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| 法大民商法律网：名师在线：江平教授问答实录 | |||||
作者：江平 文章来源：法学时评网 点击数： 更新时间：2006-1-25  |
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-------------------------------------------------------------------------------- 江平 发布时间：2005-6-19 23:54:51 2005年6月16日，法大民商经济法律网“军都晓月论坛”（网址变更：http://bbs.ccelaws.com）系列“名师在线”活动第一场，特邀我校终身教授江平先生在线解答网友提问，网友对民法典的制订、公司法修改、研究生考试、毕业生就业、法大的发展与未来等热点问题进行了讨论，江平教授就网友提出的30多个问题中的18个问题进行了精彩解答，以下是问答实录： 1、您很早就意识到法学和经济学之间的密切联系，尤其是在商法领域，也是为数不多的与经济学界有良好合作关系的法学家。在国外，法学和经济学的联姻造就了很多重要的学术成果，如公司法领域内伯利和米恩斯合作对公司所有和控制分离现象的揭示。 请您就法学和经济学联手的前景、方式、存在的问题等谈一谈好吗？ 我最早对经济学发生兴趣是在改革开放的初期，经济学家讨论所有制的问题，是法学的而不是经济学的问题。经济学的所有制是来自法学的。经济学家对法学问题感兴趣。近些年来通过与吴敬琏教授合作，经济学制度改革离不开政治制度，政治制度离不开法律制度。经济学的深化离不开法学。我在教学中感到，民法商法很多学者懂法律不懂经济学。 我到哥伦比亚大学讲学时，曾注意到合作者科恩教授的一本著作,叫《公司的理财》。我们讲法人形式，不讲公司的法律理财。而从公司自身的机制去研究。美国法学教授则从公司如何理财，如何盈利去研究。法律和经济联手，我认为法学和经济学联手有三种主要的方式，一种是用经济学的方法去研究法学。前者是法经济学的方式。后者是用法学的方法去研究经济学。我看到一个经济学家研究合同履行的成本。第二种，是建立跨学科的人才。现在有学法律的去读经济学的博士。第三重视建立法律和经济共同的研究机构。原来我与吴敬琏成立了法律与经济研究所。进行法律和经济上的共同研究。 2、第二个问题，国企的董事会的权利如何才能保障，董事会制度的完善真的能完善国有大型企业的法人治理结构吗？ 我国国企这个概念本身就不很准确，公司才有董事会，通常我们所讲的企业并不具有董事会的结构，你所说的可能是国有独资公司和国有控股公司。最根本的是要解决党政分开的问题，又由董事会又有党委会，两套班子，甚至有的地方规定，这两类公司的董事会作出决议之前应该先听取党委的意见。在这种二元结构下，董事会的权力就会受到很大限制，也不能发挥应有作用。董事会成员如何产生？仍然是党管干部。如果这种人事制度不得到很好的改革，也很难发挥国有独资公司和国有控股问题。 3、第三个问题，江老师，您如何看待经济法所处的地位以及前景？ 中国的经济法的形成和发展是具有一种独特的地位的。中国是改革开放以后现有经济法。而经济法在经济领域中的作用是远远大于民法的，是改革开放的特有历史造成。我说，在完全计划经济情况下，是没有经济法的土壤的，在完全市场经济情况下，也没有经济法的土壤，我现在仍持此观点。前者，政府管制就可以，后者像美国这样的，也没有。中国刚刚改革开放，计划为主、市场为辅，所以经济法在这种情况下获得了极大的发展。但是随着市场经济的确立，经济法的作用绝不会像以前这么大了。但经济法仍应由自己的调整领域，自己的学科地位。我认为经济法就是利用国家的权力来干预经济的领域。国家干预经济就是宏观和微观两大方面。宏观包括宏观调控：金融、外汇、外贸、税收、资源等等。国家在这些方面必须进行调控。另外的一个领域就是国家对于市场秩序的调控，包括反垄断、不正当竞争等。如果把经济法限定在这个领域，今天的市场经济仍然需要经济法的国家干预。 4、我想请教江老师：公路收费权性质是什么？（现在流行修建公路前，用将来公路建成后的收费权质押向银行贷款） 请问老师这种收费权是债权的集合？物权？还是其他？谢谢老师。 收费权本质是一种债权。仍然是在当事人双方之间。我转让收费权给你，但是该权利具有某种物权性质。它是建立在公路上的。所以我们物权法修改草草案中，把它作为债权的形式提出的。本质上，它是债权具有某种物权的性质。终究不是拿整个公路抵押而是权利抵押。拿整条路抵押在中国不承认。拿路抵押是物权。 5、第五个问题说，最近从法大某些部门传出消息，说1号楼的同学要搬到7号楼去，1号楼大部分同学明年就毕业，所以不想搬。究竟我们在住学校房子的法律关系中，有什么样的权利，这种法律关系是不是民法上的租赁合同？还是有行政合同的性质？ 这个问题同样会涉及到最近中国政法大学七个教授告校方，被海淀法院驳回，理由是不是同等主体的问题。两者有相似性。 首先应该弄清楚，我们的宿舍是独立性质的还是，带有补贴的性质的。如果是独立的，应该是完全的民事平等主体，租赁合同。但是学校是带有补贴性质的，价格优惠，应该不是简单的民事租赁的关系了。 如果从老师的角度来看，涉及到我们刚才讲的案例，这里面应该存在着两种不同的关系，一种是由于劳动关系形成的，作为法大的老师享有住房；另一种是民事关系。而这不是同一的关系，如同劳动合同不属于民事合同一样，劳动关系也不属于民事关系，由专门的劳动仲裁机关解决。由于教授的职务才享有住房，如果没有这个劳动关系，你享有的待遇是不同的。房子是按照内部的分配的方法，也不等同于完全自由的租赁合同。这里具有特别的关系，和完全自由的民事关系是不同的。 学生录取后，也一样不仅仅是与学校是纯粹的民事关系，要符合学校管理的要求。学生与学校建立的是特别的在教育领域中形成的一种关系。这与西方完全自由的是不同的，不应看作单纯的、完全平等的民事关系，包含了学籍管理、宿舍管理等关系在内。 因此如果学校要调整宿舍，不能以三年之内不调整为理由，拒绝搬迁。 6、您在6月5号在“凤凰网名人面对面”访谈节目中指出，“中国现在最危险的还是私权利受到公权利的侵犯”，那您认为，在当前，如何从法律设计上尽量限制公权利对私权利的侵犯？ 我始终认为，私权利的侵犯是来自另一个私主体，或者是来自公权力。私权利对私权利的侵犯是很好解决，只要建立公正的司法制度和仲裁制度，就可以公平解决的。但是私权利受到公权力的侵犯，就复杂了。因为公权力太强了，私权利受到公权力侵犯后缺乏必要的救济手段。如何防止？有三条原则。一是对私权利的限制和剥夺由法律的明确固定。任何法规都不行。否则不能随便剥夺或者限制。二是私权利在法律上给与限制比如征收征用必须给合理的补偿。合理应理解为市价。低于市价补偿也是剥夺。三对私权利的限制和剥夺是否合法应该有一个权利救济的途径。国外叫司法救助，也是司法审查。不论具体的或是抽象的都应审查。三条都做到，才能保障私权不被轻易受到侵犯。 7、江老师，您不久前在法大研院做题为“中国法学向何处去”的演讲时，曾表达了希望目前中国法学教育能够培育出更宽容，更鼓励学生有想法有创新的土壤，特别是举了程合红师兄以“商事人格权”这么有争议的题目为题做博士论文题目的例子，这不禁使人联想到之前今年法大硕博士论文答辩时爆出的几个大冷门。 您在谈到法学教育问题时的第一句话是“最近我很困惑”！您作为中国法学界的元老，最出色的高瞻远瞩的法学教育家之一，在说这句话时的那种无奈和痛心令我很受震撼。 您能不能谈一谈我们当前的法学教育存在有哪些问题？应该怎么解决？ 可能有的问题比较尖锐，但还是希望江老师能够解答学生的疑惑。谢谢！ 我始终认为学校在学生的这种学籍管理上、学位获得上应该严格是对的。但严格应当是对于那些靠抄袭来获取学位的毕业论文，或者不是抄袭，但是整个的论文写作或学习期间都很轻率、不认真的。对于这两种人，抄袭和不认真的，应该必须严格，必要的淘汰制度应该建立。但我反对对两种人实施过严的要求，一种一些见解和主流或导师的意见不一致；另一种，一向是勤勤恳恳做学问，也获得了成绩和成就的。我举的例子是严打，如果严打了半天，一般的小偷小摸都抓起来了，但是大的犯罪分子却逍遥法外，这不是我们的目的。因此把握严打的方法和方针，才能更适于我们法学发展的目标。 我始终认为，教育界里面既要严格又要宽容，只将严格不讲宽容不行，反之亦然。学术的造假必须严格，确实有论文完全靠抄袭、下载，但学术上包括学者之间也应该有宽容的风格，包括容许不同意见。有创新，即使有一些不成熟之处，应该容许。如果我们教育出来的是没有棱角的都能通过，稍有棱角的都不能通过。那我们只能培养出唯唯诺诺、见风使舵的人，而这样的人是不可能在学术上有成就的。 8、我还有一个问题，现行公司法的修订趋势是更为宽松，应该如何实现对公司的有效监管？ 这个问题，应该说公司法修改的趋势宽松有两个，一个是设立的条件，门槛降低，二是公司会有更多的任意性的规范，允许章程自己去规定。还有一些严格，也有两点，一是控股股东，利用控制去获得不正当的利益，对此应该赋予严格的责任。对高级管理人员违背了诚信义务，对公司造成损失，其责任也更严格了。有效监管表现为门槛降低，和上述的严格责任。英美法没有最低注册资本额的限制，相对公司的问题还少些，美国也有丑闻，但是相对少。公司设立容易，但是设立后税务的监管很重要。这个有效监管是什么监管？西方没有行政上的工商部门的注册登记上的监管，但是很注意税务上的监管。没有纳税，这在税务是很严格的处罚的，是偷税还是其他？如果我们也采取这样的办法，进门松，但是在税收上更严格些，这是符合公司法国际趋势的要求。在纳税的义务上进行监管。我国税务机关不认为公司和我有这么密切的关系。这个观念应该改变。 9、江老师,您好,我国合同法中的预期违约制度的适用期间不同于英美法系中的规定,而这一制度发源于英美法系,合同法作出这样的规定是由于当时对预期违约制度的了解不够准确,还是另有原因哪?谢谢。 我想这位同学问的是合同法中的预期违约制度。我们国家的合同法制定时主要参照了《国际商事合同通则》，是欧洲统一法委员会来稿的，他的目的就是蒋英美法和大陆法的规定融合在一起。所以我们国家合同法制定的时候，参照了，体现了这种融合。合同法第94条，体现了预期违约。事先知道合同不能履行，或很有可能不能履行，当事人可以单方解除合同。但是没有规定期限。这些东西的规定主要对除斥期间的规定，而不是出现了预期违约事由，多长时间内可以行使解除权，不是预期违约了多久才可以行使。我的想法是这样的，不知道是不是和这位同学一样。 10、请问江老师：人身权的客体应当是什么？为什么学界分歧非常之大？是应当从权利的内部结构去分析还是从权利的价值去考察，甚或别的角度？ 首先在这个问题上要区别是人身权还是人格权，民法通则规定的是人身权，民法典独立成编。 身份权是由身份决定的，在亲属法在家庭中解决。在知识产权中也有体现。消费者保护法中，消费者是单独的身份。身份作为民事主体的地位。不同的身份会有不同的保护。今天我们谈的人身权的问题不包括身份权。人格权的争论，分歧在于人格权要不要独立成编。这不是技术问题而是从学术上是否可能。反对者从权利的结构上认为人格权不过是人格的条件。我如果要成为主体，必须有姓名、生命，没有就不能成为主体。这种意见当然对。从罗马法到现在都是这样。这是成为主体的必要条件。随着社会的发展人格权已经有独立的价值。肖像并不是必要的人格的条件，但是有独立的价值。没有权利人同意，任何人不得使用。传统的有一些权利是人的条件。越来越多的人格权有独立的价值。如名誉权。罗马法就有名誉权，其与人格有关。今天的名誉权和人格无关，不是人格的条件。而对名誉权的侵犯越来越多。人格权越来越从人格的条件发展成为一种具有独立价值的权利。和财产权一样。人身权和财产权的侵犯都是对民事主体的侵犯。应作为一种独立的权利加以保护。 11、您能否谈谈我们学校如何建成综合性大学，在这个过程中，如何以法学带动其他学科的发展？ 我觉得综合性的大学是相对而言的。所谓相对而言，一个大学具有了文理工农医，是不是所有的都具有了才叫综合性大学。是不是必须有多少个学院？过去并不是随便都能叫一个什么院。清华大学本来就是综合性大学，有文科，过去清华大学的国语系，也就是国学是非常有名的。 我们学校要成为综合性的大学关键是要成为哪一方面的。我认为主要应成为文科性的综合性大学，也不是要成为所有文科都有的综合性大学。以前的做法有点过头，好象不是综合性大学就不是大学了。国际上不是综合的大学的一些学校也仍然很有名啊，比如麻省理工。 一方面综合性大学是相对的，另一方面也不要强求，因为每个学校有发展的历史。北京政法学院就是以法律为基础的，现在适当的扩大，比如经济、政治、行政管理，是必要的。但是如果理解为什么方面的都应该有，历史、哲学、文学都应该有，那不一定。我认为与法律有关的，密切相关的应该建立——经济学、社会学、政治学、行政管理。而对于那些社会需求并不很多的就不需要设立了。我们没有必要为了强求建立综合性大学而增添一些没有多少人报考的专业，我就不具体举例了。 12、问江老师一个法学教育方面的问题：您认为法律硕士这一教育方式和层次有存在的必要吗？还有在法律硕士和法学硕士的挤压下，法律本科在将来有没有可能取消，效仿美国那样的以硕士为起点的法学教育？ 关于法律硕士的争论比较大。我问过法律的实际部门，法律硕士和法学硕士哪个水平比较高。多数实务部门认为是法学的高，也有相反的意见。美国的模式，从非法律的专业学习法律，在美国很成功，在其他国家不见得。我国有条件成功。但是如果法律硕士和法学硕士的教学方法一样，内容一样，教科书一样，老师是法学的水平比法律的高，这种方式，我认为已经学了4年再学3年法学，肯定比只学3年的法律硕士高。解决问题必须采取另外的方式，应和美国相似。法律硕士的教学重要的是教材不一样，教学的方法不一样。法律硕士有其他专业的基础，更多的应是自学。先读20、30页的阅读材料，然后用美国的教学方式，更多启发其独立思考的能力，这样培养出来的是不仅仅从死背条文的人才。法学硕士更多应从事教学研究。法律硕士是实际部门的应用的人才。方流芳教授现在担任法硕学院的院长。按照美国的JD的法律人才培养思想进行，必须有不同于本科生、不同于法学硕士的教育方式。 13、谢谢江老师的宽厚，那学生就不敬了：就是在学校职工中有个传闻，说您的弟子在校内基本上处在一个把持地位，似乎有点门阀的味道。我查看了一下民商经济法学院的教师情况，骨干力量和领导力量基本上都是您的学生。我想这与您提倡的多元化是不相吻合的，我想应该鼓励教师更多地流动，而不是强求留住人才。我觉得老师们上课似乎对人民大学这一派有些微词，给人感觉谁越带官方性质就越在学术上低下，我想我们政法的气魄应该再大一些，比如与人大、北大法律系开展合作，自由听课、学分互认。您以您的胸怀和胆识、智慧谛造了一个为国人所知的政法大学，但今天似乎政法正走向下坡路，这与我们缺乏一种更宽广的精神不无关系。要救政法，还得您说点什么才行呀。 我想这位同学提的问题非常好，完全赞成。如果一个学校近亲繁殖，那就赔养不出好的学生、培养不出好的人才；一个学校，如果门阀观念很重、自成一派、排除他人，也不能在学术上有所成就。 学校不能近亲繁殖，而不能搞门阀，这我完全赞成。 但你说的第一个情况基本不存在。现在学校的领导人中基本上没有民法的。院里面王卫国不是我的学生，虽然现在在读我的论文博士。米健、方流芳都不是。我的学生第一个是赵旭东，然后留校的比较优秀的博士生就是龙卫球了，还有刘智慧也很不错，王涌就更年轻了。后来好多学生都不愿留校，现在才有好些回来的。 这种情况和外国的法学院不同。原因在于中国的法学专业还很难说哪个学校形成了哪一派，所以学校将学生留校的时候往往倾向于将自己好的学生留下来教书，这是特殊历史形成。如果你们感到确实有一批留校的，就是79级这批。由于当时学校师资很缺乏，所以我们在83到86年专门扩大了硕士生的名额，就是为了把他们优秀的一些人留校。比如夏吟兰、刘心稳、李显东，他们确实是我的学生，他们也都很优秀。你说这与多元化不一致，我赞成，但是确实是历史遗留下来的，当时的特殊情况造成的。希望将来有更多的别的学校的老师能来政法大学，百家争鸣。 学术批评应当鼓励，门阀之见应该消除。提倡学术上的不同意见，但是学术批评千万不要搞成学校之间的门户之见。这点我也同意你的意见。如果我们胸怀不宽广、不能容人也是做不成好大学。我现在也不掌握着学校的任何领导权、院里面也没有，但我想学校已经注意到这一点了，你的意见是非常好的。应该有一个更大的气魄，把不同的意见和不同的人包含在内。 14、无论是中华法系、大陆法系还是英美法系，习惯法向来是很重要的法律渊源，但习惯真地是在民间自发形成的吗？比如在中国，民间向来崇向家庭本位和一亩三分地主义而缺少合作或妥协，但任何一个大众习惯都是磨合的产物，所以中国民间有相当一部分习惯可能是在官方或者宗法制下强迫形成的，这样的习惯因为缺少其自发性，所以我们在追求现代法治之路时，是不是可以不考虑这样的所谓习惯呢？江老师如何看待这一问题？ 这个问题非常好。我们在争论，在民法典中习惯是否作为法的内容，有赞成的，也有不赞成的。习惯有两种，民事的和商事的，民事习惯最初是从道德形成的。在民事立法中或多或少已经融合进了法律，继承法中就有。民事习惯很复杂，是全国的还是地区的。有一条可以肯定，在相邻关系中可以考虑当地的习惯，可以是解决民事法律关系的准绳，处理相邻关系很多考虑当地习惯。我赞成有些习惯具有宗法的、迷信的性质，但不足以成为民法的渊源。商事习惯就不然，合同法也好其他法律也好都有商业习惯，和民事习惯有最大的不同。商事的习惯在极个别的人之间可以构成或者产生交易习惯。这是说我们两人之间定的合同。我发出要约，5天不公开表示不同意，就认为合同订立。默示是否能成为承诺方式，在商事中不是惯例，但我们之间就是，可以不可以?当然可以。过去两个企业间发货，由保管员接收。过去有没有这样的做法，如果已经有了就不能否定，现在不能推翻，这在法律上叫禁止反言。商事习惯体现为两点，一是整个行业的习惯，如海商法，二是某些企业之间的习惯，这个也可以。但是民法的习惯要慎重，应限于一定领域，而在商事中应该尊重习惯，这对于造就灵活便利的商业活动是很有好处。 15、那楼上的如何解决企业的剩余求偿权和代理人的激励相容约束之间的悖论，二者如何更好地与代理人的信托责任更好地对接。渴盼指教。 我想回答这个问题的时候现说明我们国家公司的理论与英美国家有很大的不同，我们认为公司的财产是属于公司的，不属于股东，股东只享有股权。公司是独立的法人，所以财产是公司的。有一次在国际会议上，美国的教授说，认为公司的财产属于公司不属于股东是天方夜谭，批评我们，公司的财产就是属于股东的么。两种理念后面的背景，美国人强调股东就是所有人，所以就可以按照信托的原理把这部分财产交给公司的董事和高级管理人员管理，这些人就是代理人。英美法的这理论好在，已明确了股东就是财产的实际所有人，一切都要以股东的利益为先，高级管理人员的诚信义务就出来了，必须成眠的履行义务，按照信托中的受托人的义务管理好财产；缺点就是虚化了公司。我们的优点是，公司是独立的法人，它就要有独立的财产，那股东出资的财产就都是公司的了，跟股东就只是间接的关系，更重要的是法人应该有他的意思机构啊。股东会、董事会、监事会作为法人的意思机构，对于法人的学说是严密的，但是公司的董事和高级管理人员就变成执行法人意思的机构了，责任相对少了，对独立的法人承担责任，而不是直接对股东承担责任。不见得每一个学说就是绝对好。美国的学说有毛病也有好处，对于高级管理人员的义务、责任、激励机制更明确，但也存在理论问题。 所以这样来看，你的问题仍然是按照英美法的理论，把公司的高级管理人员看成公司的代理人，这和我国的理论是不同的。其实代理人的信托责任的说法也不和准确。如果是代理人就不是信托责任了，信托责任就不是代理人了。这里翻译有个问题，信托责任带有信任关系，给他一个激励的机制。你所说的悖论可能有些是出现于我国实行的公司作为法人理论和英美法的信托理论的悖论。 16、民法典的制定是否会影响民法学的理论研究的方向、进度、深度。前车之鉴哦！ 民法典的制定应该很好地推动民法理论的研究。我国的立法和学术既有密切关系，又是独立的两个东西。立法比较讲究现实主义。过去我曾说希望我国的民法典成为21世纪在国际上有影响的民法典，这条在前些天外经贸大学召开的民法典讨论上，我说我这点太理想化了，现在我说能在20年内起好作用就很好了，立法不能不现实。但是学术研究可以不屈从于现实，可以有一个理想的展望。这次的民法典虽然最后的结果会让许多学者感到失望，但是这次的民法典的制定从合同到物权，大大推动了相关领域的法学研究。 所以我认为目前的民法典的制定对民法理论的研究深度有好处。但立法既然是现实主义，学者也不要失落，没有必要。这就是理论研究应当向理想主义迈进。立法总会有现实主义的考虑，二者总是有差距。 17、有人对考试的公平程度进行排序，说博士不如硕士、硕士不如本科，认为考博士是最不公平公开的考试，另外，法大年年硕士补录，没有补录的标准，既不公开也不公正，江老师您怎么看呢? 就公平竞争的程度，认为考博士是最不公平的，我不这么认为。我认为我的自主权越来越小，我不敢自主来决定了。只要过了分数线，导师就可以决定。多少年我都不敢。录低不录高，怕人们会有想法。北大的苏力，就是一个悲剧。完全招导师很熟悉的人，这在西方非常多。但是在中国很不敢。在这一点上，我们说，基本是分数面前人人平等的。除非有个别的情况。 可是，我们确实存在补录的问题。补录的问题是最大的。我们每年都有向教育部申请更多的名额。这个不是院里掌握，而是由学校掌握。名额到了学校就很难说。从学校，分数差的、有关系的、打招呼上来的，这些都有。补录没有标准，这个我同意。有的有关系，有特殊的情况，补录没有透明度，没有监督机制，不仅是考生，很不满，包括导师，我对此也有质疑。这个应该改进。 18、江老师，以北京为例，法官数量严重不足，可法学专业的学生工作又不好找。这是怎么回事呢？ 我想不仅以北京为例，全国都是。这里存在什么样的问题，就是法院的编制的限制。由于有些地方工作量的增加，现在由编委确认。严格控制总的来说是好事情，避免任何一个国家机关随意增加编制。世界上各国都是很严格的控制。政府机关的编制大体和需求差不多。法院、检察院就不够，公安更是这样，必须通过编制的扩大体现。我们看到司法官进入的过程。法院进人，本身是法官的，现在很少有从军队进入审判员的队伍了。但是光司法官考试不够，还有法院的考试，上岗考试。现在最高法院、高法，甚至中院都不直接录取，从下面提拔。学法学专业进入法院不像以前那样方便了。最高法更多愿意从下面提。毕业生只能从基层法院做起。基层法院进人并不多。有的要，要的也不多。郊区的法院，有的人不愿意去。有人不愿到基层法院，这里有困难。上级从下级抽调，直接从本科进入法院的面就狭窄了。法官还有从律师那里进人的，而不是从毕业生进入，这也符合世界的潮流。美国人听着中国的情况很奇怪。但是从现实情况看，从基层作起，是有道理的。 法学时评网，2005，6，22 法网原创作品，未经法网书面授权，不得转载、摘编，违者必究。 |
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