——兼与苏力教授对话

   内容提要：对幼女的年龄的明知是奸淫幼女成罪的必要要件，此乃刑法关于奸淫幼女的规定的本意。司法解释只有遵循这一本意才具有合法性。最高人民法院关于奸淫幼女的批复要求以对幼女的年龄的明知作为奸淫幼女的入罪条件，符合立法原意，因而具有公正的成分。将奸淫幼女解释为严格责任罪，既不符合立法精神，也有悖法理。但是，最高法院的批复在将对幼女的年龄的明知作为绝对的入罪条件的同时没有将幼女的年龄的不明知作为绝对的出罪条件，因而又不是完全公正的。

    关键词：司法解释  奸淫幼女  严格责任  罪过责任

    当苏力教授以《一个不公正的司法解释》为题在网上发表其对最高法院关于奸淫幼女的批复的批判时，^[[1]]我尚无缘拜读全文，因为苏力教授只让我有缘品味了该文的第一、二、五、六部分。但我当时即觉得，仅这四部分，便似乎赋予了我以就文中所涉的司法解释的公正性考问苏力教授的资格。当然，这种资格不完全是苏力教授赋予的，而至少部分地是我作为一个刑法学人所应该具有的。当《一个不公正的司法解释》更名为《司法解释、公共政策和最高法院》在千呼万唤中始出来，全文刊载于《法学》2003年第8期，我因而终于有缘拜读苏力教授对有关司法解释的全部批判后，我更产生了一种考问苏力教授的冲动。在我看来，苏力教授所批判的司法解释，的确有不公正的成分，但更重要的是存在公正的因素。而且，我所言的公正的，正是苏力教授所着力批判的不公正的，而我所言的不公正的，则恰好是苏力教授作为辅证所引证的所谓“公正的伏笔”。正是在这个意义上，我认为，被苏力教授所批判的司法解释，因为是一个部分公正、部分不公正的司法解释，而只是一个半公正的司法解释。惟其不是一个完全公正的司法解释，它委实值得批判，同时，因为苏力教授力图使这个半公正的司法解释变为一个完全不公正的司法解释，所以，苏力教授对有关司法解释的批判也就似乎更值得批判。

一、司法解释与立法原意

    司法解释乃最高司法机关对立法所做的有权解释，属于司法者的事业。倘若司法解释背离立法原意，则意味着司法权对立法权的侵越。正是为了避免司法者通过背离立法原意的司法解释而导致司法权对立法权的侵越，在高扬三权分立理念的近代，“法官不得解释法律”成为众多经典作家们给司法者的一个告诫乃至戒律。^[[2]]尽管司法解释对于准确而公正的司法的不可或缺的工具价值注定了这一戒律的破产，但这并不意味着司法者哪怕是最高司法机关由此便具有了任意解释法律的权力。“法官不得解释法律”的戒律之被“法官不得任意解释法律”的规则所取代，在赋予最高司法机关以解释法律的权威的同时，也赋予了最高司法机关以忠实地解释法律的义务。由此，司法解释必须符合立法原意亦即通常所谓的立法精神，便成为司法者解释法律时所必须遵循的根本准则。^[[3]]正由于此，是否符合立法原意或者说立法精神，也就成为评判一个司法解释是否公正的惟一基准。

    那么，苏力教授文中所涉的最高人民法院关于奸淫幼女的司法解释，是否符合刑法第236条第2款的规定的原意？在我看来，仅就司法解释将行为人“明知”是幼女作为构成奸淫幼女的必要要件而言，其符合立法原意是明显的。至少，我们可以就此提出如下多方面的理由：

    1．刑法总则的一般规定应该适用于刑法分则的具体规定，当然也应该适用于刑法第236条第2款的规定。刑法第16条明文规定，“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是，不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。据此，我国刑法中的任何犯罪，都只能是要么出于故意要么出于过失，不存在既无故意也无过失的所谓严格责任罪。刑法第236条第2款虽然从字面上无法看出排斥了严格责任，但正由于刑法16条的规定对该款的理解具有制约作用，因此，按照明示排斥默示的解释规则，第236条第2款不包括既无故意也无过失的严格责任，乃该款当然的立法原意。在这一意义上说，应该认为，司法解释强调“明知”，将严格责任排斥在奸淫幼女之外，不但不与立法原意相背离，而且与立法原意不谋而合。

    2．奸淫幼女只能是出于故意，不但不包含严格责任，而且不应包含过失。这可以得到如下论证：

    其一，刑法第15条第2款的规定决定了过失构成奸淫幼女的不可能性。该款规定，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。所谓法律有规定，当然是指刑法或者其他法律规范标明了具体的犯罪可以由过失构成。这样的规定，既可以明示，也可以默示。所谓明示，乃指法条明确规定犯罪可以乃至只能由过失构成。刑法第233、235条关于过失致人死亡或者过失致人重伤的规定等，即属明示的范例。所谓默示，即虽然法条没有使用过失字样，但从法条所用文字可以判断，有关犯罪非过失莫属。如：刑法第131-138条虽然没有在有关罪状中使用“过失”二字，但其中所使用的“事故”一词则显然排斥了故意。那么，刑法第236条第2款是否规定了奸淫幼女可以由过失构成？回答无疑不是肯定的。因为该款不但没有关于奸淫幼女可以由过失构成的明示，即在奸淫幼女的罪状中不包含“过失”字样，而且，从“奸淫”一词我们也得不到关于过失的任何默示。毕竟，在“奸淫”或“奸污”之类蕴涵着极强的道德谴责成分的词语中，我们不可能得出包括过失的任何结论。既然“奸淫”一词与过失无缘，我们当然没有理由认为刑法第236条第2款关于“奸淫不满十四周岁的幼女”的规定，是或者包含有过失。将过失奸淫幼女作为犯罪，显然违背刑法第15条第2款的规定。

    其二，过失犯罪与故意犯罪无论是从主观恶性上还是从社会的道德谴责度上，都不具有可类比性，因此，将过失犯罪以故意犯罪论处，既不合刑法理论，也不合伦理精神。刑法第236条第2款规定，奸淫幼女以强奸论。而强奸罪属于故意犯罪，如果奸淫幼女可以由过失构成，便意味着过失犯罪可以故意犯罪论处，因而有悖不得将过失犯罪以故意犯罪论处的规则。

    其三，本着处罚故意为原则，处罚过失为例外的世界通例，同等条件下的故意犯罪与过失犯罪，应该有不同的法定刑幅度，即同等条件下的过失犯罪的法定刑应该轻于故意犯罪。如果将刑法第236条第2款理解为既包括故意也包括过失，其结果必然是，无论故意的奸淫幼女还是过失的奸淫幼女，都应按强奸罪从重处罚。基于强奸罪本来就是一种可处死刑的重罪，而奸淫幼女又应从重处罚，相应地，过失奸淫幼女的行为被以强奸处以死刑便不但成为可能，而且，具有不可避免性。这样荒唐的结论，显然不应该是从立法的本意得出的，而只可能是对立法的误解所致。因为且不说自古罗马时代区分故意与过失以来，过失犯罪不得处死刑便是责任主义刑法的一个重要标志，仅从中国刑法关于过失致人死亡最高法定刑为7年有期徒刑的规定来看，非故意的奸淫幼女不得处死刑也应该是一个必然的结论。很难想象，对过失致死人命最高只处7年有期徒刑的同一部刑法典，会允许对过失奸淫幼女者处以死刑。因此，我们完全可以说，刑法对奸淫幼女以强奸罪从重处罚的规定本身便排除了奸淫幼女可以由过失构成的可能性。

    3．大凡以特殊对象为目标的故意犯罪，都应该以对特殊的对象的明知为故意的内容。通观刑法的规定，以特殊对象为目标的故意犯罪，可以分为有明文规定与未明文规定以对对象的特殊性的明知为构罪前提两种情况。有明文规定者，如刑法第148条规定的“销售明知是不符合卫生标准的化妆品”；第259条规定的“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的”，等等。未明文规定者，如刑法第236条第2款规定的“奸淫不满十四周岁的幼女的”，第314条规定的“隐藏、转移、变卖、故意损害已被司法机关查封、扣押、冻结的财产”，第347条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品”以及第360条第2款规定的“嫖宿不满十四周岁的幼女的”，等等。与刑法有明文规定与未明文规定“明知”之别相适应，极有可能引发这样的判断：法条规定以明知对象的特殊性的前提的故意犯罪，其当然以明知为必要构成要件。诚如对作为不同于一般人的配偶的特殊对象的军人配偶的明知与否，决定着破坏军婚罪的成立与否。然而，在法条没有规定以明知对象的特殊性为前提的情况下，要求以特殊对象为目标的故意犯罪必须具备明知的构成要件，则似乎没有法律根据。关于奸淫幼女不以对幼女的明知为必要构成要件的论点，归根到底，便源于此。倘若刑法第236条第2款的规定改写为“明知是不满十四周岁的幼女而奸淫的”或者“奸淫明知不满十四岁的幼女的”，那么，有关奸淫幼女是否以明知为必要构成要件的论争便无从产生，甚至于就此进行的司法解释也是不必要的。在我看来，有明知字样，是对明知乃必要的构罪条件的明示，而无明知字样也可以理解为是对明知乃构罪条件的默示。换言之，在有明知的明示的情况下，明知是构罪必要条件，自不待言。而在没有明知的明示的情况下，不等于否定明知是构罪的必要条件。重要的不是法条是否有明知二字，而在于立法精神中是否包含有明知。而只要我们稍加分析，凡以特殊对象为目标的故意犯罪，不以对对象的特殊性的明知为前提，便难以成立。尽管在通常情况下，故意的认识因素以对危害结果发生的可能性的明知为已足，但在以特殊对象为目标的情况下，认识的内容则不应仅以对危害结果发生的可能性的明知为限，而是应该延伸到对对象的特殊性的认识。原因在于，刑法之所以就以特殊对象为目标的故意行为单独成罪，是因为对象的特殊性决定着以特殊对象为目标的犯罪具有大于以普通对象为目标的犯罪的危害性。如果对对象的特殊性没有明知，也就谈不上对以特殊目标的犯罪的特殊的危害结果发生的可能性的认识。因此，对对象的特殊性的明知，应该是以特殊对象为目标的故意犯罪的主观必要构成要件，是一种当然之理。如果奸淫幼女可不以明知为构罪条件，依此类推，我们便可以同样得出如此荒谬的结论：即使不明知是已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，而予以隐藏、转移、变卖、故意损害者，也可以构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪；即使不明知是毒品，而予以走私、贩卖、运输、制造者，也可以构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪；即使不明知是幼女，而与之嫖宿者，也可以构成嫖宿幼女罪。因为与如前所述的奸淫幼女的罪状一样，诸如此类犯罪的罪状中，也没有明知的明示。

    以上足以表明，奸淫幼女不是严格责任犯罪，不能由过失构成，而是一种以对幼女的明知为构罪的必要的主观要件的故意犯罪，乃刑法第236条第2款的立法本意所在。最高法院关于奸淫幼女必须以明知是幼女为构罪前提的解释，不但不违背而且完全吻合立法原意。这种忠实于立法精神的司法解释，不但符合司法解释所必须遵循的基本准则，而且，至少在“恶法亦法”的意义上，体现了法律解释所应有的公正性。

二、批判的批判

    现在，让我们转向苏力教授对最高法院关于奸淫幼女的司法解释的批判。

    本文的上一部分对刑法第236条第2款立法原意的求证，已经证明了奸淫幼女的成立必须以明知是幼女为前提，当然也就构成对苏力教授关于奸淫幼女乃不需以明知为前提的严格责任犯罪的理解的一种否定。因此，在这里，我没有必要重复上文的论证来就该款的立法原意是什么这一已经清楚的问题与苏力教授发生交锋，而只想进一步就奸淫幼女规定罪过责任的合理性做一番论证。鉴于苏力教授所论证的是就奸淫幼女规定严格责任的合理性，而我要论证的是就此规定罪过责任的合理性，因此，我的论证将主要表现为对苏力教授的论证的一种辩驳。

    苏力教授关于奸淫幼女是一种严格责任犯罪的合理性的论证，路径大概如此：其一，列举国外普遍存在的法定强奸为严格责任的立法例；其二，分析这些立法例背后的立法精神及其合理性；其三，从这些立法例的立法精神及其合理性中推论中国刑法第236条第2款作为一种严格责任犯罪的合理性。

    应该肯定的是，苏力教授所列举的立法例是存在的，而且，我们甚至可以对苏力教授关于这些立法例的立法精神与合理性不持任何异议。但同样不得不指出的是，苏力教授的论证存在如下明显的问题：

    1．如所周知，基于不同的法律传统，不同国家的刑法规定存在众多差异。其中最明显的表现之一便是，在英美国家，刑法普遍承认有限的严格责任的存在，即就特定犯罪规定严格责任。而在大陆法系国家，至少是就主要的与典型的大陆法系国家而言，刑法不但不承认而且甚至完全排斥严格责任犯罪。如：法国、德国、奥地利、日本等。^[[4]]作为这种标志性差异的具体体现，在英美刑法中，法定强奸属于不以罪过因而更不以明知为必要的构罪条件的严格责任犯罪。而在大陆刑法中，法定强奸与普通强奸的区别并不在于是否以有罪过为构罪的前提，而仅在于是否因被害人的同意而出罪。苏力教授所引证与列举的立法例，主要属于英美法系国家的立法例，而只有意大利刑法与格陵兰刑法是大陆法系国家的立法例。^[[5]]我不敢妄自判断，苏力教授如此只顾英美无视大陆^[[6]]的取材，是有意还是无意所为，但不得不指出的是，苏力教授关于奸淫幼女属于严格责任犯罪的理解，也许在英美与个别大陆法系国家刑法语境中无懈可击，但一旦适用于作为大陆刑法之亲代的中国刑法的语境中，则可能根本没有说服力。因为既然英美刑法与大陆刑法在严格责任问题上采取的是完全不同的立场，以英美刑法中规定严格责任的合理性来推论排斥严格责任的大陆刑法以及作为其亲代的中国刑法中的所谓严格责任的合理性，显然缺乏推论的前提。

    2．正如苏力教授所言，在其所引证的域外刑法的相关规定或者判例中，大都申明了年龄认知错误不构成法定辩解，即不构成排罪理由。而这也正是我们认定，在这样的语境下，奸淫幼女或曰法定强奸之所以成其为严格责任罪的原因所在。然而，在中国刑法中，并无对幼女的年龄的不知或认知错误不构成排罪理由的规定。因此，苏力教授所引证的域外刑法的相关规定或者判例与中国刑法中关于奸淫幼女的规定完全不具有可比的前提。也就是说，域外刑法的相关规定或者判例只能说明域外刑法就法定强奸所确定的是严格责任罪，而不能说明中国刑法中的奸淫幼女罪也属于严格责任罪。换言之，正如域外刑法的相关规定或者判例因申明了对幼女的年龄的不知不得作为辩解，而确认了法定强奸属于严格责任罪一样，中国刑法因没有申明对幼女的年龄的不知不得作为排罪理由，而没有确认奸淫幼女属于严格责任罪。苏力教授从域外刑法的相关规定或者判例推论中国刑法中的奸淫幼女属于严格责任罪，是一种没有前提的结论，有违逻辑。

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