1、制定的义务。依劳动法第十九条规定，劳动合同订立中的条款具备劳动纪律。这作为劳资双方协商劳动合同中的劳动条件之一，是劳资双方的义务。而现实的情况却并不尽人意，形式上如此，但实质上却是由用人单位单方面制定。

    2、制定的主体。根据劳动法，劳动纪律是由劳动关系的主体双方协商制定，故劳资双方是劳动纪律的制定主体。但现实的情况是由用人单位相互之间的抄袭而制定，无形中成为一种劳动条件的垄断。

    3、审批或核准的主管机关。因为劳动纪律作为劳动合同中的条款之一，而我国劳动法中没有规定劳动合同监督、审批或核准的主管机关与程序，故劳动纪律属意思自治的范畴，以不违反制定法为已足。

    （五）、劳动纪律的性质

    关于劳动纪律的性质有以下几种不同的学说：

    1、合同说

    根据这种学说，劳动纪律是劳动合同必备的条款之一，属劳动合同的内容，它之所以有合同上的拘束力，是因为劳动者个人与用人单位之间对纪律所列的内容有意思一致的关系，其拘束力在于劳动合同之债的效力。符合私法上的意思自治原则。我国现行的劳动法则采取这种学说。这种学说存在部分的缺陷，缺陷在于这种学说主张当事人之间意思一致的说法，实际上是一种形式上的拟制，并不符合客观的实际情况，给人一种“貌合神离”的感觉。它所称的用人单位与劳动者之间协商设立的劳动纪律内容的效力是由于劳资双方之间意思一致所发生，然这种法律事实并不存在，劳动者大多数都是在订立劳动合同并参与了用人单位的工作之后才知道这些纪律的内容，并且常常有可能在劳动关系建立后仍然不知道这些纪律的，而用人单位对这些纪律又可以依已方的片面意思而随时变更，对于这些情形，合同说即无法解释，即使承认它作为合同的条件之一，但也应与保险合同相同而属于一种附合合同。

    2、法规说

    （1）授权立法说。此学说认为劳动纪律是用人单位在其经营企业内，基于经营权所发动的法规范功能，因此它所制定的纪律就是一种法律。这种说法没有合同说对当事人意思一致而强行给予拟制的弊病，但问题就在于用人单位基于那种权利而得以制定具有法规范效力的法律，而自行予以颁布实施。对于这个问题，传统意义的回答就认为用人单位系基于其内在固有的“经营统治权”的基础，因而能发动立法力规范力，这是片面滥用了用人单位的经营权。

    用人单位一方片面地为了劳动关系的规整，从企业者管理权上来看，如果单纯以一种工作纪律而不是以劳动条件而限定，其设定的理由还可算成立；但如果超越了工作纪律的程度，而作为劳动合同中的条款内容而片面决定的话，则没有任何的依据。

   （2）习惯法、自治法说。关于劳动纪律，从来就认为具有习惯法或自治法规的性质意见；从自治法的意见来看，法律上并不承认对立平等地位的主体间劳动合同关系一方当事人当然地有法规的制定权，因此认为自治法意见的就欠缺了理论上的根据；从习惯法的意见来看，习惯实质基础与这种劳动纪律的性质也不同，因而这种意见也属错误，尤其是在集体劳动关系中，劳动关系自治法规的制定本来应通过集体协议的方式来完成，因此劳动纪律具有法规性质的意见，它的依据极为薄弱。劳动纪律原来是为用人单位对多数的单个劳动关系集体处理上的一种方便的方法，而用人单位却在此以集体劳动关系的当事人身份出现，则不应适用有关集体劳动合同关系的法律原则。

    3、事实说

    这种说法认为劳动纪律无非是一种事实上的存在，并没有法律上的效力。但是否可以称为一种事实，也值得考虑。劳动者单个劳动合同的订立与集体合同的订立的背景不同；用人单位基于本质上多数的单个劳动关系为方便的集体处理的劳动纪律，与基于本质上集体协商的劳动关系为背景，通过劳资双方自主地为调整劳动关系而将其规范化的集体协议，本质上极不相同。单个劳动合同订立时协商的背景是自然人个体（劳动者）对私法人个体（用人单位），但用人单位在劳动纪律协商时的处理上是把全部的单个劳动关系集体地处理，即单对单地集体处理；而集体协商的背景是组合个体（工会）对私法人个体（用人单位），此时的用人单位在劳动纪律协商时的处理上是与工会自主地协商，即单对单地协商处理。对于这两种方式的预设，则不应把劳动纪律视为一种事实。并且对在劳资关系的进展中，劳动纪律从事实转化为用人单位一方片面的立法，因此不能将这种现象称为事实的发展。在近代的劳资关系中，基于劳资关系的本质，违反劳动者合理的规范意识的事实，从而发展成为一种法规范，则并没有成立的理由。

    二、劳动纪律的法理意义

    1、劳动纪律与劳动法及集体合同的关系

    （1）劳动纪律与劳动法的关系

    由上述的分析可知，劳动纪律与劳动法相抵触的问题是不会发生的。因为劳动纪律本身并非法规，从作为法的立场来看，劳动纪律的内容往往成为个别的劳动合同的劳动内容之一部分。而有学者把劳动纪律不得违反劳动法，并且同时认定劳动纪律作为一种法规的结论，则这两者之间形成的结论就产生了法逻辑上的矛盾，即违反了特别法优于普通法的原则。

    （2）劳动纪律与集体合同的关系

    集体合同是劳动者与用人单位就规范劳动关系主体双方之权利义务的目的，把劳动上的习惯通过自主的程序制定成为法规范，集体合同的制定的关键在于平等协商；由于劳动纪律与工作岗位相对应，故而显得较复杂繁多，不能在协商时具体每一条每一项均能细致划定，故劳动纪律的内容并不能成为集体合同的共同内容而在集体合同中协商议定，因而其不具合同的性质，只能成为单个劳动合同内容的一部分。而如果作为劳动纪律，通过由劳动者组织的工会与用人单位作成协议，就该用人单位的劳动内容的特殊情况加以详细地规范化，这样设定成的规则是劳资协议，即集体合同的部分，这种情形议定的劳动纪律是该劳工组织与用人单位之间集体协商的特别法，当然也因为集体合同的法规性质而成为法规的一部分，因为经这种方式协商的规范与集体合同的情形相符，符合私法自治的原则。

    （3）劳动纪律与劳动合同的关系

    劳动纪律是各单个劳动合同的共同内容作了一个总体的预定，因此可以说是把劳资双方一般性的事实上的习惯转变成为单个劳动合同的内容的一种做法。作为单个劳动合同关系当事人一方的劳动者与用人单位之间的地位的不平等，使劳动纪律不能从本质上与工作时间、工作地点等劳动条件的协商相同，这样的合同情形与保险业的附合合同的情形完全相同，应适用关于附合合同的法理原则，是必须将它公开揭示并受国家监督。因此这种劳动纪律并不当然地有效，是因为单个劳动合同内容的本身如果违反了劳动法或集体合同的时候是当然无效的。

    （4）劳动纪律的变更与劳动合同的关系

    劳动纪律虽经双方协商，但由于上述的原因，劳动纪律由用人单位一方所定，故而亦有变更的可能。但对于依前劳动纪律的内容成立劳动合同关系的劳动者，用人单位不能主张变更后的劳动纪律亦对其当然有效，因为当事人一方并没有单方变更合同内容的权利。对变更劳动纪律而仍然依前劳动纪律提供劳务的劳动者，与用人单位之间发生争议，仍然属合同上的合意的问题，而并非违约问题；如无法合意并且劳动者不同意的，按原劳动纪律继续履行劳动合同，当然如果劳动者默示服从新变更的劳动纪律而继续劳动，则可能成为对新纪律的承认。

    只有根据劳动纪律法规说，用人单位一方有权设定法规，当然也有权变更法规，因此所有人当然有权设定法规的事项。

    2、劳动纪律的法位阶

    用人单位是法律拟制的法人，属私法人自治的范畴，劳动纪律作为用人单位的工作纪律，是体现用人单位这一私法人作为劳务使用者时对劳务给付方履行其劳务义务时的指示权。而根据劳动法、集体合同、劳动合同这一法律适用的顺序可知，劳动纪律的法位阶是居于最后的。

    3、用人单位的指示权

    （1）指示权的法律性质学说

    劳动纪律作为用人单位的工作纪律，其本质是体现了用人单位这一私法人作为劳务使用者对劳务给付方即劳动者履行劳务义务时的指导，并且根据劳动关系的核心---从属性，我们可知劳动者是从属于用人单位，并且在法律或协议所规定的范围内由用人单位所支配，劳动者因此而理性地让与了劳动中的部分自由权。这支配的正义性基础是因法律或协议，并且其支配的表现形式为用人单位的指示权，而劳动者则为服从义务。当劳动纪律经过用人单位与劳动者之间协定之后，其劳动纪律的执行则表现为用人单位指示权。而关于用人单位指示的性质，学说上大体分为：事实行为说、法律行为说、法律上有意义的行为说、法规制定说等。

    事实行为说认为，用人单位的指示是为对劳动者履行劳务给付这一债务行为的指导，纯属于事实范畴，并不是基于接受指示的人的一种合意，故不具法律行为的性质，只有在对劳动者所作的重大决定性，比如工作时间、地点等劳动条件的指示时，才是法律行为。

    法律行为说认为，用人单位的指示是用人单位行使基于劳动合同取得的形成权。因此而认为指示权是劳动形成权的一部分，这种学说并不能正确说明命令权的性质，因形成权并没有持续性，一次行使而改变了法律关系之后即归于消灭，同时不能撤回，如认为用人单位基于劳动合同就有无数的形成权，则对劳动者而言未免太疴刻，因此也有的将指示依性质上的差异，而区别为私法上的规章制度制定权，与形成权的行使。

    法律上有意义的行为说认为，用人单位的指示权是用人单位对劳动者的事实上的优势，故其行为是一种法律上有意义的行为而已，并且不能认为是法律行为。这种说法过于迁就事实，不过法律效力与法律行为效力之间的分歧，原是私法的最根本问题；劳动者违反指示时的效力，不因指示权是否为法律行为而有所区别。

    法规制定说认为用人单位的指示权是一种对劳资关系制订法律的权利，这种说法违反了现代法治社会的原则。

   （2）指示权的性质

    不论法律或命令，均只能就概括性原则加以规范，即使集体合同或经营协议，也只能对原则性事项予以规定，要在劳动合同中的一切详情均列具备，事先作一个完整的总体预定，事实上是不可能的，这也是劳动纪律特别繁杂的原因。

    从法律的层次上来观察，可分为三种不同的规定：1、法律明文规定用人单位有指示权的；2、法律虽无明文规定但劳动者违反指示时可构成解除劳动关系的原因的，这规定中如果用人单位没有指示权，则其法律规定的效力成为一纸空文；3、依地方习惯，用人单位有指示权的。

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