非洲国际法初探

李伯军

内容提要：目前，国际法学界对于是否存在“非洲国际法”这个问题还有诸多争议。本文仅从国际法的普遍性以及区域主义与普遍主义二者之间的关系出发，对非洲国际法的存在根据、概念与渊源作一个初步的探讨。

关 键 词：国际法 非洲国际法 存在 概念 渊源

作者简介：李伯军（1975-），男，湘潭大学法学院讲师，武汉大学国际法研究所博士研究生。通讯地址：湖南省湘潭大学法学院；邮编：411105。

一、非洲国际法的存在根据

      事实上，“非洲国际法”（African International Law）在本质上是区域国际法(Regional International Law)中的一个具体表现之一。区域国际法的提法肇始于“美洲国际法”或“拉丁美洲国际法”的提出，正如我国著名的国际法学家——王铁崖先生在其所主编的《国际法教材》中所提到的那样：美洲国家很早就建立美洲区域性组织——从过去的泛美联盟到现在的美洲国家组织，也很早就开始它们自己的国际法编篡运动。他们订立很多对国际法问题的法典编篡的条约。因此，美洲国家提出了“美洲国际法”(American International Law)的说法，特别是在拉丁美洲，由于这个区域的国家有着共同的历史等关系，就有“拉丁美洲国际法”(Latin American International Law)的主张。[1]继而，在美洲国际法之外，最近几十年来，由于许多非洲和亚洲独立国家的出现，还有“非洲国际法”(African International Law)和“亚洲国际法”(Asian International Law)的提法。[2]

但许多国际法学者对于是否存在区域国际法尤其是“非洲国际法”这个问题产生了质疑。王铁崖先生从国际法在本质上是普遍适用于所有国家的这个角度出发，对此就持否定态度。他认为：“所谓区域国际法实际上并没有自己的独特体系。”[3]这个判断实际上也就否定了“美洲国际法”、“亚洲国际法”和“非洲国际法”等具体的区域国际法的存在。在国外，一些国际法学者（尤其是一些西方国际法学者）侧重于从国际法在非洲适用的失败这个角度间接地表达了这种观点，例如 Leopoldo Lovelace Jr认为，国际法在非洲适用失败的原因有二，一是外部原因，即西方的入侵导致对非洲的殖民、奴隶贸易等政策；二是非洲国家的内部纷争以及现有许多规则的不合法带来的缺陷。[4]但也有许多国际法学者间接或直接地肯定区域国际法的存在。如J·G·斯塔克在其《国际法导论》（1977年第8版）在谈到国际法的性质与起源时提到，“一般认为，国际法有普遍规则与区域规则的区别，就是说，一方面，有些规则在适用范围上具有普遍性；另一方面，也有一些规则是世界特定区域国家间产生的，则不具有普遍性。”[5]国内也有学者持同样的观点，例如在由慕亚平等主编的《当代国际法论》里讲到：“在实质内容上区域国际法与普遍国际法是基本一致的，但由于特殊的历史环境，其也确立了一些仅在本区域适用的特殊的国际法原则、规则。[6]实际上，这两种不同的观点都是从国际法的普遍性这个角度来讲的。一般认为，按照国际法的适用范围，可将国际法分为“普遍国际法”(Universal International Law)和“区域国际法”（Regional International Law）。所谓普遍国际法是指适用于普遍性国际关系的国际法；国际法就其本质而言，是普遍适用各国的，也就是说，对于所有国家及其他国际法主体都有法律约束力。而区域国际法是指，只适用于区域性国际关系的国际法，即产生并适用于世界某个区域的国家间彼此关系的国际法原则和规则的总和。[7]显而易见，对区域国际法持否定态度的国际法学者一般坚持认为，存在一个普遍意义上的国际社会，在这个社会中产生的国际法在实质意义上其适用范围与效力应该是普遍性的，并对所有国家都有法律约束力。而区域国际法并没有这种基本属性，因而也就没有区域国际法之说。

应该指出，上述否定存在区域国际法的理由从逻辑意义上来说是没有问题的。但是，承认普遍国际法与肯定区域国际法的存在这二者并不存在根本的矛盾，换句话说，它们并非是“非此即彼”的关系，只不过是他们看问题的角度不同罢了。实际上，从国际法的发展历史进程来看，一个不可否认的事实是，当代国际法主要脱胎于“文明国家的国际法”或“近代国际法”（指欧洲国际法），而只是到了后来，由于亚非拉等众多发展中国家的纷纷独立进而打破了欧洲国家对国际法的垄断地位，才有了由世界上所有文明共同构建的、具有普遍意义的“当代国际法”。而另一方面，从“区域主义”（Regionalism）与“普遍主义”(Universalism)的关系来看，区域国际法与普遍国际法是有密切关系的。与普遍主义相反，区域主义是主张发挥世界各地区的特殊性，以推进其内部的自治性的一种思想。因此，它不是区域性的割据（区域性的利己主义），而必然是与普遍性相联系的。本来意义上的区域主义以充实普遍性国际法为目标。[8]最后，虽然国际法在其本质上是普遍性的，即“对于一切国家有拘束力的那一部分国际法，以及很大部分的习惯法，可以被称为普遍国际法”[9]，但不可否认的一个现实是，国际社会中只有一小部分是“普遍性”的国际法规则，而另外大部分规则都是“特殊性”的国际法规则。这主要是因为，一方面，与国内社会相比，国际社会没有一个普遍性的最高权威，它是一个权力分散型的社会，各个国际社会成员之间是相互“独立平等”的，按照“平等者之间无管辖权”的原则，目前，在国际社会还很难形成众多具有普遍效力的国际法。另一方面，“国家之间广泛的地理、经济和文化的悬殊，加上国际法上国际人格者的数目不断增加和国际法规定对象的范围不断扩大，能普遍适用的规则与国家内的个人之间关系相比较，必然是有限的”[10]。这就充分说明区域国际法存在的客观现实性，即“国家之间的这些不同情况可能有必要在区域利益共同的基础上加以发展和调整。《联合国宪章》第八章承认在适当领域内区域安排的重要性”[11]。从以上意义上来说，区域国际法应该是存在的，这同时也充分体现出世界上各个民族、各种文明对普遍国际法或当代国际法的最终形成所做的各自不同的独特贡献。况且，非洲这个大陆有其独特的文化背景、历史遭遇和现实社会情况等，这些都决定了“非洲国际法”存在的客观性。

二、非洲国际法的概念

    一般认为，国际法是在国际交往中形成的，用以调整国际关系（主要是国家间关系）的，有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。[12]而特定区域国际法的概念除了在本质上与普遍国际法相同外，它的内涵和外延与其特殊的历史环境分不开；另一方面，国际法产生于国际关系。因此，在对“非洲国际法”这个概念下定义之前，有必要对非洲国际关系的历史发展做一个简要的回顾。

早在古代，非洲大陆像其他各大洲大陆文明一样，“随着氏族社会的解体和奴隶社会的逐步形成，两河流域和尼罗河畔涌现出最早的一批奴隶制国家。起初，这些国家间的关系是偶发性的，后来慢慢地成为经常性的。因此，早期的国际社会得以形成，原始的国际法规范也就应运而生”[13]。尽管这个时期这个地区的许多奴隶制国家之间签订了一些条约，对外国人的地位有所规定以及外交关系的往来使得使团规则得到制定，但总的来说，都仅仅是一些国际法的最初萌芽。现代民族学和历史学的研究成果表明，直到公元10世纪前后，除了非洲北部的地中海沿岸、埃及和埃塞俄比亚等少数例外，曾经居住在非洲大陆的各个部落还没有发达的国家制度。[14]他们之间的关系一般由一些宗教性的习惯等进行调整。只是到了后来，随着许多非洲国家的逐渐形成，这些非洲国家之间才有了一些诸如调整其战争关系、边界制度、商贸往来等国际法规范。一般来说，国际法的真正形成始于近代欧洲大陆。不过，自近代开始，随着西方国家的殖民入侵，非洲国家之间国际法的正在逐渐形成和发展的进程被打断了。1618年欧洲大陆爆发“三十年战争”(The Thirty Years’War,1618-1648)后，各国签订了《威斯特伐利亚和约》（The Peace of Westphalia）,这“是国际法漫长发展过程中的一块重要里程碑。它不仅标志着一个由众多主权国家组成的实际的国际社会的存在，而且标志着一种对国际行为产生直接约束力的国际法的产生”[15]。而非洲大陆自新航路开辟以来直到二次世界大战一直蒙受着西方殖民者的入侵和殖民统治，这段时期，从整体来看，非洲大陆绝大部分国家连起码的独立都谈不上，自然难以形成自己独特的“非洲国际关系体系”或“非洲国际法”。[16]非洲大陆国家之间全面形成并参与非洲国际关系是第二次世界大战以后，尤其是到了20世纪60年代，随着全球非殖民化运动的高涨，非洲大陆许多国家挣脱西方殖民枷锁纷纷独立，非洲大多数国家的独立预示着非洲国际关系和非洲国际法的开始形成和发展。客观地说，“在20世纪60年代，（现代意义上的，笔者注）非洲国际法这个概念可能还没有成熟”[17]。但可以肯定的是，至少自古以来以来，非洲国际法一直处在形成和发展之中。

通过以上分析，我们现在可以根据区域国际法的概念来对非洲国际法下一个定义。所谓“非洲国际法”，它是指仅仅适用于非洲这个特定区域性国际关系的国际法，即产生并适用于非洲这个区域的国家间彼此关系（即非洲国际关系）的国际法原则和规则的总和。不过，非洲国际法这个概念相对于其他区域国际法，如美洲国际法等，它产生的时间较晚，并且是在非洲人民反抗殖民统治、争取民族独立的过程当中逐渐孕育、产生和发展的。

三、非洲国际法的渊源

    先来看国际法的渊源。国际法的渊源正如国内法的渊源一样，主要可以区别为实质渊源和形式渊源两类。国际法的实质渊源是指在国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等等。国际法的形式渊源是指国际法规则由以产生或出现的一些外部形式或程序，如条约、国际习惯、一般法律原则。[18]国际法学者所着重研究的主要是国际法的形式渊源，因为只有研究这种渊源才能辨别一个规则是否是国际法规则。[19]《国际法院规约》第三十八条[20]规定如下：

一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：

（一）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之归条者。

（二）国际习惯，作为通例之证明而接受为法律者。

（三）一般法律原则为文明各国所承认者。

（四）在第五十九条[21]规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。

二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良原则”裁判案件之权。

上述条款通常被认为国际法渊源的一览表。有些学者批评了这个条款，理由是它并没有列举出所有的国际法渊源，[22]而且，该条款本身并没有提及“渊源”[23]。但是，迄今还没有一个可以替代上述条款的获得普遍承认的东西。[24]因此，《国际法院规约》第三十八条一般被认为是国际法渊源的一种最通常的表述。

据此，非洲国际法的渊源一般也以上述《国际法院规约》第三十八条的规定为依据。

非洲国际法的渊源一般包括以下几类：

第一类是非洲条约。条约作为国际法的最重要的渊源，也是非洲国际法的最重要的渊源。其中数量最多的是非洲国家之间相互签订的双边条约，这类条约主要是调整和发展非洲国家双边之间的政治、经济、文化等关系的一些条约、协议、协定、换文、备忘录、联合声明等等。而非洲国家之间签订的一般性多边公约，尽管为数不是很多，但它们是一些调整非洲大陆绝大多数国家之间关系的普遍性多边公约，因而它们是最重要的。这方面最具有代表性的是1963年5月，非洲30多个国家在埃塞俄比亚首都——亚的斯亚贝巴签订了为成立非洲统一组织（Organization of African Unity，简称O.A.U.）的《亚的斯亚贝巴宪章》（《Addis-Ababa Charter》）。还有后来，即2000年6月，非洲国家在多哥洛美为取代非洲统一组织而新成立的非洲联盟（African Union，简称AU）所订立的《非洲联盟组织章程》（Constitutive Act of the African Union）。当然，这还包括在这两个国际组织主持下所签订的一系列调整不同领域的性多边条约，如1968年的《关于保护自然与自然资源的非洲公约》（African Convention on the Conservation of Nature and Natural Resources）、1976年的《非洲文化宪章》（Cultural Charter for Africa）、1981年的《非洲人权与人民权利宪章》（African Charter on Human and Peoples' Rights ）、1991年的《建立非洲经济共同体条约》（Treaty Establishing the African Economic Community）、2003年的《关于建立非洲联盟国际法院的协议》（Protocol of the Court of Justice of the African Union）等等。

第二类是非洲习惯。这种习惯显然有别于非洲各个不同国家的一些宗教、习惯规范，由于习惯的形成需要非洲国家长时间的国家一致性实践和法律确信，所以严格国际法意义上的习惯性的渊源很少，几乎没有，只有等到大部分非洲国家在二战独立以后才有形成的可能。当然，从历史发展的观点来看，上文提到的中古时期非洲国家之间形成的一些区域性的习惯规范可以看成是非洲国际法的习惯渊源的早期萌芽。

第三类是非洲判例法。众所周知，由于受历史上西方国家殖民统治的影响，非洲法是一个大的“混合法律体系”，“非洲法则主要包括了非洲习惯法、非洲伊斯兰教法、非洲普通法、非洲大陆法等四大法系。”[25]而其中普通法系对非洲大陆的影响是很巨大的。这对于非洲国家之间形成一定的判例法就有了一个现实的基础。这主要是非洲国家内部的法院以及非洲统一组织体制下的非洲人权与人民权利法院以及后来非洲联盟法院等对一些重要的案件所形成的判决。

第四类是非洲区域性国际组织的外部决议。国际组织的决议虽然没有例如上述《国际法院规约》第三十八条之中，但一般普遍认为，许多重要的国际组织对涉及国际法的一些原则、规则和制度所形成的外部规范性决议，因为其具有比较广泛的代表性和舆论影响而可以作为国际法渊源的一种证明和发展国际法的补助资料来看待。所以，非洲统一组织、非洲国家联盟、西非经济共同体、西非国家经济共同体、中非国家经济共同体和非洲联盟等等这些组织的许多外部重要决议也可以作为非洲国际法的辅助性渊源。

四、结论

通过以上对非洲国际法的存在根据、概念与渊源的一个初步探讨，我们认为，尽管非洲各国人民由于在历史上遭受西方殖民的残酷压迫和统治达几个世纪之久，但是，我们并不能否认非洲人民对国际法的产生和发展所做出的不可磨灭的贡献。实际上，现代意义上国际法的形成和发展与世界各个文明的贡献是分不开的。虽然，现在我们一般有近代国际法脱胎于“欧洲国际法”的普遍说法，但这种说法恰恰表明，真正普遍意义的国际法就是从各种文明所形成的国际法的基础上形成和发展起来的。当然，在这里，我们无意贬低国际法的普遍性价值，而只是想说明现代国际法的产生和发展的一个客观的历史进程而已。而且，需要指出的是，任何区域国际法（当然包括非洲国际法），都不构成对普遍国际法的限制，或排除普遍国际法的适用。也就是说，一个区域如果形成自己的国际法，也只能适用于本区域内国家间的关系，而与本区域以外国家的关系则必须适用普遍国际法的原则和规则。[26]

On the Existent Base, the Conception and the source of African International Law

Li bo-jun

Abstract: At present, many scholars of international law argue that whether there is “African international law” in international law. According to the universality of international law and the relations between the regionalism and the universalism, this paper will try to discus the existent base, the conception and the source of African international law.

Keywords: International Law; African International Law; Base; Conception; Source