论我国《反垄断法》调整的竞争关系及对策

于忠龙[①]

[内容摘要]现代市场经济中的经济竞争关系与传统小商品经济中的经济竞争关系存在质、量、度上的显著差异。反垄断法规制的竞争关系是一种新型竞争关系，其本质是一种财富创造力实现的竞争关系，是发生在生产领域中的经济竞争关系在市场交换领域的延续与反映。我国反垄断法所调整的竞争关系的本质决定了应在“以人为本”精神指导下，设计我国反垄断法规制对策。而我国社会主义市场经济竞争的诸多自身特质决定了在《反垄断法》中应加入“禁止官商恶意垄断、禁止掠夺性并购等禁止性条款。

[关 键 词]  竞争关系   调整   对策

在资本主义市场经济国家的法律制度中，反垄断法占有极其重要的地位，起着基础法的作用。在美国它被称为自由企业的大宪章。在德国，它被称为经济宪法。在日本，它是经济法的核心。[②]而在我国社会主义市场经济下的各种法律制度中，反垄断法的作用亦然，然而我国反垄断法所调整的竞争关系中还存在诸多自身特质，只有深入研究反垄断法规制的竞争关系，把握其内在诸种矛盾运动，才能准确把握这些特质，才能针对我国社会主义市场经济的竞争特点制定符合我国实际的竞争法律规范，同时也有利于进一步深化对我国反垄断立法的意义和目的的理解与把握。

一、在跨国垄断中揭示我国反垄断法调整的竞争关系

2003年10月，以山东泉林包装有限公司、广州利慧包装公司为代表的国内包装企业向国家有关部位和协会提交了一份市场报告，强烈质疑利乐公司在中国市场实施了限制竞争等垄断行为。围绕这一报告，国家工商总局以及以北京大学经济法研究所所长盛杰民挂帅的课题组经过一年多的调查、研究，先后做出了《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》、《警惕跨国公司在华限制竞争行为》的两份报告，并得出了一致结论，即利乐公司已垄断了中国95%的无菌软包装市场，的确存在着滥用市场支配地位的行为。这两份报告的出炉重新引发了人们对我国反垄断立法的关注，并引发了一场关于反垄断法的大讨论。其实，利乐公司对中国无菌软包装市场的垄断，只是在华跨国公司不断扩大相关市场份额的一个缩影。据国家工商局统计，在华跨国公司在中国轻工、化工、医药、机械、电子等多个行业占据的市场份额都在1/3以上。如美国微软占有中国电脑操作系统市场的95%，美国柯达占有中国感光材料行业至少50%的份额，法国米其林占有中国子午线轮胎市场的70%，诺基亚、摩托罗拉等跨国公司占有中国手机市场的70%¼¼

跨国公司抢滩登陆中国市场，是我国实行改革开放、建立社会主义市场经济过程中必然产生的经济现象，因为“市场经济是竞争型经济，只要存在市场，就必然存在竞争”[③]而竞争本身内在地涌动着强烈的垄断欲望。跨国公司与本土企业之间的激烈竞争，已经成为目前我国社会主义市场经济竞争中的主要表现形式之一，跨国公司与本土企业之间的竞争关系是我国社会主义市场经济竞争关系体系的组成部分。按竞争主体划分，我国社会主义市场经济竞争关系体系主要由三大类构成：一是国家与国家之间在经济全球化和全球市场化进程中的经济竞争关系，二是企业与企业之间的市场竞争关系，三是个人与个人之间在市场经济中的经济竞争关系，除此之外，还有其他派生的经济竞争关系，如产业与产业之间、地区与地区之间以及地区性国际组织之间的经济竞争关系等，这些经济竞争关系直接或间接反映了上述三种最主要的经济竞争关系，并一起构成了我国社会主义市场经济竞争关系体系。本文所论述的竞争关系既是存在于这一竞争体系中的国内企业间、个人间的经济竞争关系。

二、在市场经济竞争体系中分析我国反垄断法调整的竞争关系

（一）反垄断法调整的竞争关系是一种新型竞争关系

    在现代市场经济中的经济竞争关系与传统小商品经济中的经济竞争关系存在质、量、度上的显著差异。

    首先，从质的角度来看，二者存在的基础不同。前者建立在社会化大生产基础之上，后者建立在个体小生产基础之上，以社会化大生产为基础的经济竞争是遵循着“利己®利整体®利己”的模式，通过整体协作实现竞争，较以个体小生产为基础的，遵循“利己®利他®利己”的模式通过个人实现的经济竞争无疑具有质的飞跃。其次，从量的角度来看，建立在社会化大生产基础之上的经济竞争是一种分工合作条件下的经济竞争，随着社会分工的不断细化、专业化，无论是在竞争的数量上还是在竞争的范围上，都远远超过在孤立、封闭条件下建立在个体小生产基础之上的经济竞争。再次，从度的角度来看，社会化生产极大地促进了社会整体的融合度，与社会经济联系空前紧密的同时相拌而生的是社会经济竞争程度的空前激烈，竞争法则在社会化生产条件下被发挥的淋漓尽致，而个体小生产条件下的经济自给自足性，决定了其经济竞争的被动性与消极性。

（二）对反垄断法调整的竞争关系的本质分析

市场经济是高度发达的商品经济，而商品经济的发达主要体现为商品生产与商品交换的发达。商品生产是商品交换的基础，商品交换是商品生产价值实现的条件。就商品生产而言，建立在社会化生产之上的商品生产本身就是一种竞争型生产，人们在价值规律的支配下进行经济竞争，以不断竞相减少生产同量商品所需要的劳动时间，从而不断提高社会劳动生产率。因此，在生产领域中的经济竞争关系本质上就是人们财富创造力的竞争关系。[④]就商品交换而言，建立在社会大生产之上的商品交换关系已经分裂为经济竞争关系与经济交易关系，经济竞争关系是经济交易关系的前提，主要表现为争夺交易机会、市场份额、资源，把对利润、收益和实现价值作为竞争目的，这种以实现创造力价值的经济竞争关系是发生在生产领域中的经济竞争关系在市场交换领域的延续与反映。因此，在商品交换领域中的经济竞争关系，即反垄断法调整的经济竞争关系的本质就是一种财富创造力实现的竞争关系。

（三）对我国反垄断法调整的竞争关系的具体分析

1、国内企业间的经济竞争关系分析。

对我国企业间的经济竞争关系可以从在华跨国公司与本土企业之间、本土企业之间、在华跨国公司之间的经济竞争关系三个方面加以分析。

（1）在华跨国公司与本土企业之间的经济竞争关系。

第一，控制与反控制。跨国公司主要通过股权并购与资产并购的方式实现对本土企业的实际控制或完全控制。在并购领域上，国有企业尤其是那些在行业地位突出、资本实力雄厚的规模型国有企业成为外资并购的首选目标，如在2004年第一季度的全部97笔并购交易中，以国有企业为并购主体的占了70笔，占总交易数量的72.2%相对于跨国公司积极的并购行为而言，本土企业对待并购的态度是矛盾的，一方面面临着强大的竞争压力和可能带来的利益诱惑，使得本土企业不能不纷纷期待着与外资合作，而另一方面又受到企业内部与外部种种利益与因素的制约，使得与外资的合作与并购行为受到种种牵制。在这种情况下，控制与反控制便成为了跨国公司与本土企业之间矛盾搏弈的表现之一。

第二，“请进来”与“走出去”。从中国加入WTO以来，在各种“请进来”引资政策的促进下，外资进入我国的数量越来越大，目前跨国公司500强中有400多家已来华投资。2003年我国吸引外资达530亿美元，超过美国成为全球最大的资本输入国。跨国公司凭借资金、技术、管理等方面的优势，与中国本土企业的竞争在许多行业中处于上风。与外资大举压境形成鲜明对比的是本土企业“走出去”战略的实施。TCL与法国汤姆逊合并重组形成的TCL汤姆逊公司资产净值超过4.5亿欧元，彩电年产量达1800万台，成为全球最大的电视机生产基地；中海油继收购里海油田股权之后又斥资5.43亿澳元收购了澳大利亚西北大陆架公司天然气项目5.3%的股份，成为第一个被允许购买澳大利亚天然气资源的中国公司。[⑤]此外，京东方收购韩国现代TFT-LCD业务、联想收购IBM笔记本电脑业务等等中国企业的海外并购行为表明了“请进来”与“走出去”构成了本土企业与跨国公司之间矛盾搏弈的又一景观。

（2）本土企业之间的经济竞争关系。

对我国本土企业之间的经济竞争关系的分析，可以从“一个性质、两个层面”的角度来加以分析。

“一个性质”即从本土企业性质的角度来划分，可以把本土企业划分为国有企业与非国有企业两类。而按国有企业的市场化程度又可以将其划分为仍在非竞争领域中活动的国有企业（包括涉及国家安全、提供重要公共物品的非竞争性行业等）及在竞争领域中活动的国有企业（主要提供的是私人物品的竞争性行业）。与非国有企业存在竞争关系的主要是竞争性国有企业，这是由于二者存在的动机都是利润的最大化，承担的任务都是提供私人物品。因而决定了在相互搏弈中应该是公平竞争、平等对待，但事实上存在于竞争性国有企业中的政府背景决定了二者在实际竞争中很难做到实质上的公平竞争、平等对待，而这种不平等的极端表现就是地方保护主义、行政垄断，这亦是竞争性国有企业与非国有企业在经济竞争中深层矛盾之所在。

“两个层面”是指本土企业在整体与个体、大企业与中小企业两个层面上，所显现出的利益分化。首先，从整体与个体层面来看，在现代全球性经济竞争中，整体与个体企业的发展目标并不完全一致。以中国与欧美纺织品贸易谈判为例，单个企业总是出于自身生存发展考虑，难舍眼前利益，而政府则是以整体企业生存发展的长远利益考虑，尽最大努力给纺织品业创造一个好的生存环境。其次，从大企业与中小企业的层面来看，大企业与中小企业在利益取向上也存在较大差异。以国内彩电企业应诉美国对华反倾销调查案为例，国内中小企业对应诉往往都采取消极态度，即使在政府“软硬兼施”下不得不应诉的情况下，也只是应付了事。其中原因就在于中小企业认为，即使官司打赢了，收益最大的并不是自己，而是大企业，这就等于拿自己的钱为竞争对手某利益，而官司打输了反而与己有利，受损最大的是大企业。

（3）在华跨国公司之间的经济竞争关系。

第一，竞争性并购。与大批跨国公司来华相伴而生的是在华跨国公司之间对中国市场的激烈争夺。柯达案尤能说明这一点，在全球感光行业，一直是“两个半”的天下，即柯达、富士、还有半个是德国的爱克发。1998年之前柯达与富士的竞争中并没有占到上风，富士当时占有率高达48%，1998年柯达公司与中国政府达成协议，对中国的感光材料行业进行了几乎全行业（除乐凯外）的收购，并且得到中国政府承诺，在三年内不允许国外同类企业进入感光行业投资。由于柯达进入在先，富士比柯达晚三年后才被允许进入中国投资感光行业，所以柯达拥有比富士完整的产业链，在竞争中拥有“先行者”的优势，到2003年柯达的市场占有率超过50%，而富士、乐凯只各占15%左右。[⑥]由此可见，很多跨国公司在进行行业分析或者外部基准化时，分析的重点主要是行业内有竞争力的外资企业，较少考虑或根本不考虑本土企业，通过“抢购”手段，先入为主，是跨国公司排挤竞争对手的主要手段之一。

第二，“联横”。跨国公司的竞争手段并不仅仅是一味“蛮打硬拼”，为了垄断利润的最大化，其相互间关系也表现为一定程度的“联横”关系，这一点在知识产权领域表现的尤为突出。利用知识产权的“垄断性”结成策略性技术联盟可以谋取更大的利润和更大的竞争优势。近年发生的“3C联盟”、“6C联盟”[⑦]对我国DVD生产企业征收的巨额专利使用费事件，充分说明了知识产权已越来越成为跨国公司在中国争夺市场、谋求更大利润的重要手段。

3、个人间的经济竞争关系分析。

各种经济竞争关系最终都可以还原为个人之间的经济竞争关系，国家间、企业间的经济竞争关系是个人之间经济竞争关系的扩展与延伸。因此，个人是经济竞争关系的原始单元主体。个人之间的经济竞争一般表现为三种形式：一是以个体工商户等从事商品经营，从而参与市场竞争；二是个人自行在资本市场、劳动力市场上进行投资、投劳的市场竞争；三是通过对企业投资、投劳，并在企业中争夺对企业的生产经营权、管理权、剩余的生产与分配的控制权和工作岗位等所进行的竞争，并通过企业这个中介间接地与他人进行经济竞争。[⑧]

三、在“以人为本”精神指导下，设计我国反垄断法规制对策

（一）经济竞争关系的本质决定了我国反垄断立法中应贯彻“以人为本”精神

    竞争是连接生产与消费的桥梁，是劳动者实现劳动力价值的纽带，经济竞争关系本质上就是人与人之间人的财富创造力实现的经济关系。经济竞争的过程就是人的内在智力与体力价值的实现过程，这种由生产®竞争®消费的劳动力价值的循环过程，需要一种自由的、稳定的竞争秩序来维持，但对利益的无限追求在促成了日趋激烈的竞争背后，亦潜藏着对竞争的自我否定，即竞争本身所具有的天然的垄断倾向，而这种垄断倾向时刻威胁着竞争中的弱势群体，市场经济中的弱势群体主要表现为：中小企业、消费者、及其他社会公众。而反垄断法本质上就是一部维护人的竞争权益的法。因此，反垄断法必然内在地体现着“以人为本”

的精神。正如有学者所说：“从保护市场中的中小企业的竞争权，到近年来对消费者权益的重视，《反垄断法》可谓早已浸淫着以人为本的精神。”[⑨]

    “以人为本”精神决定了我国反垄断不应该是国家干预法或行政管理法，而应是一部维护竞争自由、保护公众权益之法。在权利配置上，应以赋予经济竞争主体市场竞争权为主来配置权利，并在此基础之上配置行政权，使行政权的行使服务于市场竞争权的行使；在反垄断程序的启动机制上，应建立以市场垄断受害者提出请求启动为主，国家行政权介入启动为辅的程序启动机制；在反垄断立法、执法理念上，应使国家由传统经济的“旁观者”、“干预者”转变为现代经济的“帮助者”、“服务者”，这亦是是我国反垄断法能否体现其人文精神的关键。

（二）关于我国反垄断立法的几点具体对策

    1、对行政垄断行为的规制对策。

“由于行政垄断的成因中兼有体制性原因和非体制原因，这就需要采取体制改革措施和反垄断法措施并举的反垄断对策，而对反垄断法措施而言，就是要把经济体制改革未来得及消除或不可能消除的行政垄断现象纳入反垄断法的规制范围。”[⑩]在规定诸如禁止强买强卖、限制市场准入等一般行政性垄断行为基础之上，笔者认为还应结合当前经济生活较突出的经济竞争矛盾，禁止两类行政垄断行为。

（1）禁止官商恶意垄断。官商恶意垄断是指政府官员与企业之间通过恶意串通，意图瓜分长期政府垄断而形成的特殊利益的行为。在实际经济生活中，政府作为经济发展、招商引资的策划者、组织者必然会行使一些必要的经济行为，但如果这种权力被政府官员滥用并与企业“内外合谋”的话，那么这就已经超出了经济体制改革所能消除的范围，因而只能通过法律途径加以解决。在《反垄断法》中可以对此确立“本身违法原则”，即无论这种恶意垄断行为是否造成了危害社会利益的后果，只要垄断的形成是双方在主观恶意的情况下造成的，就构成违法，并追究相关人员的民事、行政责任，甚至刑事责任。

（2）禁止掠夺性并购。掠夺性并购是指政府非理性鼓励外资并购造成国家利益和资源流失受损的并购行为。由于为了与其他地区争夺外资，以及对所谓“政绩”的非理性追求，某些地方政府只考虑眼前经济效益，而忽视了并购对资源、环境的影响从而使我国自然资源尤其是稀缺战略资源受到掠夺性开采或生态环境受到严重污染，对此，我国《反垄断法》也应重点加以规制，从而避免使我国已经变的越来越突出的资源、环境问题，因这种掠夺性并购而变的雪上加霜。

   2、对企业并购行为的规制对策。

首先，应高度重视企业并购中存在的国有资产保值、增值问题。应把2003年4月12日起实施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称《规定》 ）中第八条涉及国有资产保值、增殖问题的内容纳入《反垄断法》关于“竞争者集中”的规定中，即“外国投资者并购境内企业导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应根据国有资产管理的有关规定进行评估，确定交易价格。禁止以明显低于评估的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本”。[⑪]另外，在禁止集中的情形中，还应规定经营集中可能出现国有资产流失的情况时，反垄断主管机构不予许可；在许可及附条件中，可规定经营者集中对国有资产的保值、增值有重大好处的，反垄断主管机构可以予以许可，并可以在许可时附加限制性条件。

其次，对涉及非国有资产的并购行为的规制问题。和发达国家相比，我国企业尤其是民营企业的实力还很弱小，应鼓励民营企业发展规模经济，提高国际竞争力。因此，反垄断法在确定并购交易申报标准时不易确定的过低，从而有利于我国民营企业的壮大与发展。同时还应把《规定》中有关于外资并购的报告、听证、审查、审查豁免等制度纳入国家反垄断法，建立外资并购的控制制度。

3、对滥用知识产权行为的规制对策。

对于如何处理保护知识产权与反垄断之间的关系，国际上的趋势是“反垄断本身以不足以单独成为压制知识产权的理由了。”[⑫]即基本取向是反垄断调整范围在知识产权保护领域应加以收敛。笔者认为，对此问题的处理应采取合理主义原则。即对知识产权的使用应限定在合理的范围内，因为知识产权的拥有与知识产权的行使是两个问题，保护知识产权的同时必须规制知识产权的滥用。尤其是针对跨国公司超出知识产权的正当行使界限，对我国竞争对手进行不合理打压、排挤的行为，应作为反垄断法中的一个特例列入关于滥用市场支配地位的规定中。

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