非  洲  国  际  私  法*

作者：André E A.M. Thomashausen**

朱伟东*** 译    洪永红****校

  内容摘要：国际私法在非洲是一个被立法者和学者所忽视的法律部门。非洲国家的国际私法主要可以分为两类：一类采用的是英国普通法中的国际私法规则，主要以住所作为连结点；另一类遵循法国《民法典》的做法，主要以国籍作为连结点。非洲两种类型的国际私法不但在诸如反转、公共秩序保留、法律规避等基本制度方面存在差异，而且在一些具体的法律领域如侵权、合同、继承等方面的法律适用规则也各不相同。非洲各国应对各自的法律资源和资料进行研究，以便制定非洲国际私法示范法，供非洲各国采纳，籍此对非洲的国际私法进行改革。

关键词：非洲    国际私法   住所   国籍   示范法

Abstract: Private international law is a branch of law that is neglected by the legislators and scholars. Private international law in Africa can be mainly divided into two kinds, one adopts the private internal law rules from English common law which prefers the domicile as a connecting factor and the other follows the practice of French Civil Code which gives preference to nationality as a connecting factor. There exist differences not only in the basic problems such as renvoi, ordre public exception and the evasion of law but also in the rules of choice of law in some specific fields, e.g, delict, contract and succession. Research should be made of the legal resources and materials in African countries in order that an African Private International Law Model Law be drafted which can be adopted by African countries and in this way the private international law in Africa can be reformed.

Key Words:  Africa    private international law   domicile   nationality    model law

1． 非洲的法族

受当前众多现象中的殖民化倾向的影响，52个非洲独立国家的法律制度已最终转化成欧洲的法律制度或其制度的变种。如下图所示：

从上图可以看出，如果把北非国家和它们所具有的伊斯兰法律制度排除在外的话，那么，在非洲三种最重要的法族是英国法族、法国法族和葡萄牙法族。

不过，经过30到40年的独立后，非洲大陆法国家和普通法国家的明确区分已不是那么明显了。首先，在许多非洲国家，不同程度的社会主义法律传统，特别是社会主义法制原则，被添加到继承下来的欧洲法律中。十多年前社会主义集团的消失，以及与之相随的世界范围内社会主义法律传统的隐去，看来并未在非洲引起关注。主要的原因可能是一些非洲国家进行社会主义法律改革的目的主要是为了加强国家的权力和权威，而这正是政治集团和公职部门乐意和坚持做的。

其次，伊斯兰法律原则也开始逐步侵入到非洲国家的法律制度中，而这些国家在独立时所具有的完全是欧洲的法律制度。尼日利亚就是一个最新的例子。在该国，许多人都希望伊斯兰法成为一种可以替代适用的法律制度。

另一个普遍现象是，非洲国家的法律制度在过去一直并且现在仍继续受到所谓的国内法律冲突的挑战，这种法律冲突是非洲社会传统价值和公正观念与移植而来的欧洲规范和法律的冲突。所以，相冲突的法律规则可能竞相适用于同一案由或事实的观念，对于非洲国家来说并不新鲜。

但传统意义上的冲突法即国际私法，却是一个最为非洲国家立法者和学者所忽视和遗忘的一个法律领域。 [1]直到目前，在非洲除南非外，没有一个非洲国家有一本专门论及国际私法问题的教材。也许，学者们对非洲国际私法缺乏兴趣可归咎于造成后殖民时代非洲国家贸易关系被扭曲的特殊方式。通常，全部非洲国家贸易额中只有5％是在非洲内部进行的。前殖民势力现在仍控制着非洲的所有经济关系，甚至直到最近，美国还更乐意把自己在非洲的任何利益委托给伦敦、布鲁塞尔、巴黎或里斯本的某些人士代理。

2． 以住所作为连结点的非洲国家国际私法的特点

在非洲，仍有18个国家仍采用住所作为连结点，它们仍固守着英国普通法的传统原则。

它们国际私法的渊源主要是判例法，国际私法不是制定法，也不是法典的一部分。

这些国家对法律规则包括外国法律规则的识别，大部分是根据法院地法进行的，因此，它们常常曲解作为准据法的外国法。

虽然这些国家普遍承认公共政策例外原则，但它们几乎都没适用过该原则。这些国家通常不适用外国的刑法和税法，因为这等于是代表另一个国家实施主权行为。在非洲普通法国家，也许除利比里亚外，都不存在不方便法院原则。在利比里亚，法院一般会遵循美国法院的判例。

这些国家都不接受反转。

在这些国家，住所还主要是根据虚构的当事人的意图（animus）而不是实际情况来决定。因此，住所的概念仍是一个人为的解释问题，它会造成挑选法院现象的产生。而对于妻子和孩子来说，依附住所的概念很明显是歧视性的，并会导致严重的程序不公正。

同样，适用于夫妻双方的被认为是不可改变的婚姻财产制度，只根据结婚时丈夫的住所来决定的规则，也明显违反了性别平等的基本原则。非洲大陆法国家在很久以前就已对规则进行修改，以使它能够反映平等原则，而非洲普通法国家却未采取任何措施。

这些国家另外一个与时代不符的做法是，继续将婚权（martial power），或在那些象征性地废除婚权的国家，它仅仅是指配偶的缔约能力，识别为所谓的婚姻人身后果（被认为是由法院地法支配），而不是财产后果。在这些国家，离婚时扶养费的支付或扶养费的一次性支付，还被认为是离婚后果的一部分，因此，它们同样受法院地法的支配，而不是由与它们具有不可分割的联系的（外国）婚姻财产制度支配。

在继承法方面，以住所作为连结点的非洲国家的一个主要特征是采用所谓的分割制原则。根据该原则，动产由死者的住所地法支配，而不动产由物之所在地法支配。这极易导致无法克服的困难和冲突，并且为挑选法院提供了大量的机会。幸运的是，在遗嘱方面，这些国家通过采用《遗嘱处分方式法律冲突公约》，使这方面的情况清晰、明了。[2]

在合同法领域，英国普通法中的“自体法”（proper law）概念也许和属人法中的住所概念是对应的。它同样是虚构的，即如果合同当事人已考虑到法律选择问题，他们的客观意图是什么。这些国家的法院坚持认为，在此情况下，当事人的实际考虑和想法是不相关的，这就给“自体法”这个连结点带来许多难题。

尽管侵权适用侵权行为发生地法（lex loci delicti commissi）规则已在全球范围内得到接受，但在这些国家，侵权可能是最后一个无法预知的领域。虽然当代非洲国家制定了大量有关侵权的立法，特别是在运输和交通领域，但它们已远远落后了。

在公司法方面，这些国家传统的公司住所规则已成功地进行了改革，使它更加关注公司被实际控制地或管理地。这与全球趋势是一致的。不过，一些重要的当代问题，尤其是控股公司对于它们的独立的子公司的责任问题，仍未得到解决。一些国内立法，如南非1978年第99号《商业保护法》，可能被滥用以防止国内公司在国外提起的合法诉讼中遭受损害，这不符合时代的发展，并会严重地破坏非洲法律制度的声誉。

最后，在程序方面，一个令人困扰的、陈旧的争议，即时效应识别为程序问题还是实体权利问题，仍在非洲普通法国家纠缠不休。英国普通法中的传统观点是，时效是程序问题，由法院地法支配，而不管外国的准据法对时效问题如何识别。但在南非，最近几年的发展表明，有可能说服法院采用相反的观点。在南非，同样的转变近来也发生在判决方面。现在南非法院乐于作出一个外币判决，而不再是在采取司法行为前将外币债务转化成内国货币。

3． 以国籍作为连结点的非洲国家国际私法的特点

在非洲，以属人法（personal law）即以当事人的国籍国法作为主要连结点的国家[3]大部分都制定了自己的国际私法，它要么是作为范围更大的私法典的一部分，要么是单行立法。那些遵循法国法律传统的国家对于国际私法的范围也给予比较宽泛的理解，它不但包括国际民事程序法，还包括有关公民和外国人身份的公法或行政法。

这一类国家国际私法的另一个明显特征是，不存在正式的遵循先例制度，但是，在通常是中央化的并建立在乐于顺从的职业官员包括不同等级的法官基础上的司法体制中，上级法院的判决事实上具有重要的权威。

为决定适用哪一个冲突规范而进行的有关法律概念的识别，最初就是在法国和德国被发现的，在这些国家的学术讨论和研究中，以及在判例法中，它一直发挥着重要的作用。[4]现在，在非洲大陆法国家识别（也通常称为定性）大部分由法院地法决定，就象普通法国家的做法一样。在非洲，许多遵循法国《民法典》传统的国家已经制定了自己的民法典或法律，以试图将在法国长久以来发展起来的规则和解释予以成文化，例如，加蓬和塞内加尔的民法典以及几内亚和多哥的家庭法或法典。

在这些国家，公共政策例外（the order public exception）被更严格地视为主权的自然结果，并且由此产生了更为具体的“法律规避”（evasion of the lex fori or fraude á la loi nationale）概念。也许因为这在许多案件中最终会导致本国法的适用，所以，受法国《民法典》启发的非洲国家制定的冲突规范普遍接受并适用反转，这与非洲普通法国家的做法不同。在以国籍作为连结点的非洲国家，这两种趋势在独立后再次得到加强。通过适用挑衅性的公共政策规则，非洲本土环境下的法律概念被赋予新的、不同的含义，这被为数不多的论及该问题的著作中的一部视为是“自由主义”和“开放主义”的证明。该书作者认为，考虑到有关家庭和离婚的案件，非洲法或有时非洲本土习惯法的适用，通常被证明比相应的外国法如“欧洲法”的适用更“宽松”和“自由”。[5]

认为以国籍为连结点的国家会反对以住所作为连结点的观点是错误的。相反，这些国家在识别阶段采用了非常复杂的区分制度，即在某种情况下某一特定权利是否属于属人法（personal law）范围、物之所在地法（lex sitae）范围还是属于调整合同和侵权中都有的“法律行为或法律事实”（les actes et faits jurisdique）的某一法律的范围。因此，虽然属人法（国籍）会支配所有人身和家庭关系，不过，法国的司法部门最早在1950年代也曾将配偶双方的共同居所地法作为支配他们离婚案件的准据法，他们只是认为，每一项婚姻中所默示（或明示）达成的婚姻契约应受自己的法律即契约自体法支配。[6]

而在继承法方面，这两类国家不存在大的差异。受民法典影响的非洲国家和以住所作为连结点的非洲国家一样采用了分割制原则。

在合同法领域，受法国法影响的非洲国家不象受英国普通法影响的非洲国家那样过于重视当事人推定的意图。相反，在这些国家，准据法是根据某些客观的“联系”（links）如合同所适用的语言而确定的。在不能找到明显的标志时，准据法可以参考合同主要履行地而确定，例如，在货物销售合同的情况下，合同主要履行地通常是货物的交付地。若仍不能确定准据法，最后还会考虑合同的缔结地。

在侵权方面，遵循大陆法传统的非洲国家不太倾向于允许偏离侵权行为地规则（lex loci delict rule）(例如，除非受害方和侵害方具有相同的国籍)。

至于程序方面，国籍原则在一定程度上允许一国法院就任何时间内涉及其国民的事项扩大管辖权，无论该国民是否居住在该国。这就意味着南非债权人可以在加蓬起诉加蓬籍的债务人，他也可以在该国请求执行针对该债务人的财产所作出的最终判决，只要债务人具有加蓬国籍，他是否住在加蓬国内无关紧要。

4.法律的僵硬性与法律的不稳定性

在非洲国家，能否稳妥、可靠地适用国际私法，其主要困难和障碍并不是由法律制度和移植到该大陆上的传统的多样性造成的，而是由极其复杂的时际规则造成的。独立后，非洲国家无一例外地继续适用继承下来的法律制度，但同时它们又中止了同该法律“来源国”即以前的殖民国家的法律发展包括其法院所发展的法律的联系。

马拉维是一个极典型的例子。当它还是尼亚萨兰保护国时，在该国适用的一般法律制度是由所谓的1902年《英属中部非洲枢密院令》（1902年第663号）决定的，该命令将1902年8月11日在英国生效的法律制度引入到马拉维。1964年《马拉维独立令》第4条最终确认这种经过本地立法补充的法律制度在马拉维具有法律效力。此后，1966年《马拉维共和国宪法》第5条再次确认该法律制度的效力。从1964年后，当时继承下来的英国法律在马拉维开始以新的面目出现。同样的情形也以这种或那种方式在不同的日期发生在其他非洲国家。独立后，前殖民国家内所确立的司法判例也不再自动构成新独立非洲国家的司法判例，但它们仍然是具有“说服性效力”（persuasive authority）法律渊源。结果是，造成大量的法律的不稳定现象。例如，英国法院在17世纪在Ward v Kinswin案[7]中所确立的禁止作出外币判决的先例被英国议会在1975年推翻了。[8] 15年后，南非判例最终遵循了英国所确立的新的规则。[9]其他非洲国家是采用英国的新的规则还是旧的规则，还令人迷惑。不过，在一国国内货币非常不稳定并且不可信赖的情况下，该国法院仍拒绝作出外币判决，就会使现金交易外的其他商业行为成为非常冒险的事情。

当一个规则在一个普通法国家内形成，但它并没有被其他仍适用该国普通法的国家遵循时，那么，在适用普通法的冲突规则时，同样会出现最初的法律的统一性被打乱的结果。南非法院作出的一个最重要的判决即1975年的Sperling案中就出现了这样的情况，该案的判决就是，婚姻住所地法的任何改变都适用于配偶双方，即使在这种改变发生时，他们获得了一个不同的住所。这是因为，既然冲突规范指向住所地法，一般来说，它就应该是准据法，包括它的过渡型法律。[10]

5． 非洲法律库

在非洲大陆上的许多国家，要找到并查明有关法律的实际文本是极其困难的。例如，在利比里亚以及最近的刚果民主共和国，获得一份相关立法的文本和获得到这些国家的签证一样困难。在非洲大陆，除南非外，要查明一个非洲国家的判例法非常困难，并且这些判例没有进行过适当的报告。即使官方收集的法律文告也通常是残缺不全，并且已绝版了很长时间。法律书籍在数十年的国内冲突中早已毁灭殆尽。

由于没有足够的现代化法律，并且没有可以利用的、有效的司法，专断、腐败、和高度商业风险就成为外来投资、贸易和经济发展的真正障碍。投资者和贸易商在整个非洲看到的不是一种客观的、可以合理预测的“法治”，而是一种“人治”，虽然它被小心地掩盖在用复杂的法律语言作成的特许协议或许可协议的后面。只有在没有其他人就相同商机提出新的或更好的投标时，这些特许合同才是有效的。

经济学家们忽视了不可靠的、匮乏的法律环境对投资者起到的负面影响。大的公司通常是股份公司。他们的经理都是一些非常害怕承担个人责任的雇员。在一个权力代替司法的不安全的法律环境中进行投资，可能会被股东极易认为是不明智的、不适当的。特别是在对于专断或不正当竞争或知识产权受到侵犯时，不能进行有效的法律救济的情况下。任何投资鼓励措施或税收减免也不能弥补因缺乏当代商业所需要的诸如可预见的、可靠的法律环境等必要条件而造成的损失。如果非洲法律制度不进行现代化，并且恢复正当的司法，可以预见，外国直接投资在非洲的大幅度减少是不可避免的。

非洲法律进行改革和恢复司法的首要一步是对所有适用的法律进行综（重）述（（re）statement）；其次，是要建立一个非洲法律库（an African Law Repository），由它对每个非洲国家所适用的主要法律资源进行收集和存档；最后，必须增强法律制度的透明度，并且便于大众知悉。例如，最近莫桑比克一个私营公司完成的用电子文本的形式收集全部生效的法律的项目，就是一个很好的例子。

6． 非洲国际私法示范法

示范法可以作为当代各国立法的一种选择。对于愿意采纳示范法的立法者，可以通过对示范法进行或多或少的调整和修改使其成为国内立法。示范法的目的是在某一特定领域取得法律的协调。

在非洲，国际私法领域特别适合作为致力于全面法律改革运动试点项目的一部分。这是因为国际私法领域的专家很少，并且它被政治化的风险很小，也不会成为争取更多领土和经济利益的战场。一项成功的协调国际私法的开端可以很好地成为法律进一步协调化和统一化的项目的先驱。它在很大程度上也有助于在一些事项方面促进法律的稳定性，尤其是在对经济发展来说是非常重要的领域如所有跨国法律关系方面。[11]

有五种基本方式可以达到法律的协调化和统一化：

（1）       根据公约通过协议进行统一；

（2）       通过各国采纳统一法或示范法的方式进行统一；

（3）       通过制定超国家法（如欧盟）进行统一；

（4）       通过各国法律的协调化改革进行统一；

（5）       通过民间团体的（贸易）实践进行统一。 

很明显，这些方式可以相互作用，并且经常结合使用。可以通过公约的形式引进示范法，两者都是国内法律制度或贸易惯例进行协调化改革的结果。采用统一法的好处是，它可以避免各国在实施根据公约所承担的义务时出现立法上的差异。它的不利之处是，采纳统一法会被认为侵害了国家主权，因而国内立法者会抵制采纳统一法。对于示范法而言，由于它允许各国在采纳时有立法上的自由裁量权，因此统一法所具有一些好处在示范法中荡然无存。 

有关法律统一化的第一种方法应该是出于现实的考虑，也就是说应首先在由于存在共同利益而最容易取得法律统一的领域进行法律的统一化工作。在1930年和1931年的日内瓦外交会议上所通过的有关汇票、本票和支票的统一法的6个国际公约就是这种成功的法律统一方法的典范。这6个国际公约在很大程度上推动了有关汇票、本票和支票的法律的统一，无论它们是被有关国家直接采用，还是间接地影响有关国家的后来立法。[12]

美国推动法律统一化与协调化的工作务实而富有成效。美国法律统一化的过程依赖于各州的自愿参与。[13]在美国，法律“重述”的重任由一个民间组织即美国法学会（the American Law Institute）承担，而统一州法全国专员大会(the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws)是它的一个独立于各州的职能部门（para-statal organism）。专员大会通过的统一法或示范法不会由各州通过制定公约的方式制定为法律。美国统一州法全国专员大会以一种非常成功的方式将这两种极端的方法结合起来：专员由州政府任命并且他们的花费由政府支付。这就确保他们拥有作为不同的法律制度的政治代表的自信。不过，专员并不受政府指令的约束，他们在工作中与法律职业团体保持着密切的联系。统一法或示范法草案要经过统一州法全国专员大会和美国律师协会（the American Bar Association）的批准。由于他们都不具有政治上的委任权，因此，是否将这些统一法或示范法制定为法律则由各州立法者决定。专员的声望和卓越能力以及州政府在任命过程中的参与，使专员大会通过的草案具有相当程度的政治权威。[14]

著名的拉丁美洲1928年《布斯塔曼特法典》是南美洲进行国际私法统一化的一个成功起点。[15] 1902年以来所召开的14届海牙国际私法会议已经通过了28项统一国际私法的国际公约，大部分公约在多数欧洲国家以及其他国家生效。[16]该领域的最新发展是试图在几乎所有的欧洲国家制定一部国际私法法典，而这些国家有的已经制定了新的法律，这些法律表明了相当程度的协调化倾向。[17]

尽管欧洲理事会的工作还鲜为人知，但它对欧洲法律的统一所作的贡献却是有目共睹的。欧洲理事会所拟定的100多个有关法律统一、国际法律合作、以及某些实体法标准的实施的国际公约和协定已经成文。[18]它们可以分为这样几类：“特权和豁免”、“人权”、“社会事项”、“公共健康”、“文化事项”、“专利”、“电视广播”、“国际公法”、“其他法律项目”以及“人员的流动”。比较有名的公约是1949年《保护人权和基本自由欧洲公约》和它的5个议定书，根据该公约还在斯特拉斯堡设立了欧洲人权法院。其他公约涉及的更多的是技术性的事项，如儿童收养法、人类血液的出售、尸体的移交、毕业证和学位证的认可、文化遗产的保护、多重国籍、最后遗嘱的登记、机动车统一保险、法律援助、动物保护、刑事司法协助、道路交通肇事的统一惩治、驾驶执照、迁徙自由、死刑的废除以及恐怖主义的防治。

通过欧洲理事会的经验可以看出，即使最传统的法律统一化方式即通过国际公约进行法律的统一，也能够取得巨大成功，只要这些公约所涉及的事项是经过精心选择的，并且相关国家对于这些事项具有非同寻常的共同利益。从制度上讲，欧洲理事会所进行的法律统一的工作是在欧洲法律合作委员会（European Committee on Legal Cooperation）的推动下进行的，该委员会在1963年成立，由政府代表组成，对任何事项的讨论须有三分之二的多数代表的参与。

本文对非洲国际私法未来发展所面临的挑战作了明确的分析。最大的挑战是，使人们尽快获得并利用该领域实际存在的法律资源和资料。其次，对非洲主要国家的现行法律及其实践进行系统研究，以便制定国际私法示范法，使之能够成为非洲国家未来法律改革的向导，并且可以为非洲法律职业团体提供一个可靠的参考内容。