通过的24个单行刑法中不仅用38个条文增设了48个死刑罪名，而且增加了相应数量的可以判处无期徒刑的罪名（以上数字还不包括因加重处罚而升格的死刑和无期徒刑），几乎所有犯罪都可以判处3年以上有期徒刑。这样，我国刑法上可以判处死刑的罪名就达到了76个，死刑罪名占法定罪名的20%以上。死刑、无期徒刑和长期徒刑占据了我国刑罚体系的主导地位。
“不严”主要表现为罪名较少。1979年刑法制定时，因为立法经验不成熟，立法指导思想上奉行“宜粗不宜细”的原则，这就导致罪名设计较少和某些犯罪的定量标准定得过高。据统计，我国1979年刑法规定的罪名只有100多个，而且许多罪名还是并列式或选择式罪名，犯罪构成条件极其简单、概括，特别是一些常见多发的犯罪构成没有形成系列。自1981年6月至1995年10月的15年间，全国人大常委会先后通过了24个单行刑事立法，平均每年通过1.5个。通过这些单行刑事立法，增加了230多个罪名，大大扩展了刑法的处罚范围，但是，刑事法网不严密的问题并没有得到根本解决。这主要是因为这段时期的刑事立法工作带有很大程度的应急性和被动性，往往是哪一方面的问题突出，就相应地增加这一方面的刑事规定，刑事立法缺乏应有的系统性和前瞻性。当形势的变化产生新的犯罪种类和特点时，旧的单行刑事立法就显得捉襟见肘，因而不得不再制定新的单行刑法。多发性犯罪的起刑线过高，主要表现在以下两个犯罪上：（1）贪污受贿罪。（2）偷税抗税罪。
1997年刑法的刑罚苛厉，集中反映在我国刑法上死刑罪名多达60个以上，这在当今世界极为罕见。由于死刑多，刑罚整体阶位被提高了，所有的罪均被挂上了徒刑，没有一个罪的法定刑只限于拘役或者罚金。
法网不严，表现在以下几个方面：（1）罪状设计过多附加目的要件，诸如“以非法销售为目的”、“以牟利为目的”、“以非法占有为目的”、“以勒索财物为目的”、“以出卖为目的”、“泄愤报复目的”、“为谋取不正当利益”等达20处之多，数量之大在各国刑事立法中实属少有。立法者的动机是缩小打击面，诚有可取，但考证作为主观因素的目的则徒增公诉机关的证明难度从而导致作恶者逃脱法网概率上升的局面。这是立法技术上的失策。（2）罪名设定看重主体的内心起因，典型事例是关于财产所有权刑法保护的立法，贪污罪与挪用公款罪，职务侵占罪与挪用资金罪，这四个罪名的分立有两层标准，一层是主体身份是否是国家工作人员（前2项与后2项的区别），另一层是行为动机（前2项之间的以及后2项之间的区别）。当前司法实践处理这类案件遇到的棘手问题恰恰是发端于罪与罪区分标准引发的麻烦，这不仅增高了司法成本，而且可能纵罪漏网。麻烦来自立法。定贪污罪还是定职务侵占罪，问题多半出在刑法第93条第二款规定的国有企事业单位“委派”到非国有企事业单位从事公务以及“其他依照法律从事公务”的理解上的歧义，第382条第二款关于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体“委托”管理、经营“国有财产”的规定也易于产生概念模糊。定贪污罪还是定挪用公款罪，定职务侵占罪还是定挪用资金罪，麻烦出在主体心态因素。刑法将贪污（以及侵占）与挪用（公款、资金）分罪规定，根据是主观心态不同，学界的通说认为贪污（侵占）以非法占有为目的，挪用（公款、资金）以非法使用为目的，即擅自动用但准备日后归还而不具有永久占有目的。刑法条文虽未写明这样的目的，但理论通说基本上符合立法本意。刑法贵在可操作性强。据此要求，凡行为特征能够确定犯罪性质的就无需另附心态要件（例如“XXX目的”），因为行为人的想法难以被公诉机关证明，相应地也就容易成为作恶者逃脱法网的借口。（3）法网不严，突出表现在腐蚀公务人员败坏国家形象危害甚烈的受贿罪。受贿罪的立法，有四大疏漏。其一，起刑线不合理，放纵了大量的受贿犯。1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》成立罪的数额为2000元左右，1997年修订后的刑法规定为5000元左右，大体相当于盗窃罪起刑线的2.5至10倍（据有关司法解释）。这明显地有违刑法适用一律平等原则。其二，贿赂对象限于“财物”，其外延大大小于“财产性利益”，更不用说“利益”。现实生活中，用作贿赂的远非仅限财物，各式各样的财产性利益对公务廉洁性的侵害力度毫不亚于财物。其三，既遂形态为单一形式的结果犯，外国刑法通常采用结果犯与行为犯同价的混合形式，后者的涵盖面和惩罚力度大于前者是无疑的。其四，贿赂罪成立的要件“为他人谋取利益”，这是典型的权钱交易式受贿罪。但社会上存在着大量的同样侵害公务廉洁性的非典型的或称变相的受贿行为，我国刑法对此没有反应。
三、我国刑法结构的优化
结构决定功能，不同的刑法结构具有不同的刑法功能。一般认为，刑法具有保护社会和保障人权两大功能，上述四种刑法结构在这两项功能的实现上存在差别。法网严密，有助于刑法社会保护功能的实现；刑罚宽缓，有利于刑法人权保障功能的达成。因此，“又严又厉”的刑法结构得之于社会保护，而失之于人权保障；“不严不厉”的刑法结构得之于人权保障，而失之于社会保护。二者均不能同时发挥刑法保护社会和保障人权的双重功能，当代各国均不存在此类刑法结构。相比较而言，“严而不厉”的刑法结构既有利于保护社会，又便于保障人权，是比较理想的一种刑法模式，为现代西方各国所普遍采用
（一）优化原因：功能障碍。
功能障碍是我国刑法结构需要优化的原因。厉而不严的刑法结构具有与生俱来的弊端，主要表现在法网不严和刑罚苛厉两个方面：
首先，稀疏的刑事法网使大量的社会危害行为逸脱其外，不利于对犯罪的预防和控制，因而也就不利于实现对社会的合理保护。就此，我国学者指出，刑法的调控范围存在最高限度，但并不意味着其调控范围越小就越好。从理想目标来说，刑法规范在社会生活中存在越少越好，最好的情况是刑法搁置不用而社会和个人的利益获得有效、充分的保护。但这只是一种理想而已，在现实生活中，刑法必然存在并发挥一定的效用，刑法的存在是长远的和不可避免的。因此，刑法在社会生活中必然有其独立的调控范围，并且达到一定的水平。如果刑法的调控范围过窄，没有将一些应该作为犯罪来处理的行为纳入其内，则这种刑法必然不能满足社会的客观需要，导致社会和个人的利益因刑法保护不足而受到侵害。确实，刑法以刑罚为制裁手段，刑罚的严厉性决定了刑法应该是内敛的，而不应是扩张的，这是刑法谦抑的内容和要求，但是，如果走向极端，将刑法的调控范围无限缩小，那么实质上会导致刑法的取消。因此，只要我们依然承认刑法有其存在的合理性与必然性，就应该让刑法保持适当的调整空间。也就是说，刑法犯罪圈的合理划定应该在人权保障与社会保护之间实现平衡，其上限是人权保障的需要，下限是社会保护的需求。刑法犯罪圈过大，侵害人权固然是不妥的，但是犯罪圈过于狭窄，损害社会利益也是不能令人接受的。
其次，苛厉的刑罚不利于对人权的保障，有违刑罚轻缓化的世界潮流。随着历史的演进，人类的权利意识日益张扬，刑罚的轻缓化成为不可阻遏的趋势。西方200余年的刑法发展史表明，刑罚趋轻是刑法演进的规律。刑罚趋轻主要表现在刑罚体系和行刑制度的变化上。从刑罚体系来看，封建社会的刑罚体系以肢体刑和生命刑为主，资本主义社会以自由刑为主，二次大战以后，财产刑大量适用而相对地缩小了自由刑的范围；从行刑制度上来看，缓刑和假释制度使自由刑在行刑制度上体现出趋于轻缓的势头。监狱管理上的善行折减、狱分（点数）和累进处遇等制度，以及行刑社会化，使自由刑进一步趋向轻宽在实际执行中得到保证。刑罚趋轻主要表现在一国的刑罚结构中重刑（尤其是死刑）所占比例大大降低。而我国刑法中，重刑（包括死刑和自由刑）所占比例较大。这种苛厉的刑罚结构不利于公民权利的保障。
可见，厉而不严的刑法结构存在着功能缺陷，根据功能反作用于结构的原理，如果要实现刑法功能的正常化和合理化，就需要优化其结构。
（二）优化方法
厉而不严的刑法结构，其弊端已如前述，因此需要优化，那么采取何种结构模式呢？笔者认为，较好的选择应该是严而不厉。
不厉，即减弱刑罚的苛厉性，实现刑罚的轻缓化。这一点在学界已经基本达成共识。这主要通过调整刑罚体系的方法完成，具体而言，就是要加大罚金刑在刑罚体系中的比例、合理限制有期徒刑的适用范围，当然，首要的任务是削减死刑，因为死刑是一个国家刑罚体系的龙头，如果存在数量较多的死刑，那么基于刑罚攀比的原因，其他刑罚的量自然就会上升；减少了死刑，就从源头上实现了刑罚宽缓的要求。所以，刑罚的改革在理论上应该不成为问题。
严，即重整刑事法网，实现严密化，这是优化刑法结构的关键。这就存在一个模式选择的问题。因为，如上所述，法网不严，其原因有两个，一是行为样态设计较少，一是附加条件追加较多，在严密刑事法网的时候，我们应该通过增加行为样态的方式进行，还是应该通过取消附加条件的方式进行。前者是一个通过增加定性因素扩大刑法调控广度的问题，后者是一个通过取消定量因素加大刑法调控深度的问题。笔者认为，前者是可行的，而后者是不妥的。这要从我国刑法在社会制裁体系中的地位说起。
各个国家都有对于社会治安的调控体系，而且调控的内容基本相同，都不外乎是扰乱社会秩序、妨害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯公私财产的行为。但是，我国与西方国家在社会治安的调控手段上存在差别，前者有刑法和行政法两种调控手段，后者只有刑法一种调控手段，也就是说，对于危害社会治安的行为，我国有三种制裁方式：治安管理处罚、劳动教养和刑罚；而西方国家只有一种制裁方式：刑罚。一个国家是采用一统的社会治安制裁体系（如美国）还是分级的社会治安制裁体系（如中国），基本上取决于其犯罪概念定量因素的有无。西方国家的犯罪概念没有定量因素的限制，刑法典的各类具体犯罪的定义基本上仍是建立在“犯罪即恶行”、“犯罪是反社会行为”这样的定性分析的观念上面，因此，凡是危害社会治安的行为，无论其危害程度的大小，都作为犯罪看待，由法院管辖。与此不同，我国的犯罪概念中存在定量因素，具体载体就是刑法第13条但书及其所决定的分则犯罪构成中的定量要素。犯罪概念中定量因素的存在，限制了我国刑法的处罚范围，即其只能针对那些危害社会程度较大的行为，除此以外的危害社会治安的行为都不是刑法管辖的对象。对于这部分一般危害行为的惩处是行政法的任务，在我国是由治安管理处罚和劳动教养来完成的。由此可见，作为社会治安制裁体系这个大系统的一个子系统，我国刑法只担负抗制严重危害社会行为的任务，它与西方国家的刑法在处罚范围上存在明显的不同。从这个意义上来讲，中西方的犯罪数和犯罪率是不具有可比性的。我们不能仅从我国的犯罪数量少和犯罪率低这一角度就说我国的社会治安状况优于西方。
另外，我们也不能仅从我国刑法只制裁对社会危害程度较大的行为而对社会危害较为轻微的行为不予过问这一点上就说我国的刑法存在结构性缺损。很显然，刑法结构性缺损命题的提出，显然是将刑法作为一个独立的大系统予以考察得出的结论。因为但书作为我国刑法总则犯罪概念的定量因素，其载体主要是行为造成的客观危害结果，这就决定了我国刑法奠基于结果本位。这与其他国家的行为人本位刑法有重大差别。行为人本位刑法重行为人的主观恶性和人身危险性，行为结果本位刑法必然重行为及其结果的客观实害，而排斥行为人的人格状况，重恶果必然轻恶习。而现实生活中存在着恶习深重但行为结果并未达到刑法规定的严重程度而难以绳之以刑法的行为人，然而这类作恶习者对生活安宁造成的威胁往往超过恶习不深但行为结果符合刑法规定的犯罪人。如果把刑法作为一个子系统，置于国家社会治安制裁体系这个大系统中予以考察，则不难发现，刑法的这个结构性缺损被我国的劳动教养制度补救了。因为对于那些危害不大而行为人主观恶性较小的人，可给予治安管理处罚；对于那些危害不大但是行为人有较深恶习的，可以进行劳动教养。正是在这个意义上，我国的劳动教养才具有存在的合理性。
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