经济法现代性的理性分析

                               —以法律现代化为背景

于忠龙[*]

(湘潭大学法学院 ，湖南湘潭 411105)

[内容提要]经济法是建立在社会化大生产基础上的,调整增量关系的，维护剩余权益的现代法。经济法无需现代化，因为经济法具有传统公私法所不具备的特定内涵，具有强烈的现代性，经济法面临的问题不是“是否现代化”，而是要从生产方式的高度上打破传统法域划分模式对经济法的束缚，建立起与社会化大生产相适应的现代法域划分模式。

[关键词]   现代性  法域划分模式  生产方式

中图分类号：D922       文献标识码：A

  A rational Analysis of the Modernity of Economic law

                    —legal modernization as the background

Yuzhonglong

(School of law of Xiangtan university, xiangtan universitytan Hunan, 411105)

[Abstract] Economic law is a mordern one that is based on the socialized large-scale production, regulates the relationship among accumulated profits and maintains surplus rights and benefits. Economic law needn’t be modernized because it has specific meaning and strong modernity which the traditional public law and private law don’t possess. Economic  law isn’t faced with the necessity of the modernization or not but breaking away from the fetters of traditional devision mode of legal unit on Ecnomic law and building modern division mode of legal unit which keeps abreast of the socialized large-scale production.

[key words] Modernity  division mode of legal unit  production way

“法律现代化”这一提法，是在世纪之交中国由传统社会向现代社会转型，法律也面临着从传统型向现代型更替的大背景之下提出的，目前这一过程正在进行之中，其主要表现为私法的公法化与公法的私法化，那么对于经济法而言是否也需要现代化呢？从生产方式的高度对经济法现代性进行的理性分析，无疑将有助于对这一问题的回答，同时也将有助于人们从更深层面认识经济法，有助于对经济法的核心问题“经济法是什么？”这一问题的正确理解。另外，打破传统的法域划分模式，建立现代的法域划分模式必将有助于经济法的准确定位，也必将进一步促进整个中国法治的全面提升。

一、解读“现代化”

一般而言，现代化作为一种动态的过程，在这一过程的前后，事物应呈现如下变化：

（一）由传统向现代的演变，具有明显的阶段性。

从时间的角度考察，现代化的前提是在事物的发展过程中存在若干发展阶段。为了适应不同发展阶段对事物的不同要求，以求生存发展，事物必须进行现代化。比如，迄今为止人类社会先后经历了农业经济社会、工业经济社会、知识经济社会，为了适应社会发展的不同阶段，相应的社会制度，如政治制度、经济制度、法律制度，必须改变其内在理念与外在形式，即实现某种程度的现代化，才能有利于自身进一步的发展，否则，必然被社会发展所抛弃。可见，如果不存在这种事物发展的阶段性特征，所谓现代化是无从谈起的。

（二）由量变到质变的演变，具有明显的质变性。

从本质的角度考察，是否有必要现代化应该对现代化的结果进行预先评估，而评估的关键是现代化后是否能够引起事物的质变，只有这样的现代化才具有实质意义。如果现代化的结果只是引起事物的量变，那么我们只能说这种现代化只是一种低级的重复，除了资源的浪费以外恐怕没有什么其他意义了。

（三）由阻碍到促进的演变，具有明显的作用起伏性。

从作用的角度考察，是否有必要现代化应该从两个方面对事物进行考察，一方面考察事物目前对社会发展起的是消极阻碍作用还是积极促进作用，如果是后者显然现代化不合时宜，另一方面应预测事物被现代化后的效果，即是否对社会的发展起积极的促进作用。结合两方面我们就可以得出对事物进行现代化改造的两个条件：一是事物目前正在对社会发展起消极阻碍作用，二是对事物现代化后的效果是积极的。

    廓清“现代化”的某些内涵、特征，将有助于我们对经济法现代性的理解，另外笔者认为造成学界对经济法的内在特质存在不同看法的原因，并不仅仅是研究视角，研究方法问题，传统法学研究的框架，尤其是大陆法系的法学研究模式对经济法研究的束缚也是其中一个重要原因，而要对经济法进行科学的定位，首先必须使经济法的研究模式从传统法域划分模式的笼罩中解放出来，建立现代的法域划分模式。

二、传统法与现代法——一种现代法域划分模式

（一）传统法域划分模式的缺陷

在大陆法系中关于公法与私法的划分，最早由罗马帝国法学家乌尔比安提出。据《学说汇纂》记载乌尔比安认为，“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”[1]乌尔比安的这一理论对后世产生了巨大影响，至今大陆法系国家的法域划分理论都没有超越这一划分模式，即使是最激进的划分观点，即三法域观点也没有彻底摆脱传统法域划分的影响。乌尔比安的划分理论之所以会产生如此影响的根本原因在于这一理论与当时及此后较长时期的生产方式相适应，即依据该理论划分出的传统公法与传统私法是建立在个体小生产基础之上的，它们反映了国家产生后最早出现的同时也是最主要的两种利益——国家利益与私人利益，因此，乌尔比安主张以法律所保护的公私利益为划分公法与私法的标准，而这一标准也正是其理论局限所在，因为根据马克思主义观点，生产方式是动态的，发展的，而与其相伴的各种社会利益及其社会关系也会层出不穷，而各种利益之间也会发生相互融合，相互渗透，这一点在实践中最突出的表现是，当社会生产进入以机器大工业为主的社会化大生产阶段后，国家利益与私人利益已不再泾渭分明，社会整体利益日益凸现，社会关系不断涌现。面对新的生产方式，新的社会利益，新的社会关系，传统的法域划分理论已发生动摇，理论弹性越来越小，这一点突出的表现为20世纪以来各国相继发生的私法公法化与公法私法化相象，其结果是产生了许多混合型法，即公法与私法的混合物，但如果严格按着乌尔比安的划分理论来看，这种类型的法律既非公法亦非私法，俨然是个“怪物法”。显然，在传统法域划分模式笼罩下，建立在新型生产方式基础之上的经济法的法律地位是十分尴尬的，同时，在这种理论的禁锢下，传统公私法的现代化也缺乏坚实的理论支撑，从而不利于中国整个法治社会的建设与发展。

（二）划分法域的新标准——生产方式

迄今为止，人类社会共经历了三种生产方式，其中尤以个体小生产向社会化大生产的变革对人类社会发展的影响最为深刻，根据马克思关于生产力决定生产关系，生产关系决定上层建筑的原理，新的生产方式必然铸就新的上层建筑，这就为我们提供了一条绝佳的研究法域划分理论的研究路径，即可以把人类迄今为止所有的法律划分为传统法与现代法，凡是在个体小生产基础上产生的法律，统称为传统法，凡是在社会化大生产基础上产生的法律，统称为现代法。这一新的从时间角度划分的法域划分模式较传统的从空间角度划分的法域划分模式的优势是明显的：首先，传统法与现代法的划分模式所依据的划分标准具有更大的稳定性。按现有理论判断，在可以预见的未来即使人类社会进入共产主义社会，法律与国家消亡了，社会生产方式仍然是社会化大生产，它与目前的社会化大生产的区别只是程度上的，而非本质上的，而传统公私法划分的理论依据是利益或目的，通过前面有关论述，显然其稳定性远不如以生产方式为标准所作的法域划分。其次，传统法与现代法的划分模式给予经济法、社会法等新兴法律以准确的定位，改变了其在传统公私法划分模式下的尴尬地位，有助于新兴部门法的进一步发展。再次，传统法与现代法的划分模式为私法公法化和公法私法化现象提供了法理基础。即私法公法化和公法私法化实际上就是传统公私法的现代化，传统的公私法为适应新的生产方式，新的社会关系，新的社会利益，必须改造成现代法，而这一改造是传统法域划分理论无法解释的。最后，传统法与现代法的划分模式可以使整个法律体系得以重构，廓清各个部门法之间的界限，有利于清除不同传统法与现代法的划分模式学科之间的对话壁垒，从而促进法制水平的不断提升。

强调传统法与现代法的划分模式，并不意味着彻底抛弃传统公私法的划分模式，至少在目前国家利益与私人利益在社会中的体现仍然较明显；社会多元化结构还于形成过程中的情况下，可以在实然的层面实现二者某种程度的结合，如针对某一部门法的公法性质较浓或私法性质较浓时，我们可以分别称其为现代公法或现代私法，而随着生产力的进一步发展，社会分工的不断扩大化，国家与社会成员之间将不存在直接的独立的利益冲突或并不存在直接的私益侵权时，我们就可以直接采用传统法与现代法的划分模式，因为那时已经不存在传统的公私法划分模式的社会基础。

三、经济法就是现代法

由传统法与现代法的法域划分模式来划分经济法，自然会得出经济法属于现代法的结论，那么现代法的基本内涵是什么？以及建立在此结论基础之上的经济法的特征即现代性又包含哪些特定内涵呢？笔者认为，对经济法现代性的阐释应从生产方式，经济关系，社会权益三个方面展开。

（一）经济法是建立在新型生产方式基础之上的部门法

“建立在社会化大生产基础之上”是现代法的基本内涵，这是经济法归属现代法的根本原因。社会化大生产是孕育经济法的社会母体。按社会性质的不同，社会大生产可以分为资本主义社会化大生产与社会主义社会化大生产。马克思、恩格斯在分析资本主义生产方式发展的历史过程时，把它分为三个时期：一是工场手工业的产生和发展时期，二是商业和航运业迅速发展时期，三是机器生产和实行最广泛的分工时期。真正意义上的经济法产生于第三个时期，最初的立法表现为“战时经济法”、“危机对策法”等法律、法规。社会主义社会化大生产虽然与资本主义社会化大生产在所有制性质上不同，但在社会化生产的本质运作上是相同的，即都需要生产的社会化以及各种经济主体的分工协作，而最大的共同点是都需要运用经济法或经济手段对经济运行进行不同程度的调控与管制。

（二）经济法是调整新型经济关系的部门法

这是经济法现代性特有的内涵之一。人类社会生产方式的变革决定了经济关系的变革，而经济关系的变革又决定了法律关系的变革。陈乃新教授把这种新型经济关系定义为“增量利益关系”，并得出了“经济法是调整增量利益关系的法律规范的总称”的结论，传统公私法由于其起源于个体小生产，因此其调整的是个人与个人之间的既得利益或存量利益关系，即存量的归属关系、流转关系、继承关系，虽然在个体小生产中也可以产生增量（剩余），但增量利益关系却是社会大生产的产物。即在社会化大生产过程中产生了增量的创造关系（分工协作关系）、实现关系（竞争关系）、消费关系（分配与享用关系）。经济法就是调整人们在社会化大生产中生产和实现剩余并相应地进行剩余的分配和再分配关系的法。[2]

（三）经济法是保护新型社会权益的部门法

这是经济法的另一个特有内涵。经济法保护的新型社会权益是人们在社会化生产中对剩余所应享有的权利，即剩余权，包括剩余分享权与剩余实现权。在个体小生产中，由于个体生产主要是自给自足的自然经济，不是以盈利为目的，所以，在个体生产中，不存在剩余分享权与剩余实现权，因为生产与消费主要在家庭或村落内部完成循环，而在社会化生产中，人们共同生产但又各自消费，从而产生了剩余分享权，另外生产出的商品主要通过市场竞争才能得以实现，从而产生了剩余实现权。剩余权的保护是一个十分重要的问题，“市场失灵”、“政府失灵”甚至国与国之间的战争，都直接或间接地与剩余权的分享与实现有关，因此从这个意义上看，一个人，一个企业，乃至一个国家能否在国内与国际竞争中分享、实现各自的剩余权，直接取决于一个社会经济法的发展、完善程度。这也是现代社会在日益激烈的国内和国际竞争中，经济性法律、法规，乃至国际性经济规范日益增多的一个重要原因。

通过以上三个方面的分析，我们可以看到经济法较传统的公私法，具有强烈的现代气息。经济法具有突出的现代性，这是经济法不同于传统部门法的重要特征。[3]经济法的现代性决定了其在中国法制现代化进程中的独特之处。

四、结论

（一）从时间的角度看，经济法就是现代法，所谓“传统经济法”与“现代经济法”的提法是值得商榷的。

如前所述，现代化前后事物应具有明显的阶段性，而经济法是建立在社会化大生产基础之上的法律，从生产方式的层面来说，经济法的发展目前没有，而且在可预见的未来也不存在阶段性，它不像传统公私法的发展横跨两种不同的生产方式，因此，经济法不存在由传统到现代的演变，也就不存在“传统经济法”与“现代经济法”的划分。

（二）从本质的角度看，经济法所产生的生产方式（狭义）、所调整的增量利益关系、所保护的剩余权等内涵一般不会发生质变。

即使在经济法发展过程中基本内涵出现若干变动，亦是一定量上的变动，因为正如前面所分析的那样，从经济法产生起至今的发展历史表明，这三个方面没有发生任何质变，而发生的量变主要体现在生产方式上，即社会化生产的社会化程度日益加深，社会分工协作日益紧密，从而使各种经济法律、法规的数量日益增加，经济法对个人、企业乃至国家的重要程度不断提高。

（三）从作用的角度上看，经济法极大地促进社会财富的增加与社会和谐。

通过历史上给予经济法的“战时经济法”、“危机对策法”等称呼就可以看出经济法在处理经济危机方面较传统公私法的比较优势，虽然这样的称呼并不科学。经济法无论是在过去、现在还是在可以预见的未来，其所发挥的作用无疑都将是积极地促进社会的发展进步，这是由其特质所决定的，调整增量利益关系使得各个经济主体的剩余权得以享有和实现，这将极大地促进社会财富的增加与社会和谐，真正使社会经济走上快速、持续、健康的轨道。

参考文献：

[1]刘兆兴.比较法学[M]. 北京:社会科学文献出版社，2004.

[2]陈乃新.经济法理性论纲 [M].北京:检查出版社,2004 .

[3]张守文.论经济法的现代性[A].经济法论文选萃[M].北京：中国法制出版社，2004.

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