刍议替代性争端解决机制的建立

湖南省麻阳苗族自治县人民法院  杨建华

论文提要：

    替代性争端解决机制的建立是实现争端解决的多元化，是弥补诉讼解决争端机制的不足和缺陷。文章首先从司法资源的有限性，诉讼程式化缺陷，诉讼能力发挥的前提条件及社会效果与法律效果统一悖论四个方面，阐述诉讼解决争端机制存在的不足及建立替代性争端解决机制的必要性。其次，文章从我国现存的替代性争端解决机制在实践中的应用，从替代性争端解决机制的适用及应用的效果等方面,分析当前替代性争端解决机制存在的问题。文章最后从完善诉讼化解争端机制，提倡替代性争端解决机制的适用，确立替代性争端解决机制的价值取向,建立争端的分流机制,阐明了建立替代性争端解决机制应注意的几个方面。全文共7156字。

    关键词：ADR；诉讼缺陷；法律效果；社会效果；引导机制；价值取向

替代性争端解决机制，其是相对于诉讼解决争端机制而言，又称非诉化解矛盾纠纷机制。但由于存在对诉讼的认识不同，一些国家认为法院处理案件中的庭前程序以及司法调解不是诉讼部分，这样也就导致了替代性争端解决机制的广义和狭义之分。狭义的替代性争端解决机制是完全排除了司法救济，专指仲裁、民间调解等。广义的替代性争端解决机制除了狭义替代性争端解决机制所涵盖的内容外，还包括司法过程中的调解，也即诉讼中的调解。其替代性是直接相对于人民法院的判决方式而言。在国外替代性争端解决机制又被称为ADR（全称是Alternative Dispute Resolution）。ADR概念源于美国，原意是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外解决方式，现引申为对世界各国普遍存在着的，诉讼制度以外的非诉争端解决程序机制的总称。ADR以民间（社会性）为主，同时兼有司法性和行政性ADR。本文所研究的是广义上的替代性争端解决机制。

一、建立替代性争端解决机制的必要性

替代性争端解决机制的提出主要是由于诉讼这一纠纷解决机制不能满足市场需求而决定的，而且是社会发展的客观形势所决定的。诉讼作为解决纠纷的重要手段，其自身固有的缺陷及能力限制了诉讼的作用与功效，以其它手段方式来弥补诉讼的能力缺陷是必要的。同时当前社会和谐发展也需要解决争端的多元化，避免诉讼刚化硬伤导致社会的不稳定，从而有违诉讼是为了维护社会稳定的初衷。单一诉讼解决争端机制的缺陷主要表现在：

（1）司法资源的有限，决定了诉讼保障的有限性。法律不是万能的，司法也不是万能的，因为法律是以社会基础，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会；法律是社会规范之一，必然受至其他社会规范以及社会条件和环境的制约；法律自身的制约，如语言的表达能力的局限等。国家对司法的投入的有限性和纠纷争端的产生率之间的矛盾是不可调和的。“诉讼爆炸”是ADR产生的主要原因，从20世纪60年代开始，美国诉讼案件激增，1983年联邦地方法院受理案件是1960后的3倍多，增长率为250%，而联邦上诉法院受理案件增长率为686%，达到近3万件。进入20世纪90年代，每年上送联邦和州法院的民事案件近2000万件。面对不堪重负的诉讼压力，美国人便寻求诉讼外手段来分流纠纷，以缓解司法压力。[1]但我国一部分学者认为我国不存在“诉讼爆炸”一说，因而没有必要搞什么替代性争端解决机制。首先是我国的法官人数远甚于其他国家，其次是法官人均办案数却远远低于其他国家的法官，第三是我国法院受理的案件数也少于规模与我国同等或相近的国家。从我国的司法运作特点来看，我国司法运作由于受立法的影响，中国法官的工作量并不比西方国家的法官工作量小，单从办案数量上是不能真正反映他们工作量的多少，因为西方国家已经建立司法ADR作为解决争端的快速通道，非经普通程序裁决的案件占有相当的比较，一些治安案件法官根据指控和当事人对不法事实的承认在几分钟就可一锤定音。美国90%的刑事案件通过“控辩交易”终结。即以被告人认罪而使被告人获得轻判为交易内容，一旦达成“交易”，案件不再经过审理等繁锁的程序，由法官对交易结果直接认可。而中国所有诉讼一般都经过正常的程序裁决，任一程序的缺失将被认为违法。就整个诉讼设计而言，我国的诉讼程序效率远高一些西方国家，但较西方国家司法ADR程序而言，则明显不如，所以从办案数来看，工作量的大小难以体现出来。同时随着我国的高速发展各种利益争端和冲突也正处一个高发阶段，人民法院受理的案件总数仍呈上升趋势。所以建立替代性争端解决机制，实现解决争端机制的多元化是提高争端解决效率的必然趋势。

（2）诉讼严格的程式性，决定了纠纷化解的延迟性，这种解决纠纷的置后性，难以实现纠纷化解的及时性，为纠纷的激化留下了较大的空间。国外通过正常诉讼程序裁决的案件常出现一审就是几年的现象，而这种情况在我国却极少，但当事人对当前法定数个月的审限规定仍颇有微词。这种当事人的感性需求与司法理性冲突较为普遍，这也是社会迈向法治阶段性现象；是民众对法治的认识和对法治的一般理念从感性到理性的认知过程；一种从绝对公正追求向相对公正理性追求转变过程；一种在资本有限情况下对自身利益极端执着向资本多样化后的理性利弊抉择发展过程。在现阶段，由于司法置后的迟延，经常存在当事人损失难以及时得到有效控制等情况，所以建立一个及时、快捷的ADR机制非常必要，将有利于在法治建设进程中这一阶段的平稳过渡，实现社会的稳定发展。

（3）诉讼化解争端能力受限于司法环境。没有一个良好的司法环境，诉讼化解争端的能力将受到严重制约。诉讼作为最终的权利保护屏障，其处理结果具有终结性，其终结的方式：一是在事实清楚的情况下，依据法律做出是非曲直的评判，来平息纷争；一是在事实难以查清的情况下，依法做出冻结、终结当前纠纷状态的裁决，也即纠纷双方不得在证据、认定事实不变情况下不得再纠缠。如以举证责任做出判决驳回一方诉讼请求等，通过诉讼来搁置纷争。也就是说诉讼解决的只是纠纷，而不是矛盾，其作用是达到一种止纷息诉，其是对当事人的纷争依照法律给予评价，至于当事人的矛盾是否得到化解不是通过诉讼就能够解决的，矛盾的最终解决和冰释取决于当事人的主观认识和感受，所以会存在大量“官了民不了”的现象。同时诉讼裁决公正性受到人类认识能力的局限其表现出来的是一种相对公正，而不是绝对公正。诉讼的这些特征，需要人民以高度的理性加以认同，从而树立人民法院的社会最高公信力，并以这种最高社会公信力确保司法作用的发挥和司法能力的实现，而不是在需求的不到实现的情况，对法治的失望和责难，甚至怀疑。在现阶段，对法治规律以及司法理念尚不能得到社会普遍认同，这种法治环境的低态一定程度上造成诉讼运作氛围的缺失，带来诉讼不被认同等消极影响，其解决纠纷能力受到质疑。诉讼解决争端的这些特点是诉讼本身运作需要决定的，失去了这些特征就会使诉讼难以正常运作，就不能实现法治管理及立法的目的。就目前而言，过多的涉法上访的出现，媒体和其它因素对诉讼独立的干涉，已经深深触及了诉讼存在和正常运作的根本，诉讼权威受到严重挑衅，这种情况下，诉讼解决争端的能力受到了很大的制约。在这种状况下，其它的争端解决机制由于为当事人自愿接受的原因，不仅达到纠纷的停止，而且能够做到矛盾的化解，及时弥补现实中诉讼解决争端机制中的“职权化”缺陷带来化解矛盾能力的不足，所以建立健全其它争端解决机制是必要的。

（4）法律效果与社会效果存在一定范围的不可调和性，凸显诉讼解决争端的缺陷。诉讼化解追求的是“法律至上”，而社会发展需求的是一个稳定的环境，不问获得稳定的过程。诉讼“程式化的大生产”产生的法律效果与“惟结果论”的社会效果之间本身就存在理论上的悖论，两种不同的衡量标准下，经常使诉讼裁决者处于“两难”的境地而无所是从。而替代性争端解决机制，存在一定的灵活性，可以通过多渠道对纠纷进行弱化，实现纠纷的软着陆。在现阶段，我国对社会稳定这一社会效果的关注和选择有着深层次的背景，如当前贫富差距问题，国外某一经济机构公布中国的基尼指数是0.47，已超到世界经济学家和社会学家公认的临界值。当基尼指数达到和超过这个临界值时，社会上过大的贫富差距会造成社会的不安定。所以当前中国的发展正处于一种十分敏感阶段，改革积累的负面效益处于高位活动期，稍有不慎就可能引发连锁反应，带来社会巨大的震荡，甚至发生社会发展的倒退。所以建立多元化的争端解决机制，更有利于一个和谐社会的构建。

二、当前我国替代性争端解决机制存在的问题

当前我国替代性争端解决机制主要包括仲裁、行政裁决、民间调解、司法调解，但其解决争端的作用不明显，有的还出现了萎缩状态。如仲裁在实践的鲜见、以民间调解及司法调解终的纠纷锐减等。造成这一现象的原因：

一是我国刚刚进入法制现代化建设的高潮。国家很自然地把法院和诉讼作为建立法治权威的制度性象征，把司法向基层社会的全面推进作为提高社会法律意识、建立法治秩序和信念的主要途径。有的认为法院受理案件数越多，民众的法律维权意识就越强，同时也是社会法治进步的象征。所以在实践中，积极地以诉讼替代传统的调解、行政裁决等，即使对诉讼过程中的调解也认为是对建立法治权威的一种障碍。完全忽视了诉讼解决争端的局限性和替代性解决机制存在的必要性。一个经济快速发展的国家，经济仲裁应是其解决经济纠纷的主要方式之一；一个法治国家，诉讼应是其他救济无效后最终、最后的无奈选择，而不能把诉讼作为“排头兵”滥用。

二是这些替代性争端解决机制中，解决纠纷机构队伍素质良莠不齐，造成机构公信力不高。同时由于一些从事民间调解纠纷的人多为兼职，且没有有效的物质保障，没有相应的物质利益奖励，造成工作中缺乏动力，工作缺乏主动性和积极性。机构设置的不规范和队伍的不稳定，难以形成有效的战斗力。

三是替代性争端解决机制效力得不到认可，出现了民间调解无用论。由于社会诚信机制尚没有真正确立，立法也没有相应的规定，一些已经达成解决协议的，一方可以任意反悔，造成当事人认为通过非诉解决矛盾纠纷是多此一举，还不如一次到位，同时基层政权部门公信力的降低，改变了“纠纷不出村、不出乡”的传统，导致对诉讼的崇尚。

四是司法调解中对公平、正义维护的缺失，造成对司法调解的扬弃。实践中，司法调解中存在大量的“和稀泥”现象，法律规定中在分清是非责任，在互谅互让基础进行调解难以操作。试想在是非责任以分的情况下，在分外强调个体利益的今天谁愿让步？所以立法规定的司法调解的价值取向缺乏一定的实践理性。实践中的司法调解往往是弱势一方让步，强势一方得逞，同时存在不问是非责任的现象，背离了人民法院维护社会公平、正义的宗旨。所以在90年代末出现了对这种“和稀泥”带来的社会效果的不认可，在司法过程中相对地弱化了调解，造成了调解结案率的急骤下滑。

三、建立替代性争端解决机制应注意的几个方面

2002年7月以来，经过阶段性的反思，国家政策对纠纷解决机制进行了相应的调整，如法院在注重以开庭和判决为核心的审判方式改革的同时，重新开始重视调解、提倡和解，并加强了与民间性ADR程序的衔接，人民调解协议的效力得到了认可。建立多元化争端解决机制已成为社会解决矛盾纠纷的必然趋势，我国也正在溶入世界性的ADR潮流之中。笔者认为在建立替代性争端解决机制中应注意以下几个方面：

一是应进一步完善诉讼化解争端机制。诉讼作为化解争端的终结者，是其他争端解决机制所不能替代的，在完善诉讼化解矛盾纠纷的机制中，主要应针对当前诉讼运作存在的问题，逐步确立和践行正确的司法理念，注重司法本身固有的规律，保障司法运作的通畅和效率。如司法的真正独立，司法终局性，诉讼裁决的既判力与人民法院的最高公信力等等的确立，保障和提高诉讼解决争端的能力，使诉讼真正具有止纷息诉的功能。在诉讼过程中，大力提倡以当事人利益为本位的“恢复性司法”，如刑事领域中，从传统的“谁实施了犯罪行为，触犯了哪条罪名，应当给予怎样的惩罚”，转变到“谁受到了犯罪的侵害，受到了何种损失，怎样恢复这种损失”上来。避免职权主义忽视当事人感受，出现无益于社会的罪责扩大化和不必要化。

二是大力提倡非司法ADR来解决争端。如在商事活动中，提倡以仲裁为主的争端解决方式；民事纠纷以民间ADR为主的争端解决方式。为了保障这些ADR机构发挥作用，应建立一定的物质保障机制。如对人民调解机构予以一定的经费保障，对人员进行素质培训，有条件的可解决一定的人员编制。在这些对机构的人员的选任上应选择有丰富社会阅历（年龄条件），掌握一定法律知识（业务条件），人品高尚的人（威望条件）。同时对ADR的运作进行严格的规范化和程序化，因为只胡具有了正式性，才能被民众所尊重。

四是建立争端适用ADR的引导机制。为了鼓励当事人利用ADR解决争端，西方国家采取的做法：⑴建立司法ADR，如美国的法院通过立法或法官指令将ADR设为某些诉讼的前置程序。⑵建立激励机制，如通过减免诉讼费、律师费方式鼓励当事人利用ADR，或通过向对方当事人赔偿诉讼支出的方法来惩罚随意反悔或不必要的诉讼行为等。⑶通过法院对民间调解协议的审核认定，赋予调解协议生效判决的效力，使民间调解与司法程序衔接起来。⑷法院在诉讼程序中委托社会力量协助调解，直接将民间ADR引入诉讼程序。⑸通过支持民间调解、协商和解的合同上的约束力，对非诉矛盾纠纷解决提供法律援助等方式，对ADR和自主性纠纷解决给予实质性的支持。⑹通过司法审查，对ADR的瑕疵和错误进行救济。

针对我国的实际情况，我们首先应建立司法ADR。司法ADR是国外替代性争端解决机制的显性特征，在我国没有严格意义上的司法ADR，一般对替代性争端解决机制的认识通常表现为狭义替代性争端解决机制的理解。从国外司法ADR来看，有着许多独到之处。如美国的司法ADR将诉讼与非诉讼纠纷解决机制相融合，创设了“法院附设仲裁”、“调解—诉讼”、“早期的中立评估”、“小型审判”、“和解会议”和“聘请法官”等新颖多样又各具特色的纠纷解决程序。[2]美国许多地区还将尝试ADR作为诉讼前置程序，即法律明确规定当事人在寻求司法救助之前，必须尝试ADR中的一种或多种解决方式，并把它作为提起诉讼的一个必要条件。

在司法ADR中，主要是发挥司法调解的作用，可以通过对某一类案件设立司法ADR作为案件处理的前置程序。在司法ADR中，法官的主要职责是为双方协商处理争端提供一个平台，但并不主动介入双方的协商，协商的成功与否完全取决于双方的意愿。这也是由于法官维护社会公平、公正的职责决定的，因为争端解决“交易”与公平、公正存在一定的悖论，前者为现实性，后者为趋理想化，同时法官又是后者的代言人。如果法官介于具体的“交易”容易造成对法官、法院公信力的质疑。在司法ADR中应当明确双方的请求和对争端的看法，明确争端处理可能出现的几种结果，以利于双方当事人通过对争端事实及相关法律规定适用的全息了解（包括事实认定规则以及法律适用的原则），促使当事人在现实面前进行利弊权衡，最终促进形成共识做出双赢的抉择。为了保障协商的成功率应当强化作为代理人或辩护人的律师的责任，要求律师以承诺方式开展律师业务，限律师在接受委托时，应当明确向当事人说明争端处理的几种可能结果，并以达到某一结果作为自己服务报酬收取的标准。这样不但促使律师的权责统一，也强化了律师的社会责任，避免一些律师无风险获利及为了获利不顾客观事实的乱许诺，为了满足当事人心理需求在法庭上做无益于当事人实际利益的表演，甚至出现不惜牺牲司法秩序的行为。（当案件处理达不到自己虚假承诺的结果，就归结于法官的司法不公，推卸自己的责任，造成当事人对法官、法院的不信任和无端怀疑。）这种律师责任的强化，还有利于切实维护当事人的权益。当然在依靠律师责任促进争端化解的同时，也应当避免或限制一些难以明确责任的非职业代理人参与案件处理。司法ADR的领域应当涵盖刑事领域，一般认为ADR为民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序机制。在刑事领域中，司法ADR主要体现在，公诉机关代表民众的利益与被告人进行“交易”，来实现民众利益的最大化，包括被害人的利益、社会利益等方面。

其次，建立非司法ADR效力保障机制。对通过非司法ADR处理达成的协议和当事人通过其它方式达成解决矛盾纠纷合意的，均视为合同，依据诚信原则进行调整。除证明协议系被胁迫、被欺诈和重大误解达成的，或协议内容违反法律法规强制性规定和他方利益的，一律不得反悔和单方变更。对属被胁迫、被欺诈和重大误解达成协议的需通过向法院申请撤销；对反悔的可以向法院申请对协议的确认从而获得强制执行的保证。同时可以通过经济扛杆加大矛盾纠纷向ADR解决方向分流，如提高诉讼费收取标准，来惩罚案件事实清楚却不主动承担责任的一方当事人等。

第三，明确ADR的价值取向。也即明确ADR启动的价值追求。它是ADR存在的基础。由于除司法调解、仲裁、行政裁决此类ADR具有效力外，社会ADR的效力完全取决于当事人各方的意思表示。如何让争端当事人选择ADR，让争端当事人信任ADR的实效性，需要正确的认识不同ADR的价值。就整个ADR机制而言，其价值取向主要包括三个方面：一是通过ADR的适用构筑一个矛盾化解的缓冲区，从时间上及争端的处理过程中促进争端当事人对争端的再认识，谋求正视争端、解决争端的理性，树立“交易”意识，为争端的解决创造条件。通过ADR的适用，实现争端的多次缓冲，为最终争端的软着陆奠定基础，从而达到法律效果与社会效果的有机统一，实现社会的稳定，便利和谐社会的构建。二是通过ADR的适用，实现争端处理的合理分流，弥补诉讼争端解决机制的缺陷。三是通过ADR，为争端当事人设立“交易”平台，促使当事人进行成本核算、理性思维，为最终实现双赢提供认识条件。这种“商化”的争端解决行为模式，也是社会发展的一种象征。随着社会的发展，人们可交易的“资本”就越来越丰富，就会摆脱经济贫困下，资本单一性带来的感性维权意识。即维权的理想化，不承认维权的成本和维权的风险，并习惯将这些风险归责于国家职能部门进行求全责备。所以社会发展是淡化矛盾以及解决矛盾的根本。

对具有终局性效力的ADR而言，弥补诉讼缺陷、化解争端的及时性，是其价值的取向。对社会ADR而言，如人民调解，其价值应当体现在通过处理的过程，帮助当事人预知争端处理的结果，促使当事人作出理性的抉择，同时通过一些社会上有威望人士的参与，形成一定的舆论压力，促使争端的顺利解决。社会ADR的价值并凡完全体现在解决争端的成功率上，其价值更应体现在处理的过程之中。

就争端的当事人而言，其价值取向是：通过ADR获得一种快捷的争端处理方式；通过ADR优化争端解决成本的投入产出比。具体到各方当事人，及时的弥补损失，规避维权风险（诉讼风险、执行风险）是请求方的价值取向。避免高额的争端处理费用的处罚及社会诚信度降低带来的利益损失，是被请求言的理性抉择。这些价值取向是促使构建争端当事人各方达成共识的基础，应当为当事人各方认识。