* 湖南醒龙律师事务所主任律师。

^[[1]]http://www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=2255&BigClassID=16&SmallClassID=15&SpecialID=32

^[[2]]例如：贝卡里亚认为，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者”。[意]贝卡里亚著 黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。

^[[3]] 司法解释必须忠实于立法原意，是派生于法律解释的合法性原则的必然结论。关于法律解释的合法性原则，可参见陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第115-145页；李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第82-84页。

^[[4]]如： 法国刑法典第121-3条第1款规定“无犯重罪或轻罪之故意，即无重罪或轻罪”，表明犯罪原则上必须出于故意。第2款规定，“但是，在法律有规定时，轻率不慎、疏忽大意或蓄意置他人于危险之场合，得为轻罪”，表明过失在例外情况下可以构成轻罪。而没有给既非出于故意也非出于过失的严格责任罪留有任何余地。见罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第7页。

^[[5]]苏力教授所引证的是《意大利刑法典》第539条关于对受害人的年龄的不知不得成为免责理由的规定，以及格陵兰刑法典第五十三条甲款因疏忽幼儿的年龄与十五岁以下的幼儿性交或发生其他性关系者，定同幼儿发生性交罪的规定。苏力教授的本意是想说明对奸淫幼女采用严格责任的不只是英美法系国家刑法，而且也包括部分大陆法系国家刑法。然而，不得不指出的是，苏力教授所引证的这两个大陆法系国家的刑法条款，难以支撑他的论点。意大利刑法第593条确曾存在，而且，该条也似乎确实表明奸淫幼女的成立不需以对幼女的年龄的明知为前提.但苏力教授所引证的是1968年修订的意大利刑法典。而此后意大利刑法典经由1996年2月15日第66号法律进行了再修订，被苏力教授所引证的第539条被该号法律所明文废除。见黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第154页。因此，如果说苏力教授所引证的原第539条的规定是对以明知幼女的年龄作为故意的内容的否定，那么，意大利刑法对该条的废弃，也就意味着对此的态度的转变，即肯定了奸淫幼女必须以明知幼女的年龄为前提。至于说苏力教授对陵兰刑法典第五十三条甲款的引证，至少存在两方面的问题。首先，该款原文本为：“明知或行为时疏忽幼儿的年龄与十五岁以下的幼儿性交或发生其他性关系者，定同幼儿发生性交罪”。见《外国刑法研究资料》（第六辑），中国政法大学1983年印刷，第325页。而苏力教授在引证时，有意无意地省引了“明知”二字，给人以该款不要求对幼儿的年龄的明知为要件的误导。其次，按该款的本意，构成同幼儿发生性交罪必须要么是明知要么是在行为时疏忽幼儿的年龄。“明知”所标识的当然是故意，“疏忽”则非过失莫属。而无论是明知的故意还是疏忽的过失，都表明此罪是一种罪过责任，而不属于苏力教授所认为的严格责任。

^[[6]]如：《俄罗斯刑法典》以明示的方式将“明知”幼女的年龄作为奸淫幼女的必要要件。该法典第134条规定，“年满18岁的人与明知未满16岁的人实行性交的”。见黄道秀等译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社1996年版，第66页。

^[[7]]正如我在本文的结语中将指出的一样，我惟恐没有读懂苏力教授，而且，我也惟恐刑法学界中的批判苏力教授者没有读懂苏力教授。促成我产生这样的担心的一个重要的因素是，包括我在内的苏力教授的批判者所持的都是法律解释的原旨主义标准，或者说严格解释的标准。而苏力教授从公共政策的要求的角度来解释刑法关于奸淫幼女的规定，则似乎持的是时代精神主义的标准，或者说灵活解释的标准。原旨主义与时代精神主义，是解释学问世以来便一直存在的两种针锋相对解释的标准。在原旨主义或者严格解释主义看来，法律是静止的或者说死的，其真义只有从立法者当时的本意即立法当时的精神中去寻找，违背立法者的本意的解释，不具有合法性。而在时代精神主义或者灵活解释主义看来，法律是动态的或者活的，其只有随着社会的发展而注入新的时代精神，才有其生命力，拘泥于立法当时的原意来解释法律，只会导致法律落后于时代的要求而老化与失用。正由于原旨主义与时代精神主义的立意完全不同，所以，对同一法律规定可能出现两种针锋相对的解释。美国学界对美国宪法第八修订案关于禁止残忍与异常的刑罚的规定存在两种截然相反的解释，并就死刑是否违反宪法的该条禁令得出了两种完全对立的结论。死刑保留论者认为，该修订案形成于200年以前，而在当时乃至以后相当长的时间内，美国还大量适用死刑，这足以说明该修订案所禁止的残忍与异常的刑罚不包括死刑，因此，死刑并不违宪。在这里，保留论者所持的就是原旨主义的立场。参见Ernest van den Haag and John P. Conrad, The Death Penalty: A Debate, New York and London: Plenum Press, 1983, pp.157-158.而死刑废止论者认为，宪法第八修订案产生时，其对残忍与异常的刑罚的禁止固然不涉及死刑，但经由两个世纪的发展，人们对残忍与异常的刑罚的理解发生了变化，在200年以前不认为是残忍与异常的刑罚，在200年以后完全可以被认为是残忍与异常的。死刑在200年以前是常见的，所以不是异常的，而在200年以后的今天，死刑已成为罕见的，因而演变成了异常的；在200年以前，生命权作为不可剥夺的基本人权的普适性尚未得到充分认识与认同，死刑不被视为残忍的刑罚，是可以理解的，而在200年以后的今天，生命权作为最基本人权的普适性已成为共识，将死刑视为残忍的刑罚，则尽在情理之中。因此，死刑因是既残忍又异常的刑罚，而属于违宪之刑。显然，死刑废止论者所持的是时代精神标准。参见Hugo Adam Bedau, Death Is Different: Studies in the Morality, Law and Politics of Capital Punishment, Boston: Northeastern University Press, 1987, p.92.原旨主义的解释标准与时代精神主义的解释标准所导致的法律解释的不同结论由此可见一般。因此，假若苏力教授立足于公共政策的需要而将奸淫幼女的规定解释为严格责任，所持的果真是时代精神的标准，那么，包括本文在内对苏力教授的批判便都是苍白的。因为在批判者与被批判者所持的解释标准不同的前提下，交锋的焦点本应集中在对法律的解释所持的应该是何种标准上才可使批判富有力度，否则，任何争论都是在双方没有共许前提下的争论，再激烈的批判都是无力的。正由于我所见到的包括本文在内的所有批判，都未切中要害地就解释的标准问题与苏力教授交锋，所以，苏力教授完全可以认为我们的批判是“不够档次”的。然而，苏力教授通篇所论证的是刑法关于奸淫幼女的规定的本意就是严格责任罪，而没有申明尽管刑法的规定的本意是罪过责任，但基于社会形势的发展，保护幼女的公共政策要求对刑法的规定予以符合时代精神的解释，即有必要将该规定解释为严格责任罪，因此，我的判断是，苏力教授并非持的时代精神主义的解释标准，而是与作为批判者的我们同样持的原旨主义的标准。正由于作为批判者的我们与苏力教授持的都是原旨主义的标准，所以，才有必要就刑法关于奸淫幼女的规定的本意是罪过责任还是严格责任进行辩论，也才产生了这里所提出的苏力教授可以根据保护幼女的公共政策要求把刑法的相关规定修正为严格责任，但不能要求把这一规定解释为严格责任的问题。

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