对比性地对拖欠工资的刑罚制裁初探
徐震翀

    关于用人单位拖欠劳动者工资的问题，劳动法只明晰了拖欠工资的行政责令及行政处罚的赔偿措施，没有进一步的刑罚措施，没有规定拖欠工资这一法律事实的刑事责任，而工资支付作为一种法律义务，面对潜在存在的2亿农民工的工资问题上，关于其中存在的国家、社会及个人的危害性，在社会秩序迫切需要维持的时期，只有行政制裁措施，但政府为了经济的利益与增长，行政职能机关的执法无法得到有效的贯彻，故而无法有效地保护这一利益，用人单位可完全无视法律规范的存在，法律没有从根本上起到真正的预防作用。因而只能通过刑罚的发动，才能达到有效保护的结果，法律才能真正起到预防的作用。是否应触动国家 发动刑罚，把拖欠工资这一法律行为作为一种刑名而单列设置于刑法分则中，在此不讨论。现就对比现行的劳动法律规范，从刑法学犯罪论体系的角度，尝试去探索拖欠工资这一法律行为在现行刑法总、分则的犯罪构成要件的该当性、违法性与有责性；得出结论是：拖欠工资这一法律行为可作为刑法中侵占罪予以刑罚。

    1、拖欠工资的构成要件的该当性。对于拖欠工资这一法律行为，刑法中对于其构成要件的该当性问题，法律规范中没有明示，现根据开放的犯罪构成要件的特征，并考察刑法分则中的侵占罪这一刑名的构成要件，对拖欠工资的行为进行分析。侵占罪的行为本质特征是变占有为不法所有，属财产上的支配行为；其行为是在客观方面表现为将财物的自己占有改变为自己不法所有，拒不退还或者拒不交出的行为；其客体是代为保管他人财物，这代为保管的范围包括无因管理的原因而保管他人财物，如在雇佣关系上都可能出现代为保管他人财物的情形。作为劳动者的工资，属其的个人财产，是由劳动者在劳动过程中的劳动力转变成其私有财产，以工资作为形式表现出来；工资形成后，在双方的合意约定或法律规定的支付期限内，此期间的工资由用人单位管理，其中表现出用人单位的合法占有，具有合法的代为保管性质，是无因管理；拖欠，即是拒不支付，其中不考虑意志人即用人单位的故意与过失的意志，在此时，拖欠的工资是超出了合法占有的时限，即在此时的占有已成为不法所有，用人单位已不法占有了劳动者的私人财产；作为拖欠工资这一法律行为的本质特征是变占有为不法所有，客体是无因性地代为保管而占有劳动者的工资，作为用人单位，随着拖欠工资这一法律行为的出现，当劳动者要求其工资时，因用人单位的拖欠行为，即用人单位的拒不支付原因，表示用人单位变无因性地占有劳动者的财产为其不法所有。根据开放的构成要件，综合以上对侵占罪与拖欠工资这一法律行为的对比，作为侵占罪构成要件的扩大解释，拖欠工资这一法律行为可因而扩大解释作为侵占罪的构成要件，即拖欠工资符合侵占罪的犯罪构成要件。

    2、对于拖欠工资的违法性。根据劳动法律规范，工资支付作为一种法律义务，是对用人单位这一作为义务者的一种作为义务，当超出法定或约定的可容忍时间，用人单位在不履行这一义务时，即违反了法律规范的作为义务，其不作为的法律行为应当承担其法律责任，从而产生对作为义务者的一种制裁。故在形式上，拖欠工资即是违反法律上禁止或命令的行为；然针对形式的违法性的内在紧张性，从法律秩序中的无罪认定所蕴涵的基本理念，考察拖欠工资的违法性实质，拖欠工资是否具备违法性阻却事由？违法性阻却事由是排除符合构成要件的行为的违法性的事由，其中包括法定的违法阻却事由与超法规的违法阻却事由；根据刑法的明确规定，拖欠工资这一法律事实不存在法定的违法阻却事由，如紧急迫险等；另外对于刑法中没有明确规定，但可以从法秩序与法理念的精神中引申出来的正当化事由的超法规的违法阻却事由，拖欠工资这一法律义务的作为义务主体，根据其构成要件，综合超法规的违法阻却事由可合理存在的类别，可知，拖欠工资这一法律行为不存在违法阻却事由。由此可知拖欠工资的违法性。

    3、对于拖欠工资的有责性。拖欠工资这一法律行为的作为义务主体即用人单位科处刑罚是否妥当？无责任即无刑罚。对于拖欠工资的义务主体--用人单位，根据用人单位的性质与法律上的资格，用人单位是合法的法律主体，形式及实质上的责任能力具备，故而可责；侵占罪中的责任形式表现为拒不退还或者拒不交出的行为，从工资拖欠的行为中，拖欠工资是拒不支付的行为，根据工资拖欠的构成要件的该当性与违法性，“告诉才处理”，当告诉时，此行为已成为行为者主观故意或过失的形式表现，故义务作为者即用人单位可为制裁的对象；从拖欠工资行为时的具体情况看，期待用人单位不为违法行为，而实施适法行为的，事实已不存在，当劳动者以告诉人身份告诉时，用人单位已对劳动者的个人财物进行了非法侵占，故此，已体现了拖欠工资行为人的主观违法意志，即用人单位实际具有了期待可能性的行为，法律规范对这一行为应作出谴责。

    综上，拖欠工资这一法律行为符合刑法中侵占罪的构成要件，为了有效贯彻宪法修正案中关于保护个人私人财产的规定，有力保护劳动者合法所得的工资，即其个人私有财产，维护国家的稳定团结，从现行刑法学及刑法的角度，拖欠工资这一法律行为应作为刑法分则中的侵占罪予以刑罚。

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