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民  事  代  理  词

（2006）醒龙民代字第（002）号

审判长、审判员：

原审被告中国人民财产保险股份有限公司益阳市资阳支公司（以下简称保险公司）不服湖南省高级人民法院[2003]湘法民三终字第32号民事判决而提出的申诉理由主要有二：其一，本案已过法定诉讼时效；其二，原审判令保险公司承担保证责任的438万元债务中有一部分属于借新还旧，保险公司不应承担保证责任。作为依法接受中国华融资产管理公司长沙办事处（以下简称办事处）的委托的再审诉讼代理人，本律师认为，保险公司的申诉理由不能成立。现发表如下代理意见：

一、企业借款保证保险合同属于保证合同，贷款方系保证保险的当然受益人

在一审与二审过程中，围绕本案所涉保证保险合同是属于保证合同还是属于保险合同，原、被告双方曾存重大分歧。二审判决认定本案属于保证合同纠纷，保险公司在其申诉中对此未持异议，且在再审法庭调查过程中，保险公司与长沙办事处再次达成一致，认为根据《最高人民法院对湖南省高级人民法院关于〈中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险公司郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告〉的复函》[（1999）经监字第266号]的规定，保证保险纠纷“应按借款保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律”。因此，本案属于保证合同纠纷，既是双方当事人的共识，也是从最高人民法院的司法解释所得出的必然结论。

保证合同必然涉及三方当事人即保证人、债权人与主债务人之间的权利与义务关系，非此即不构成保证法律关系。在本案中，保险单即“企业借款保证保险凭证”系保证合同的组成部分，乃当然之理，不需赘述。但因保险单只是主债务人已投保的凭证，其并无关于保险受益人即权利人的约定，因此，单凭保险单，充其量只能确定保险公司与投保人两方当事人之间的保险关系，而无法确定保证合同所要求确定的保证人、债权人与主债务人三方之间的保证关系。正是因为如此，保证保险作为一种保证合同，只有保险单是不完整的，而是在保险单之外还必须有以规范保险公司、债权人与主债务人之间的权利义务为主旨的附件作为补充。在本案中，《企业借款保证保险试行办法》便是作为这样的附件而存在，其与保险单共同构成保证合同的有机组成部分。理由如下：

首先，《企业借款保证保险试行办法》全面规定了保险公司、银行与企业之间的权利义务关系，是保险公司开展企业借款保证保险业务的依据，非此，保险公司的这一业务便无法进行。

其次，保险公司在再审法庭调查中已确认，其收取保险费的根据是《企业借款保证保险试行办法》的相关规定；在申诉状与再审法庭调查中，其又同样是根据《企业借款保证保险试行办法》关于除外责任的规定而提出免责主张；在申诉状中，其还以《企业借款保证保险试行办法》第四条为根据，对二审判决的正确性提出质疑。如此等等，足以表明，保险公司实际上已承认了《企业借款保证保险试行办法》作为保证合同的不可或缺的组成部分所应有的约束力。

再次，《企业借款保证保险试行办法》是保证合同的有机组成部分，也是从《企业借款保证保险试行办法》自身的规定所得出的必然结论。因为《企业借款保证保险试行办法》已以括注的方式明文要求“（此联附贴在保险单第二联背面，并加盖骑逢公章）”。而保险单的第二联是应交债权人即银行保存的凭证。将《企业借款保证保险试行办法》贴于保险单的第二联背面，一并交银行保存，再明显不过地说明，即使在保险公司看来，《企业借款保证保险试行办法》也是保证合同不可分割的组成部分，与保险单一样，对保险公司、债权人与债务人均具有约束力。

最后，也是最重要的是，按照前引最高人民法院（1999）经监字第266号《复函》第二条的精神，如保险单中关于保险期限的约定与《企业借款保证保险试行办法》的规定不符，保险单关于保险期限的规定无效。这实际上确认了《企业借款保证保险试行办法》不但系保证合同的必要组成部分，而且，其效力甚至还高于保险单。因此，《企业借款保证保险试行办法》与保险单共同构成保证合同的有机组成部分，也是由最高人民法院的司法解释所得出的必然结论。

既然《企业借款保证保险试行办法》系保证合同的有机组成部分，那么，其所明文约定的权利人便应该是保证保险的当然受益人。而该《试行办法》第二条规定，“本保险单所载明的借款合同中的借款方为被保证人，贷款方为权利人，保险公司（即保险人）为保证人”；第四条规定，“因被保证人倒闭或经法院宣告破产，银行贷款无法收回时，由保险人负责偿还被保证人所欠银行贷款本金”；第十四条进一步规定，“被保证人倒闭或破产时，保险人调查核实后，向权利人赔偿贷款本金”。这充分说明，贷款人即银行系保证保险的受益人即权利人，当保险事故发生时，即被保证人倒闭或经法院宣告破产，银行贷款无法收回时，索赔的适格主体是作为贷款人的银行，而不是作为被保证人的借款人。

在本案中，保证保险的原始权利人系中国工商银行益阳支行（以下简称益阳支行），长沙办事处在合法受让益阳支行的债权的同时，也就承续了益阳支行作为权利人而向保险公司索赔的权利，因而系索赔的适格主体。

本案一审判决以保险单上未载明益阳支行系保证保险的受益人、保险公司未在借款合同上盖章为由，否定益阳支行系保证保险的权利人，而认定经纬编厂系保证保险的权利人，进而对长沙办事处的索赔请求不予支持，实际上完全割断了《企业借款保证保险试行办法》与保险单之间的有机联系，人为地将作为保证合同的有机组成部分的《企业借款保证保险试行办法》排斥在保证合同之外，置《企业借款保证保险试行办法》已明文约定贷款人系保证保险的权利人、借款人系保证保险的被保证人于不顾，颠倒了保证保险合同中的权利人与被保证人的关系，将保证保险合同纠纷作为单纯的保险合同纠纷而不是作为保证合同纠纷处理，显然违反了最高人民法院前引《复函》的规定，于法无据，与理不符。

二审判决将《企业借款保证保险试行办法》与保险单共同作为保证合同的有机组成部分，并根据该《试行办法》的约定而认定长沙办事处系本案索赔的适格主体，支持其诉讼请求，完全合法。正是如此，即使在申诉状与再审庭审过程中，保险公司也既未再就《试行办法》作为保证保险合同的组成部分及其约束力提出任何异议，也未再就长沙办事处索赔的主体资格提出任何质疑，因此，《企业借款保证保险试行办法》系保证保险合同的有机组成部分以及长沙办事处系本案中的索赔的适格主体，已成不争的事实，应该得到再审的确认。

二、本案未过诉讼时效

保险公司关于本案已过诉讼时效的申诉，主要理由有二：其一，保险单上关于保险期的约定不明，属于保证期限约定不明的情况，保证期限应为自贷款届满之日起二年，而在贷款届满二年内，益阳支行或长沙办事处未对保险公司索赔或催告，因此，至长沙办事处催告或起诉之日，已过二年的法定诉讼时效。其二，按照二审判决，益阳经纬编厂自1998年5月即已倒闭，而益阳支行在2000年5月前未向保险公司索赔，因此，至长沙办事处催告或起诉之时，也已过法定的二年诉讼时效。然而，保险公司关于本案已过诉讼时效的此等申诉理由显然无法成立。

（一）本案不存在保证期限约定不明的问题

保险公司关于本案中的保证保险合同属于保证期限约定不明的情形，根据最高人民法院有关司法解释的规定已过诉讼时效的主张，显然是出于对最高法院有关司法解释的曲解或误解。

1、保证保险合同中的保险期限不等于保证合同中的保证期限。保证保险合同中的保险期，是保险人（即保证人）与投保人（即主债务人）之间所约定的可承担保险责任的有效期限，而保证合同中的保证期限，则应是保证人与债权人之间所约定的保证人承担保证责任的有效期限。前者所限定的是保证人承担保证责任的起因即保险事故的出现的期间，保险人只对在保险期限内发生的保险事故承担保证责任，而后者所限定的则是保证人承担保证责任的期间。这就决定了保险期限与保证期限的根本区别在于，前者没有体现债权人的意志，而后者体现了债权人的意志。正由于保险期限与保证期限是两个不同的概念，也正由于保险人与投保人就保险期限的约定未体现债权人的意志，而只有保证人与债权人之间关于保证期限的约定才可以体现了债权人的意志，所以，《最高人民法院对湖南省高级人民法院关于〈中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险公司郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告〉的复函》明文规定，“保险人与投保人就保险期限的约定对债权人没有约束力”。将保证保险中的保险单关于保险期限为“自企业取得贷款之日起至还清贷款之日止”理解为保证期限约定不明，无异于是将保险期与保证期限混为一谈，将本不应对债权人有约束力的保险期强加给债权人，从而既有失公平与法理，也直接违反最高人民法院上列《复函》中关于“保险人与投保人就保险期限的约定对债权人没有约束力”的规定。

2、即使撇开保险期限与保证期限的区别以及最高法院的上列《复函》的规定不谈，将“自企业取得贷款之日至还清贷款之日止”理解为保证期限约定不明，也缺乏相应的法律依据。保险公司将本案中有关保险单所约定的保险期限为“自企业取得贷款之日至还清贷款之日止”理解为保证期限约定不明，显然是根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的司法解释》第三十二条关于“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，保证期限为主债务履行期届满之日起二年”的规定。然而，该司法解释颁布于2000年，而本案中的保证保险行为发生在担保法实施之前的1992年与1993年。根据该司法解释第一百三十三条的规定，“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释”。而在担保法施行前，没有任何法律、法规或司法解释规定，“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，保证期限为主债务履行期届满之日起二年”。因此，保险公司关于本案属于保证期限约定不明的主张，实际上是将担保法施行后的司法解释适用于担保法施行前的保证保险行为，因而也明显地违背《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的司法解释》第一百三十三条的规定。

3、即使将本案中保险人与投保人所约定的保险期限理解为保证合同中的保证期限，在当时没有司法解释明确规定将“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明”的特定历史背景下，这一约定应该理解为系保险公司真实意思表示。根据诚实信用、契约神圣和意思自治的私法精神，应该遵从保证人对民事责任的自愿安排，并强化对正当权利人的权利保护。因此，应当根据保险人与投保人的约定，将“企业取得贷款之日至还清贷款之日”视为作为保证人的保险公司应承担保证责任的有效期间。也就是说，只要企业未还清贷款，保险公司便不能免除其担保责任。而在本案中，作为投保人的经纬编厂直至一审起诉之时，尚欠益阳支行438万元贷款未还，就此，益阳支行请求保险公司承担担保责任，便属于在有效担保期内的追偿，不存在已过诉讼时效的问题。

基于以上认识，保险公司以本案属于保证期限约定不明的保证合同纠纷为由，主张本案已过诉讼时效的申诉理由，既有违最高法院有关司法解释的规定，也与契约自由与意志自治的私法精神向背离，因而不应得到再审法庭的支持。

（二）本案只有在经纬编厂倒闭或经法院宣告破产之后才产生诉讼时效的起算之问题

作为本案中的保证保险合同的有机组成部分的《企业借款保证保险试行办法》第四条规定，“因被保证人倒闭或经法院宣告破产，银行贷款无法收回时，由保险人负责偿还被保证人所欠银行贷款本金”；第十四条进一步规定，“被保证人倒闭或破产时，保险人调查核实后，向权利人赔偿贷款本金”。由此可见，本案所涉的保证保险合同，就保险人履行赔偿义务而言，系附条件的合同，即保险人履行赔偿义务以“被保证人倒闭或经法院宣告破产，银行贷款无法收回”为前提条件。因此，只要被保证人既未倒闭也未经法院宣告破产，债权人对保险公司进行追偿的条件便未成就。正因为如此，即使在主债务到期后主债务人未偿还银行贷款，只要其尚未倒闭或未被法院宣告破产，债权人便无权对作为保证人的保险公司进行追偿。既然在主债务人倒闭或经法院宣告破产前，债权人无权对保险公司进行追偿，自然也就不能以作为债权人的益阳支行或长沙办事处在主债务到期后、经纬编厂倒闭或经法院宣告破产前的任何时间内未向保险公司追偿为由主张本案已过诉讼时效。因为在此时，益阳支行或经纬编厂向保险公司追偿的条件尚未成就。正由于只有在经纬编厂倒闭或经法院宣告破产之后，益阳支行或长沙办事处始可追偿，所以，只有在经纬编厂倒闭或宣告破产之后，才产生诉讼时效的起算的问题。也就是说，只有在自获知经纬编厂倒闭或宣告破产之日起二年内，益阳支行或长沙办事处未向保险公司追偿，才有可能丧失胜诉权。

（三）无论自益阳支行或长沙办事处获知经纬编厂倒闭还是自其获知经纬编厂经法院宣告破产之日起算，本案均未过诉讼时效

保险公司在其申诉中以二审判决已确认经纬编厂于1998年5月倒闭为由，主张本案已过诉讼时效。这既曲解了二审判决的原意，也支解了保证保险合同关于追偿条件的约定。

1、二审判决认定，“由于该案借款人经纬编厂自1998年5月就停止生产至今，并被有关部门列为破产还债的企业，且该厂向人民法院提出申请破产。多年来，该厂转产无条件，整顿无好转，兼并无对象，长期处于严重亏损状态。从该企业有关报表看，主营业务为零，企业已资不抵债，工人工资多年未发，留守人员工资及相关费用的开支主要依靠工厂少量门面租金支付。因此，经纬编厂法人资格虽还存在，但事实上该企业已成倒闭状态，已无力履行对外债务，形成银行贷款无法收回的局面”。显然，这只是对经纬编厂在本案二审时已处于倒闭状态的一种认定，而未对该厂究竟在何时开始倒闭予以认定，更谈不上认定了该厂于1998年5月即已倒闭。保险公司将二审判决的这一认定归纳为， “二审判决认定主债务人‘益阳市经纬编厂于1998年5月（实际上是3月）就已停止生产，处于倒闭状态’”，进而主张本案的诉讼时效应自1998年5月开始起算，并以本案已过诉讼时效作为申诉理由，显系对二审判决断章取义，蓄意曲解其本意所致。

2、在本案起诉前，对经纬编厂是否已处于倒闭状态，并无权威性的文件明文确认。相应地，经纬编厂究竟自何时开始倒闭，本是一个难以判断的事实。这就决定了作为保证保险合同约定的索赔条件的成就时间，便当然处于不特定状态，诉讼时效的计算因而没有明确的起点。既然诉讼时效的起点无法确定，自然也就谈不上本案在一审时已过诉讼时效的问题。既然只有二审判决才确认了经纬厂在二审时已处于倒闭状态，那么，二审判决认定本案未过诉讼时效，便是当然之理。

3、民事诉讼法所规定的诉讼时效，不是简单地以诉讼事由的发生而是以当事人对诉讼事由的发生的明知为起算点。本案中，正由于在起诉前没有任何权威性文件确认经纬编厂已经倒闭，原债权人中国工商银行益阳支行与现债权人长沙办事处也均未收到过来自有关部门或经纬编厂本身的关于该厂已处于倒闭状态的通知，因此，即使经纬编厂在本案起诉前已实际上处于倒闭状态，债权人也根本无法知道或判断。既然如此，自然不能认定本案在起诉时已过诉讼时效。

4、前文已述，《企业借款保证保险试行办法》系保证保险合同不可或缺的组成部分。而该《试行办法》不但对企业借款保证保险的一系列问题做出了预定，而且系统一的格式，因而构成一种格式合同。按照格式合同的解释规则，当对其内容的理解发生分歧时，应当采纳不利于格式合同的制作者的解释。而“被保证人倒闭”作为保证保险中的索赔条件，是保险公司所提供的作为格式合同的《试行办法》第四条所约定的。相应地，在对何谓“倒闭”以及何时“倒闭”难以形成共识的情况下，应该采纳不利于保险公司解释。具体到本案中，便是保险公司不得以无法确认经纬编厂是否已经倒闭以及自何时开始倒闭作为抗辩理由。

5、根据《试行办法》第四条的约定，保证保险索赔条件的成就是企业倒闭或由法院宣告破产，即是二者择一。换言之，债权人既可以自企业倒闭之时开始向保险公司索赔，也可以自法院宣告企业破产之时开始向保险公司索赔。根据益阳市中级人民法院已经生效的法律文书，经纬编厂自2004年4月6日进入破产清算程序，同年11月27日破产清算终结。因此，即使如保险公司所申诉的一样，经纬编厂已于1998年5月倒闭，二审判决认定本案未过诉讼时效是错误的，也不意味着长沙办事处已在本案再审中丧失了胜诉权。因为既然《试行办法》约定的索赔条件是企业倒闭或由法院宣告破产，那么，长沙办事处便完全可以不基于经纬编厂的倒闭而只基于其已由法院宣告破产而向保险公司索赔，而经纬编厂自宣告破产至今尚未届满二年，长沙办事处因而不因已过诉讼时效而丧失胜诉权。

三、保险公司在再审阶段所提供的全部证据均不具有合法性，不应得到法院的采纳

保险公司在再审阶段所提交的所有证据，均提取于经纬编厂破产终结后的2005年3月10日，且系由“经纬编厂破产清算组”盖章证明“复印属实”。然而，根据最高人民法院关于审理企业破产案件的有关司法解释，企业经法院宣告破产后，其财务资料与帐册等应该交其上级主管部门保存。在本案中，经纬编厂已由益阳市中级人民法院于2004年11月27日裁定破产终结。根据该院破产终结裁定，该厂破产终结后其财务资料与帐册应交其上级主管部门保存，且该厂在破产终结后30日内，应该办理工商注销登记手续，破产清算组也应随之撤销。事实上，该厂也已依据该裁定于2004年12月4日办理了工商注销手续。因此，清算组自2004年12月4日即已不复存在，其既无权继续保管原经纬编厂的财务资料与帐册，也无权再进行任何活动。而在本案中，其在撤销后不但仍然保存着原经纬编厂的财务资料与帐册，并将其作为重要的诉讼证据提交给了保险公司，而且还继续保存的业已作废公章，并盖章证明所提供的证据材料“复印属实”。这就决定了，一方面，保险公司所提交的原经纬编厂财务资料与帐册，因出自无权保存该等资料的业已撤消的“清算组”，而不是出自有权保存该等资料的原经纬编厂的上级主管机关，而不具有作为证据所应有的合法性；另一方面，这些证据材料因均系由已经撤消的清算组加盖业已作废的清算组公章来证明其“复印属实”，其真实性没有得到合法存在的主体的合法证明，而同样不符合作为证据的要求。既然如此，再审法庭应以来源不合法与真实性难以证明为由，对保险公司所提交的全部证据均不予采信，进而以证据不足为由，驳回保险公司的申诉理由与请求。

四、即使根据保险公司在再审中所提供的证据，其也不能免除对438万元债务的担保责任

即使撇开保险公司在再审阶段所提交的证据如上所述的不具有作为证据所应有的合法性与真实性不谈，而仅从这些证据的关联性来看，其也不足以支持保险公司关于其应免除担保责任的主张。

（一）现有证据足以证明438万元债务中有210万元显然不属于借新还旧

保险公司主张二审判令其承担偿还责任的438万元中有369万元（或者419万元）系“借新还旧”，与保险单和借款合同中约定的用途不符，属欺诈行为，其依法不应由保险公司承担保证责任。然而，在此，姑且不论“借新还旧”是否属于欺诈，仅就所谓借新还旧的数额而言，也存在明显的错误。因为结合保险公司与长沙办事处所提供的证据，在438万元债务中，至少有210万元不属于借新还旧。具体分析如下：

1、1992年6月4日所发生的贷款70万元

无论是根据借款合同还是根据借款借据，该70万元贷款的借款用途均系“用于生产资金周转”，而根据长沙办事处作为证据提交法庭的有关银行凭证，该70万元已全部由经纬编厂用于生产资金周转，其中没有任何款项用于归还旧贷。保险公司仅据保险单（湘益NO：0002602）上的借款用途为“贷款展期”，即主张该70万元属于借新还旧，显然有悖事实真相。

2、1992年8月22日所发生的贷款5万元（其中只有4万元纳入索赔数额）

无论是根据借款合同还是根据借款借据，该5万元贷款的借款用途均系“购原材料”，而根据有关银行凭证，该5万元中没有任何款项用于归还旧贷。而且，即使是根据保险单（湘益NO：0002705）所载，借款用途也是临时贷款。因此，以该5万元系借新还旧为由，主张对其中未偿还的4万元不承担保证责任，显然毫无事实根据。

3、1992年12月15日所发生的贷款81万元

该81万元贷款，在借款合同与借款借据上均已载明借款用途为“产成品挂帐停息”，在保险单（湘益NO：0003021）上所载借款用途也是“流动资金损失贷款”，而且，根据长沙办事处提供的相应的银行凭证，该81万元也完全实际用于了产成品挂帐停息，而不存在任何借新还旧的问题。

4、1992年12月19日所发生的贷款5万元

该5万元贷款，无论是根据借款合同还是根据借款借据抑或是根据保险单（湘益NO：0003086），均无法得出系借新还旧的结论。而且，根据长沙办事处所提交的银行凭证，该5万元已全部用于购原材料，不存在用于归还旧贷的问题。

5、1993年2月6日所发生的贷款10万元

该10万元贷款，无论是根据借款合同还是根据借款借据抑或是根据保险单（湘益NO：0003139），均无任何迹象表明系借新还旧。而且，根据长沙办事处所提交的银行凭证，该15万元已全部用于购原材料，根本不存在用于归还旧贷的问题。

6、1993年2月12日所发生的贷款10万元

该10万元，根据借款合同、借款借据与保险单（湘益NO：0003140），均未显示被用于归还旧贷，而根据长沙办事处所提交的银行凭证，此款也已全部用于购原材料，因而不能认定为借新还旧。

7、1993年3月13日所发生的贷款15万元

该15万元，根据借款合同、借款借据与保险单（湘益NO：0002776），同样未显示被用于归还旧贷，而根据长沙办事处所提交的银行凭证，此款也已全部用于购原材料，无所谓借新还旧可言。

8、1993年3月5日所发生的贷款15万元

就1993年3月5日所发生的“湘益NO：0003147”号保险单项下的贷款15万元，保险公司提供了同日形成的两张特种转帐付出传票，一张金额为15万元，另一张为5万元，以图证明该15万元贷款被用于归还旧贷。然而，一方面，金额为5万元的付出传票与该日发生的贷款在数额上不具有对应性，且没有相应的保单证明其属于长沙办事处索赔的438万元之列，因而与本案无关；另一方面，长沙办事处提供了同日形成的“工商企业借款（收入传票）”证明该日发生的15万元贷款已如数转入了经纬编厂的590005207存款帐户，而且，根据长沙办事处提供的其他银行凭证，该15万元已于当日全部汇出至常德棉纺厂等单位用于采购原材料。因此，现有证据足以证明该日发生的15万贷款没有用于归还旧贷。至于保险公司所提供的同日形成的金额为15万元的特种转帐付出传票，即使其可以起到证明借新还旧的作用，其所证明的也不是与本案有关的前述15万元被用于归还旧贷，而充其量只能与金额为5万元的另一张特种转帐支票一同证明在与本案有关的15万元之外，同日还发生了与本案无关的贷款并被用于归还旧贷。

既然以上210万元根本不存在借新还旧的问题，自然也就谈不上改变贷款用途，更谈不上欺诈，因此，保险公司毫无疑问地应对该210万元承担保证责任。

（三）现有证据足以证明438万债务中有70万元即使属于借新还旧也显然不属于欺诈

在438万元债务中，有70万元即使认定为借新还旧，也因要么系保险公司所明知的借新还旧，要么未改变借款用途，而不属于欺诈。具体地说，便是：

1、1992年9月28日所发生的20万元贷款系保险公司所明知的借新还旧

该20万元，虽然根据银行特种转帐支票所载，系改变借款合同与借款借据所列贷款用途而被用于了归还旧贷，但是，与之对应的保险单（湘益NO：0002704）上已载明借款用途系“贷款展期”。因此，保险公司对该20万元被实际用于归还旧贷，是完全明知的。既然保险公司对借新还旧的事实完全明知，自然也就谈不上对其隐瞒贷款真实用途的问题，当然也就不存在对保险公司的所谓欺诈的问题。相应地，对该20万元，保险公司理所当然地不能以欺诈为由免除担保责任。

2、1992年12月5日所发生的50万元贷款

该50万元，无论是借款合同还是借款借据，均已载明借款用途系“用于同中国银行益阳支行清欠”，事实上，该50万元也已用于与中国银行益阳支行清欠。与该50万元相对应的两张保险单（湘益NO：0003011与湘益NO：0003005）上所载明的贷款用途为临时贷款。而临时贷款显然并不排斥将贷款用于清偿所欠其他银行的贷款。因此，一方面，该50万元并未改变借款合同与保险单所约定的贷款用途，另一方面，将该50万元贷款用于清偿所欠中国银行益阳支行的贷款，也不存在对保险公司的隐瞒的问题，因而谈不上对保险公司的所谓欺诈。保险公司以欺诈为由主张免除该50万元的保证责任，显然不能成立。

（三）即使是对438万元债务中的其余158万元，保险公司依法也不得免除保证责任

在438万元债务中，保险公司依法应当对前列显然不属于借新还旧的210万元与显然不属于欺诈的70万元即总计10笔共280万元，承担保证责任，乃当然之理。而除此之外的4笔共158万元，即使如保险公司所主张的一样属于借新还旧，也不意味着保险公司依法可以免除保证责任。

1、借新还旧不属于《借款合同条例》所禁止的改变贷款用途

本案发生于担保法发生前，因而本案不适用关于担保法的司法解释中关于借新还旧的处理的规定。至于本案中的所谓属于借新还旧的158万元是否属于作为《企业借款保证保险试行办法》所约定的除外责任中的违反《借款合同条例》的情况，则主要是要弄清借新还旧是否属于《借款合同条例》所禁止的改变贷款用途。

在本案中，前列158万元即使属于借新还旧，也不等于属于《借款合同条例》所禁止的改变贷款用途。

一方面，《借款合同条例》所禁止的改变贷款用途，是指主债务人在未经银行同意的情况下，改变借款合同所约定的用途而将贷款挪做他用。而在本案中，前列158万元即使属于借新还旧，也是主债务人经纬编厂与债权人益阳支行协商的结果，即系两者的合意的体现，不存在未经银行同意而将贷款挪作他用的问题，因而并未违反《借款合同条例》对改变贷款用途的禁止性规定。保险公司以借新还旧属于《借款合同条例》所禁止的改变贷款用途为由，认为根据《企业借款保证保险试行办法》的约定，其不应承担保证责任，显然是对《借款合同条例》关于改变贷款用途的禁止的曲解或误解所致。

另一方面，保险公司之所以主张前列158万元属于借新还旧，是因为该158万元根据借款合同与借款借据所约定的借款用途，应该用于购买原材料或者作为流动资金，而事实上却被用于归还所欠旧贷。而在本案中，保险公司只提交了证明该158万元的贷款合同与借款借据，即只提交了新贷的借款合同与借据，而未同时提交所还旧贷的借款合同与借据，因而无法证明旧贷的借款用途是否购买原材料或作为流动资金。而如果与该158万新贷相对应的旧贷的借款用途系购买原材料或作为流动资金，那么，被用以归还旧贷的新贷158万元，归根到底，其借款用途仍然是购买原材料或作为流动资金，自然也就谈不上改变贷款用途的问题。

2、借新还旧不等于欺诈

在本案中，借新还旧不但不等于系《借款合同条例》所禁止的改变贷款用途，而且，也不像保险公司所主张一样属于欺诈。

其一，在前列158万元的保证保险凭证即保险单上，所载的借款用途均是“临时贷款”。而“临时贷款”本属贷款的类别，与其相对的是中期贷款或长期贷款。根据银行通例，借新贷用以归还旧贷，与购买原材料或流动资金贷款一样，均属于“临时贷款”。既然归还旧贷属于“临时贷款”之列，而前列158万元的保险单上所载贷款用途均是“临时贷款”，那么，即使借新贷是为了归还旧贷，也没有超出保险单所约定贷款用途的范围，自然也就谈不上所谓欺诈的问题。

其二，保险公司虽然提交了部分证据来证明前列158万元属于借新还旧，但其并未提交任何证据来证明其对借新还旧的事实的不知。既然保险公司无法证明其对借新还旧不知，自然也就无法证明经纬编厂对其隐瞒了借新还旧的真相，当然也就谈不上对其的欺诈的问题。

再三，根据《企业借款保证保险试行办法》的规定，“贷款转期或换据另办投保手续”，而且，如前所述，保险公司所出具的 0002602号与0002704号保险单上所列借款用途为“贷款展期”，因此，借新还旧并未被排斥在保证保险的范围之外。既然借新还旧本身是保证保险所允许的，经纬编厂当然也就没有对保险公司隐瞒借新还旧的事实的必要，即不存在欺诈的必要。

其四，保险公司没有提供任何证据证明旧贷没有投保即经纬编厂没有购买保险单，因而无法证明其只是新贷的保证人，而不同时也是旧贷的保证人。而在借新还旧的情况下，只有在新贷与旧贷不是同一保证人的前提下才有可能免除担保责任。既然保险公司证明不了其不是旧贷的保证人，其自然也就无法免除担保责任。

由上可见，即使前列158万元属于借新还旧，保险公司也因其所主张的借新还旧属于《借款合同条例》所禁止的改变贷款用途或者属于欺诈的理由难以成立，而不能免除其担保之责。

五、本案不存在保险标的不符的问题

无论是在其申诉状还是在再审开庭审理过程中，保险公司均始终没有将保险单所载保险标的与相应的贷款不符作为申诉理由来支持其申诉请求，即“维持益阳市中级人民法院[2002]益民初字第39号民事判决第三项关于‘驳回中国华融资产管理公司长沙办事处对被告中国人民保险公司益阳市资阳支公司的诉讼请求’部分”。然而，在开庭20余天后，法庭就本案是否存在借新还旧单独主持的质证过程中，保险公司完全撇开有关贷款是否属于借新还旧的质证主题，改而主张本案所涉14笔贷款中有13笔属于保险标的不符。

必须郑重申明与提请法庭注意的是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条与第三十五条分别规定，“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出”；“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”。而法庭就本案所确定的举证截止期限为2006年3月3日，保险公司在举证期限已过20余天的3月29日才临时改变其申诉请求与理由，严重违反该司法解释的前述规定。因此，保险公司对其申诉请求与理由的变更，即其在法庭最后一次质证中关于本案保险标的不符的主张，不应得到法庭的支持。

其实，即使退一万步，撇开保险公司关于本案保险标的不符的主张的提出因在程序上违反上述司法解释的规定而不应得到法庭的支持这一重要因素不谈，其关于保险标的不符的主张也完全不能成立。

其一，本案中的14笔贷款所涉借款合同，均在“合同附件”项下注明了相应的保险单即企业借款保证保险凭证编号，保险单号与长沙办事处提交的保单完全一致；借款合同和借款借据所约定的贷款金额与保险单上所承保的贷款金额完全相同；有8笔的借款合同和借款借据的发生甚至与保险单的签发系同一天；有13笔的保险单上所载贷款期限的起点与借款合同和借款借据所约定的贷款期限的起点相同，如此等等，足以表明，本案所涉保险单与相应的借款合同和借款借据具有完全的对应性，不存在保险标的不符的问题。

其二，在本案所涉14笔贷款中，有8笔共计235万元的保险单与借款合同、借款借据所载日期系同一天，其余各笔总计203万元均是保险单签发在前，贷款发放在后。之所以出现这种情况，是因为贷款操作流程所致。事实上，在当时的特定背景下，企业只有在与银行达成贷款意向后，按银行要求提供相应的担保，银行才可能与企业正式签订贷款合同并发放贷款。这就决定了企业购买保险单的时间只能在借款合同签订与借款发放前，否则，银行不可能发放贷款。正是如此，在企业购买保险单后，如与银行顺利达成了贷款协议，银行即有可能于保险单签发的当日与企业签订借款合同并发放贷款，如未能与银行顺利达成贷款协议，则银行不可能于保险单签发的当日与企业签订借款合同并发放贷款，而需继续洽商。这样，待最终洽商一致签订借款合同与发放贷款时，已是保险单签发之后的若干时日。这就是本案中有的保险单与借款合同和借款借据发生于同一天，而有的保险单签发于借款合同和借款借据形成之前的真正原因。保险公司将本案中的部分保险单的发生时间与借款合同和借款借据发生的时间不一致作为主张本案保险标的不符的理由，显然是在有意曲解企业贷款流程。

其三，保险公司还以本案部分保险单上所载贷款期限与借款合同和借款借据所约定的贷款期限的不同为主要根据，主张本案保险标的不符。然而，这一理由同样无法成立：

（1）在保险单所载借款期限的起点日发生的贷款毫无疑问地应该是作为保证保险的标的的相应的贷款。而在本案中，长沙办事处所提交的绝大部分保险单所载借款期限的起点与借款合同和借款借据所约定的贷款期限的起点属于同一天，而该日也就是相应的贷款发生之日。既然如此，此等贷款当然非相应的保险标的莫属。

（2）在本案中，保险单上所载贷款期限与借款合同和借款借据所约定的贷款期限不同的贷款，几乎都属于三者所载借款期限的起点相同，而只不过保险单所载借款期限的终点在借款合同和借款借据所约定的借款期限的终点之后。之所以如此，是因为企业购买保险单在前，借款合同的形成与借款的发放在后。而在企业购买保险单之后、签订借款合同与发放借款之前，企业与银行有一洽商过程，而经洽商，企业原计划好的贷款期限完全可能因没有得到银行的认可而被缩短。这样，才形成了最终所确认的借款期限短于保险单所载借款期限的局面。因此，保险单上所载贷款期限与借款合同和借款借据所约定的贷款期限不同，只不过是情势变更的结果，而根本不是保险标的不符所致。

（3）在本案中，保险单上所载贷款期限与借款合同和借款借据所约定的贷款期限不同的贷款，按借款合同和借款借据的约定，没有哪一笔的贷款期限达到了1年，而按保险单所载，几乎每一笔的贷款期限都为1年，即是说，任何一笔贷款均是保险单所载借款时间长于贷款的实际期限。也就是说，经纬编厂所实际交纳的保险费因而高于其按实际贷款期限所应交纳的保险费，保险公司所承保的贷款的期限长于实际贷款的期限，其实际承担的保证责任少于其所应承担的责任。这本是对保险公司有利的一种状况。而保险公司却以保险单上所载贷款期限与借款合同和借款借据所约定的贷款期限不同为由，否定相应的贷款系与相应的保险单相符的保险标的，显然是在推脱其依法所应承担的担保责任。

其四，保险公司没有提供相应的反证来证明保险标的不符。按理，保险公司既然主张本案保险标的不符，其便应该提交与保险单相对应的借款合同和借款借据来排除长沙办事处所主张的各笔贷款系与保险单相对应的贷款。然而，保险公司一方面主张长沙办事处所索赔的各笔贷款与保险标的不符，另一方面又没有也不可能提交其所认为的与保险单相符的任何借款合同或借款借据。由此必然得出经纬编厂一再无故购买没有保险标的的保险单的荒谬结论。因此，保险公司关于本案保险标的不符的主张，因没有相应的证据的支持而不应得到再审法庭的支持。

其五，在保险公司所签发的保险单中，设有“借据号码”一栏，即要求保险公司在保险单上填写与之相对应的借款借据的号码。而本案所设14笔贷款的所有保险单，在“借据号码”一栏均为空白，即保险公司没有填写任何借据号码。这等于是说，只要借款金额和保险金额与保险单所载一致，只要经纬编厂交足了保险费，保证保险合同即已生效。至于与保险单相对应的借款是哪一笔、借款的期限是多长，保险公司可以在所不问。既然如此，保险公司以仅仅根据保险单上所载贷款期限与借款合同和借款借据所约定的贷款期限的细微差别，便主张本案保险标的不符，显然不符合其签发保险单时的初衷。

综上所述，保险公司的所有申诉理由均不成立，其免除对438万元因保证保险而形成的担保之债的申诉请求不应得到支持。恳请再审法庭充分考虑、慎重采纳以上代理意见，依法驳回保险公司的申诉请求，维持二审关于保险公司支付长沙办事处438万元的判决。

此致

湖南省高级人民法院

               代理人：湖南醒龙律师事务所律师   邱兴隆

                         二00六年三月二十八日