张家华  

（湘潭大学  法学院，湖南  湘潭 411105）

[摘    要]  在特许经营中，特许人是否承担责任以及如何承担责任关系特许经营的发展。在第三人介入特许经营关系后，特许人与被许人民事法律关系发生变化，其责任分担原则异于传统民法。在一定的条件下，特许人应当承担代负责任，并且应综合考察各方面相关因素实行分担责任原则。

[关键词]  特许经营； 代负责任；  分担责任原则

自1876年美国胜家缝纫机公司(Singe Sewing Machine Company)首开现代意义的特许经营(Franchising)之先河后,特许经营以其独特的经营优势显示出强大的生命力，在营销业占有日益重要的地位，深受全球商界的欢迎，在发达国家特许经营的范围涉及生产、流通和服务领域的上百个行业，人们耳熟能详的知名跨国公司如麦当劳 (Mcdonld’s)、肯德基(KFC)、沃尔玛(WalMart)、家乐福(Carrefour)、假日酒店(Holiiday Inns)等等无不采用了特许经营的模式。得益于特许经营的优势，这些跨国公司成功地将其商业网络延伸到世界每一个角落。今天，当人们漫步在世界各地，随处都能见到这些特许商业的存在，购买其标准化的产品或享受其优质的服务。可以毫不夸张地说，离开了特许经营这一伟大的商业制度发明，世界各国的商业、制造业和服务业就不可能获得今天如此巨大的成就。美国著名预言家、畅销书《大趋势》的作者约翰.奈斯比特(John Naisbitt)在《特许经营之未来》中预言：“特许经营是21世纪最主要的商业经营模式”、“特许经营无论如何都是唯一的最成功的营销理念”

特许经营在国内始于20世纪80年代末、90年代初，当时的一些中国大陆本土的企业开始涉足特许经营。其中创造第一个神话是李宁公司。1993年全聚德集团成立后，开始探索用特许经营方式发展分店，随后华联、联华、东来顺、马兰拉面、荣昌洗染等企业都快速地发展了特许加盟店。截至1998年6月，我国的连锁经营协会团体会员中有50家从事特许经营业务，而大多数是在90代中期发展起来的。根据加入世贸的承诺，中国2003年将向全球全面开放特许经营的所有限制，中国已被业内专家一致认为是世界上“极具潜力的特许经营市场”。但是，特许经营在中国的实践发展中却出现了很多问题，尤其突出的是普通民众对特许经营知识的普遍缺乏以及相关立法及理论研究的滞后。本文将从特许经营的基本概念谈起，尝试探讨特许人的代负责任问题。

一、特许经营的概念、法律特征和法律关系

对于特许经营的概念，国际特许经营协会和各个国家有不同的表述。国际特许经营协会定义：“特许经营是一种 持续的关系，在这个关系中，特许人提供一种被经许可的商业经营权，并在组织、训练、商品计划、和管理上提供援助以作为从加盟者获得报酬的回报”。我国商务部2004年制订的《商业特许经营管理办法》中界定为：“　本办法所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费”。尽管各国或各国际协会的定义有所不同，但归结起来，特许经营不外乎有以下法律特征：①特许人与受许人（被特许人或加盟者）之间双方当事人是相互独立的法律主体；②特许人与受许人之间是以特许经营协议（Franchise agreement）为连接纽带；③特许经营体系对外保持同一企业形象，受许人是在使用特许人的商标商号、服务标记、招牌风格和广告的条件下出售商品和服务的。一般情况下，第三人很难辨别是特许经营还是合资经营或者是分支机构还是公司本身经营；④特许人对被特许人的支配和帮助，尤其在建立市场计划、经营体系、经营范围、店址选择、营业时间等方面。这种支配和利用向着特许经营利益共同体或特许人的利益方向运动，这一特点也必然表现在特许经营对外责任上，  特许人存在了承担的可能性。

对于特许经营中特许人与被特许人是一种什么样的法律关系呢？有人认为是本人—代理人关系，也有人认为 是雇主—雇员关系、合伙型联营关系或合同关系。

我国《民法通则》规定：代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。如果特许经营双方关系是民事代理关系，那么被特许人将在特许人的授权范围内行为，它所产生的法律后果全由特许人承担，显然这种推论是站不住脚的。特许经营与民事代理的差异是显著的，第一，从法律关系的主体看，特许经营双方主体是企业法人或其它经济组织，自然人不能成为主体，但是民事法律关系中的代理人和被代理人既可以是组织，也可以是法人或其它组织，其主体的外延更为宽泛。第二，从调整的法律规范来看，民事代理法律关系由民事法律规范调整。然而，特许经营法律关系却有民法、行政法、经济法等多个法律部门调整。第三，从法律主体的独立性而言，特许经营中的特许人和被特许人分别为两个相互独立的法律主体，民事代理中的代理人和被代理人关系更为紧密。第四，从法律后果看，特许人一般能超然于受许人的法律责任之外，民事代理中的被代理人必须承担代理人在代理权限内所为的一切民事责任。特许经营本质是特许权的转让，特许权一般包括商标、商业秘密、专有技术使用权、，还特别包括了商业经营模式的使用权，可以说特许经营的本质特征就是经营模式和知识产权等权利的让渡。特许人固然要收取一定转让费和其它费用，并且为了达到双赢，促进其体系的发展，特许人还要求被特许人保持统一企业形象等。但是，特许人与受许人在法律关系和财产上相互独立，被特许人独立自由行为，特许人并不当然对其一切行为承担责任。

认为两者是雇主—雇员关系是不符合实际的。雇员是雇主雇佣来进行劳务或经营活动者，雇员出卖劳动力，其雇佣期间行为由雇主支配，创造的一切价值归雇主。《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当由雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追索。”雇主完全支配雇员行为，承担其一切法律后果（连带责任可视为雇主要承担责任），与特许经营区别显而易见。

特许经营与合伙型联营最大的区别在于：尽管特许人将无形资产转给被许人使用，且被许人的经营活动往往受到特许人直接支配管理而给人以合伙经营之嫌，使得第三人误认为两者有合伙联营的性质。但是事实上特许人与被特许人并非共同出资组成新的经济实体，也不是共同经营，更重要的一点在于特许人的谋利方式是通过特许权的授予获取特许使用费，而与被许人的经营无关。

我国《合同法》第2条规定：合同是平等主体的自然人、法人、或多数当事人的设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的意思表示一致的民事法律行为。特许经营关系的最终形成是特许经营双方正式签订协议时为准，双方的民事法律地位是平等的，他们在“合意”、自愿的基础上签订特许协议，设立特许经营权利义务，从而把双方连接到一块。在实践中，特许人通常授予被许人成套软件并要求被许人严格地依照自己的模式去经营，依照合同，特许人对被许人有指导、监督的权利，同时有义务提供技术指导培训和资讯服务，而被许人根据协议给予加盟费和其它费用（如广告费、特许权使用费和服务费等）。因此，特许经营协议从本质属性看应该是合同一种，而且是有名合同。特许经营双方法律关系是合同契约关系。

二、特许人的代负责任之缘起

在特许经营所涉及的法律问题中，特许人责任问题一直是广为关注的焦点。从特许人的相对人角度而言，特许人责任可以分为特许人对受许人的责任、特许人对潜在受许人的责任、特许人对第三人的责任。本文限于篇幅，仅讨论最后一种，即特许人的代负责任问题。

特许人的代负责任源自英美法国家，后来在大陆法国家也引起了重视，成为特许经营一个普遍重要的理论问题。所谓特许人的代负责任(Vicarious liability)，[1]简单地说就是特许人为受许人的侵权行为或违约行为向第三人承担责任。在决定特许人是否要对第三人即社会公众遭受的损失或伤害负责任时，一个重要的考量因素就是该人是通过与受许人订立合同而成为一个自愿的债权人，还是由于受权人对其实施了侵权行为而成为一个非自愿的债权人。在合同案件中，第三者或者通常用某一种方式与受许人打交道，或者是第一次与受许人打交道而应进行合理谨慎的调查．总之他应该意识到受许人缺乏实力与否。在不存在欺诈的情况下，债权人(第三者)或多或少都应该承担损失的风险。如果债权人对于该受许人可能无力履行义务的情况很关注的话．他应该坚持让有偿付能力的第三人为该受许人的履行承担保证责任。如果债权人出了这样的请求后遭到拒绝，他可以放弃这项交易或应清楚地意识到他可能要承担该受许人无力履行时的风险。当提出提供个人保证的请求被拒绝时，双方实际上已经同意了风险的分摊(至少在不存在欺诈的情况下)，且法院不应该干涉这种分摊。在债权人没有提出保证的要求也没有进行调查就简单地与受许人进行交易情况下事实上在他进入这个交易时，他就已经承担了风险。这样在不存在欺诈的情况下第三人由于与受许人订立了合同而成为自愿的债权人的时，损失通常应由第三人承担。在授权案件中，特别是由于受许人的过失侵权行为导致第三人遭受损害的情况下，第三人此时成为受许人的非自愿债权人。由于受许人部是一些财力有限的小业主，他们往往无力对第三人所遭受的损害进行赔偿。如果在此一味地强调特许人与受许人之间的独立性，则必然会导致第三人最终承担损失的结果。果真是这样，我们不得不提出这样的问题：让一项生意的所有人即特许人以特许经营的形式将损失或伤害的风险转移到社会公众的成员身上，这是否合理?下面笔者对此作一分析：

三、对特许人代负责任的不同看法

以上我们已经分析了特许人之间是一种合同契约关系，他们之间是民事法律关系，然而当第三人介入后，特许经营中的法律关系是否有所不同呢？特许人要承担代负责任吗？

1、第一种意见，无论是否有第三人介入，特许经营双方法律关系不变仍是先前的合同契约关系，特许关系双方应实行自己责任原则。其理由如下：1）虽然特许经营协议使特许人与被许人关系变得紧密关联，但这并没有从根本上改变双方相互独立的法律地位，双方不存在任何隶属关系。因此从本质上说，特许经营仍是以特许协议为基础的民事法律关系，应适应民事民事责任的基本原则，按照“谁投资，谁所有，谁受益，谁承担”的财产所有权归属及义务承担原则来确定承担责任的主体。因此，特许人无须承担代负责任。2）实行自己责任原则有利于推进特许经营的发展。对特许人而言，特许经营的诱人之处正是在于它的低成本、高回报、低风险、高效率。的确，相对于普通商业扩张模式，如直营、参股、控股等，特许人风险要低得多。因为无论直营、参股或控股形式，特许人都要与子公司发生财产上的联系，虽然这种联系多为有限责任，但一旦发生经营失败特许人的损失也是巨大的，尤其是特许人进行大规模扩张时，这种风险几乎成倍数扩大。而在特许经营中，双方只是无形资产的有偿转让，一般不发生其它有形资产的关联，即使发生风险，也不会殃及特许人的有形财产，其风险便大为减少。

2、第二种意见，特许经营关系是一种不同于传统民法意义的契约关系，特许经营双方联系极为紧密，对第三人的侵权责任承担应实行连带责任。理由是：1）有利于保护第三人的利益。特许经营中，特许人往往资金雄厚、实力强大，被许人相对弱小，一旦被许人经营不善资不抵债或破产倒闭，第三人损失难以得到救济，实行连带责任可以很好保护无辜第三人利益。2）有利于督促、警戒特许经营双方。在连带责任的压力下，特许人必将在挑选被许人、经营地址等方面通盘审慎考虑。而被许人投资前也不会麻痹大意，对特许人实力、发展状况、声誉、诚信度作充分调研。这将促进特许经营的健康发展。

3、第三种意见，特许经营双方是民事法律关系，然而将不特定第三人纳入考察范围后，这种关系已不是原来意义上的合同关系，特许人对特许经营对第三人的侵权不能完全免责，应承担相应责任，实行责任分担原则。其理由如下：1）特许经营中被许人在一定程度上被特许人支配和控制。尽管双方的财产所有权和法律地位相互独立，被许人在财产使用和人事安排享有一定的自主权。但鉴于特许经营的特征，被许人在绝大多数方面要服从特许人的规则，接受特许人的领导和支配。2）第三人难以辨别是特许经营还是其它经营模式。特许经营的特征之一就是保持经营体系对外的高度统一企业形象，对于第三人而言，他完全有理由认为被许人就是特许人本身或者相信被许人是特许人的代理人，因此，从保护无辜第三人角度，特许人责任在所难免。3）特许经营协议的标的是特许权，即特许人向被许人转让一系列无形资产权，被许人支付相应的加盟费和后续性费用。既然特许人转让了财产（即使是无形财产），他就必须承担财产瑕疵担保责任。4）从公平角度出发。一方面被许人的加盟扩大了特许人无形资产的影响，扩大了他的事业范围，给他带来盈利并且大大降低相对其它经营模式而言的风险；另一方面参差不齐的被许人承责能力对第三人构成潜在威胁，毕竟特许人具有良好的商誉和雄厚的实力，不承担责任对第三人是不公平的。

综上所述，特许经营作为一种极为特殊的法律关系，如果只是囿于传统民法理论加以调整，无异于削足适履。第一种意见自己责任原则便是典型的传统理论观，笔者认为此意见不利于对第三人的保护，有违交易安全，不宜采纳。第二种意见的连带责任是一种加重责任对当事人的利益关系巨大，将会让特许人承担极大风险。即使在特许经营非常发达的美国也不是采取这种原则，何况我国的特许经营刚刚起步，这将不利于我国特许经营的发展，并且也不符合实际。相对而言责任分担原则能达到均衡当事人的风险和利益，有利于保护第三人的利益。至于特许经营双方当事人内部约定的承担责任方式对外并没有效力并且承担责任后双方按内部约定分担责任时，也要考虑相关责任条款的效力。

四、责任分担的界定

特许人代负责任问题，美国的一般原则是，如果特许人与被许人的之间存在着“本人—代理人”关系或“雇主—雇员”关系，并且由于特许人对被许人的经营管理了一定程度的控制，那么特许人应当承担代负责任，至于怎样才算“控制”，由于美国是判例法国家，面对完全相同的案情，不同地区的不同法院完全可能作出不同的判决。但总的来说，判断标准是看特许协议是否授予特许人对特许经营体系的完全或实质性控制，如果有完全或实质性控制那么代理关系就成立，反之，代理关系不成立。在欧洲，欧洲特许经营协会的会员国更倾向于保护特许人的利益，欧洲特许经营协会在对特许经营的定义中明确规定特许人与被许人在法律和财产上是独立的，许多国家在法令中要求被许人有义务通知消费者他是一个独立的企业。这些规定旨在强调被许人是对自己的行为和决策负完全责任的独立个体，然而，此方法实际上是以牺牲一定程度的公平正义为代价的。在俄罗斯，俄罗斯民法典第二部分专门对特许经营作出了详细的规定，该部分规定特许人要对被许人提供服务或工作的不当行为承担第二位的责任。俄罗斯的这一规定招致许多国家的反对，他们认为这是俄罗斯阻扰境外特许经营在其境内的发展。

我国目前唯一的有关特许经营的法律法规是商务部的《商业特许经营管理办法》，但是《办法》并没有对特许人代负责任问题作出相关规定，况且法律位阶过低，法院只是“参照”而已。尽管目前有民法通则、合同法、公司法、担保法调整，但特许经营有其独特的性质，因此有必要提高法律位阶，对代负责任作一定的规定，真正有法可依，促进特许经营的健康发展。

前面已论述，特许经营对外责任应采取分担责任原则，那么该如何分担才能均衡双方利益呢？笔者认为以下是必须考量的因素：

第一，要考察特许人对被许人的控制程度。如，经营的相互影响和作用如何；经营上有无集中控制、有无共同财产权或共同财务控制关系；特许人对被许人的人力资源和劳动雇佣是否控制等。如果控制程度越大，关联越紧密，特许人责任就应越大，反之相反。

第二，要考察特许人的过错。如果侵权行为是由于特许人的特许权瑕疵引起（如特许人的市场计划、经营体系、店址选择、折扣计划、经营方式、经营范围、安全设施、检查监督等瑕疵），特许人应承担责任。如果单纯由于被许人经营失误引起，责任由被许人承担。

第三，要考察特许人与被许人的意思联络。被许人违法经营，对消费者进行欺诈等，如果特许人参与或没参与但明知的应承担侵权责任。

第四，产品责任的严格责任。我国《产品质量法》第四十一条规定：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其它财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。可见，如果特许人本身是特许商品的制造者，那么他对被许人销售的特许商品就该承担严格责任而不是代负责任的问题了。

第五，特许人仅仅监督被许人对商标的使用，并监督使用该许可商标的产品品质不能认为是控制，特许人免于责任。

当然，在具体案件中，要综合考虑以上因素。

参考文献：

[1]  牛海鹏 . 特许经营 [M ]. 北京：企业管理出版社，1996.17.

[2]  李维华，陆颖蕊，侯吉建.特许经营概论[M].北京：机械工业出版社，2003.62.

[3]  徐印州，肖怡.特许连锁经营[M].广州：广东经济出版社，2000.8-9.

[4]  沈四宝 .国际商法论丛[M].北京：法律出版社，2002.578.

[5]  梁彗星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.56

         On the Problem of Franchiser Vicarious Reliability

Abstract: In franchising, whether or not and how to bear reliability of franchiser concern the development of franchising. When the Third Person is taken account of, the  franchising’s

Law relationship is different from general Civil Law rules. Under a certain condition, franchiser should bear vicarious liability for which  we should considered other relative  factors. The rule is Sharing Rule.    

Key words: franchising ;  vicarious liability ; Sharing Rule