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| 非洲国家与仲裁裁决的执行:几个重要问题 | |||||
作者：Amazu As… 文章来源：《仲裁与法律》2006年第102辑 点击数： 更新时间：2006-9-16  |
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非洲国家与仲裁裁决的执行：几个重要问题 一、 导论 充分而有效地承认和执行仲裁裁决对仲裁的存在至关重要。如果作出的裁决不能针对债务人而执行，仲裁的一个关键方面就会受到挫伤。在非洲，一项仲裁裁决可以根据国内法和双边条约得到承认和执行。不同的多边条约对于裁决的承认和执行也具有重要意义。不过本文仅讨论《承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》（简称《纽约公约》）和《解决国家与他国国民间投资争端公约》（简称《华盛顿公约》），这是因为这两个公约在非洲具有普遍的重要性，并且成员较为广泛。一些属于双边或地区性条约的非洲国家也是《纽约公约》或《华盛顿公约》的成员，或同时是二者的成员。而另外一些非洲国家却没有参加这些公约。 《纽约公约》承认缔约国为承认和执行仲裁裁决而签订的双边、地区性或多边条约的有效性。因此，虽然《华盛顿公约》主要是有关因产生于缔约国与其他缔约国国民之间投资争端的仲裁裁决的承认和执行的，但它与《纽约公约》是一致的。《华盛顿公约》的规定不仅仅独立于《纽约公约》，它们还特别涉及某些所建立的特定制度。 本文试图对有关非洲国家在这些多边条约制度下就仲裁裁决的承认和执行所涉及的一些关键问题作一详细考察。相关条约的规定会依次讨论。 二、 非洲背景下的《纽约公约》：问题与前景 （一）导语 《纽约公约》规定了两类仲裁裁决的承认和执行：（1）在被请求承认和执行裁决国之外的那个国家的领土内所作出的产生于自然人和法人之间争端的仲裁裁决，以及（2）被请求承认和执行裁决国不认为该裁决是内国裁决的仲裁裁决。 《纽约公约》的前身是1923年《执行仲裁条款的日内瓦议定书》（简称《日内瓦议定书》）和《执行外国仲裁裁决的日内瓦公约》（简称《日内瓦公约》）。这两个条约都是在国联的支持下制定的。[1]该公约和议定书通过非洲国家的前殖民国家的批准和加入而适用于一些非洲国家。不过，独立后一些非洲国家继承或签署了这两个条约。[2] 在Kassamali Gulamhusein Company (Kenya) Ltd v. Kytatas Brothers Ltd案[3] 中，当时的东非上诉法院（The East Africa Court of Appeal）有机会得以考虑《日内瓦公约》的适用。肯尼亚通过国内的《仲裁（外国裁决）法》（the Arbitration (Foreign Awards) Act）实施了该公约。[4]这样，法院就可以在肯尼亚执行一项1964年在伦敦作出的仲裁裁决。当事人在上诉中指出，由于肯尼亚获得了独立的主权地位，该公约不能再作为一个执行外国仲裁裁决的有效机制，因为肯尼亚独立时没有坚持该公约。不过，法院却指出，该公约是肯尼亚当时的法律的一部分，并且“在任何情况下，即使独立后的肯尼亚没有继续加入该公约，但该法（《仲裁法》）仍是肯尼亚法律的一部分，该法的效力在任何情况下绝不取决于对公约的加入。”[5]二战后，由于国家数量的增加以及随之而来的商业活动的剧增，国际上迫切需要制定一个有关仲裁裁决承认和执行的统一公约，以反映不断变化的时代。这更主要是因为1920年代制定的两个条约在面临着不断扩大的商业领域方面显得无能为力而造成的。[6]所以，在联合国经社理事会和国际商会的支持和推动下，在1958年的联合国国际商事仲裁大会上成功地制定了《纽约公约》。[7]正如Schwebel法官所指出的： “《纽约公约》是联合国致力于促进一个更有效和普遍的法治过程中所取得的众多成就中的一个，也是最重要的一个。它鼓励国际争端的和平解决，这种争端不是《联合国宪章》所涉及的国家之间的争端，而是国际贸易和交易中所固有的商业争端。”[8] 《纽约公约》在许多方面巩固和完善了以前的日内瓦条约。[9]首先，它使举证方式倒置过来，这样对请求承认和执行仲裁裁决的申请提出抗辩的当事人必须承担举证责任，他必须根据公约中所列举的理由，向有管辖权的执行机构提供证据证明应拒绝承认和执行该裁决。这种推定有利于维护仲裁裁决的效力和可执行性。而根据《日内瓦公约》，请求承认和执行仲裁裁决的申请人必须举证证明该裁决应予执行的各项条件都已满足。 《纽约公约》还废除了双重执行许可证制度（the double-exequatur rule），根据该制度，在裁决申请执行时，必须首先获得裁决作出地国法院的执行许可证，再请求执行地国法院发出执行裁决的裁定。一项裁决只需对当事人具有拘束力即可。但根据《日内瓦公约》的规定，裁决必须在裁决作出地国是终局的，不再存在任何可能对其效力提出抗辩的机会。 《纽约公约》也体现了更高程度的当事人意思自治，给予当事人之间的仲裁协议以更广泛的认可，授权缔约国法院在适当的情况下执行协议。当事人的国籍不影响他们受益于公约的规定。不过，《纽约公约》在其大部分条款中仍将属地原则保留为首要原则。 现在就具体探讨《纽约公约》在非洲国家的适用和解释中所遇到的障碍，并就如何消除这些障碍提出有关建议。 （二）《纽约公约》在非洲国家的适用和解释中遇到的障碍 非洲国家的法院只是在极少的情况下才适用《纽约公约》，这与欧洲国家、美国或亚洲国家特别是印度等国的情况形成鲜明对比。 有关非洲国家的法院适用和解释公约的一些实际问题只是在案件经常涉及公约的规定时才被人所知。非洲国家的法院涉及公约的实际经历和判决非常少，所以要指明任何发展趋势都极其不易。 不过，存在的一些障碍或问题却广为人知，如果任其继续存在的话就会阻碍公约的潜力在非洲的全面实现。[10]例如，只有少数非洲国家是公约的成员。并且在这些成员国中，有的还没有通过立法实施该公约。其他的问题和障碍包括大多数非洲国家的国内仲裁立法的范围非常狭窄；由于在非洲缺少有关仲裁的资料和信息，法官或律师不了解公约；最后，还有公约允许缔约方作出商事和互惠保留声明所带来的可能的负面影响。下面将详细分析这些障碍或问题。 1． 作为《纽约公约》成员的非洲国家数量不多 重要的一点是，只有少数非洲国家是《纽约公约》的成员，尽管它们中的大多数也是《华盛顿公约》或其他有关仲裁的条约的成员。截止1998年6月11日，54个非洲国家中只有24个国家已成为《纽约公约》的成员。它们是：阿尔及利亚（1989年2月17日加入）、贝宁（1974年5月16日加入）、博茨瓦纳（1971年12月20日）、布基纳法索（1987年3月23日加入）、喀麦隆（1988年2月19日加入）、中非共和国（1962年10月15日加入）、科特迪瓦（1991年2月1日加入）、吉布提（1983年6月14日加入）、埃及(1959年3月9日加入)、加纳（1968年4月9日加入）、几内亚（1991年1月23日加入）、肯尼亚（1989年2月10日加入）、莱索托（1989年6月13日加入）、马达加斯加（1962年7月16日加入）、马里（1994年9月8日加入）、毛里塔尼亚（1997年1月30日加入）、毛里求斯（1996年6 月19日加入）、摩洛哥（1959年2月12日）、莫桑比克（1998年6月11日加入）、尼日尔（1964年10月14日加入）、尼日利亚（1970年3月17日）、塞内加尔（1994年10月17日加入）、南非（1976年5月3日加入）、坦桑尼亚（1964年10月13日加入）、突尼斯（1967年7月17日）、乌干达（1992年2月12日加入）和津巴布韦（1994年9月29日加入）。 由此，可以清楚地看出，《纽约公约》在非洲的半数国家（27个国家）是不适用的。当然，这种情况看来是不令人鼓舞的。而截止1998年9月18日共有120个国家成为《纽约公约》的成员。如果有更多的非洲国家批准《纽约公约》，并且在必要的情况下通过国内立法来实施该公约，会使仲裁在该大陆更变得更充分、有效、引入注目。这样，非洲国家的法院就能执行一项有效的仲裁协议，而终止法院的诉讼程序。在任何国家内的仲裁程序中作出的仲裁裁决，只要不受互惠保留的限制，并且裁决债务人没有任何可有效利用的抗辩理由，它就可以在非洲国家得到执行。公约的规定对于成员国内仲裁裁决的承认和执行有助于达成统一的国际条件。有人认为，虽然非缔约国可以受益于公约第1条第3款的规定，使在其领域内作出的裁决可以根据公约得到执行，但它们不能为了自己的利益而针对缔约国援引公约的规定。[11]这种观点当然涉及在国家之间非缔约国针对缔约国的权利的。但是如果仲裁是在一个缔约国的领域内进行的或执行国无论裁决在何地作出并不要求以互惠作为执行的条件，一方当事人就可以针对一个非缔约国或来自于非缔约国的私方当事人（作为裁决的债务人）而援引该公约的规定。[12]同样，一个非缔约国或来自于非缔约国的私方当事人也可针对来自于缔约国的争端当事人而援引该公约的规定。根据《纽约公约》，非缔约国可以享有的一个最大利益是，在裁决是在一个缔约国内作出的情况下，或裁决是在非缔约国内作出但受公约第1条第3款规定限制的情况下，它（作为裁决债权人）能够援用公约的规定。 非洲国家可以援用实际上它们已经援用公约的规定来执行对它们有利的裁决，并且在多数情况下，相关国家不是公约的成员国。因此，由于国籍并不是公约予以适用的一个考虑因素，在1983－1984年间，一个非洲国家（当时是非缔约国）为了自己的利益，针对一个来自于美国（公约缔约国）的私人公司而援用公约的规定，请求执行了国际商会仲裁院在日内瓦作出的一项裁决。[13]纽约法院根据阿尔及利亚的执行申请准许执行该裁决，这是因为美国是公约的缔约国，并且它已通过《联邦仲裁法》实施了该公约，[14]法院负有条约义务适用该公约“以承认和执行一项在被请求承认和执行国以外的一国领域内作出的、产生于自然人或法人之间争端的仲裁裁决……”[15] 此外，在另一个源于国际商会仲裁院作出的仲裁裁决的案件中，也涉及到一个作为非缔约方的非洲国家和它的国有石油公司（作为裁决债权人）以及一家在欧洲设有营业地的开曼群岛的公司（作为裁决债务人）。[16]该案的问题是，当裁决债务人在裁决作出地法院请求撤销裁决的情况下，另一方当事人能否在国外请求执行该裁决。当事人之间的争端涉及一个长期的供应合同及各种有关石油运输和精炼的请求。国际商会仲裁院在1987年4月作出了一项对加蓬有利的数额超过4200万美元的仲裁裁决。不过，裁决债务人以仲裁庭越权和裁决中陈述的理由自相矛盾为由，请求巴黎上诉法院撤销该裁决。当撤销申请还在进行时，裁决债权人却来到开曼群岛请求执行该裁决。 开曼群岛大法院认为，根据《纽约公约》第6条的规定，它有权自由决定是准予执行该裁决还是推迟作出裁定，但无论如何，开曼那家公司在法国提出的撤销申请不会成为拒绝执行对裁决债权人有利的裁决的理由。该法院最终决定推迟作出裁定，因为法国法院几天后就要作出决定。巴黎上诉法院最终驳回了当事人要求撤销裁决的申请。这样，开曼群岛大法院第二天就裁定在开曼群岛执行这项对加蓬有利的仲裁裁决。[17] 这些案例只是表明，如果更多的国家成为公约的成员国，该公约所具有的可能的好处。请求承认和执行仲裁裁决或仲裁协议的申请，可以向公约任一缔约国提出，这要取决于不同的特定情况。它还取决于仲裁庭是如何裁决的，该申请可能涉及争端的任一方当事人或由任一方当事人提出。 2． 国内立法中缺乏公约实施机制或实施机制不完善 在许多情况下，当非洲的一些缔约国法院面临《纽约公约》的适用时，通常会以国内未通过立法实施该公约为由拒绝承认和执行外国仲裁裁决。对大多数国家而言，需要采取“积极的立法行动”实施该公约，以使其在国内产生实际的效力。[18] 不过，除一些国家未通过国内立法实施公约外，还必须注意到，即使是一些通过国内立法实施公约的非洲国家，其实施公约的立法中还存在许多模糊或不完善之处，这就会潜在地妨碍对公约的充分而有效的适用和解释。例如，南非法律改革委员会建议废除南非国内实施《纽约公约》的1977年第40号法律时所提出的一个理由就是，该法“含有许多瑕疵”。[19]南非法律改革委员会对该法的批评意见还包括下面几项： （1）该法有关“外国仲裁裁决”的定义； （2）该法中没有包含与《纽约公约》第2款相似的有关执行仲裁协议的条款。南非1977年的《承认和执行外国仲裁裁决法》只适用于外国仲裁裁决的执行； （3）该法第4条有关拒绝执行外国仲裁裁决的理由的规定在措辞上存在问题； （4）该法第2条第2款有关执行以外国货币作出的仲裁裁决的规定不尽人意； （5）该法没有有关承认外国仲裁裁决的明确规定；并且 （6） 该法的措辞易让人产生这样一种印象：该法中有关拒绝执行仲裁裁决的理由并非穷尽，法院仍有拒绝执行的一般自由裁量权。 正如该委员会所中肯指出的： “这些瑕疵应作为致力于改革南非有关国际商事仲裁的法律的立法的一部分而予以修正，这非常重要，因为老练的仲裁执业人员一眼就能看出这些瑕疵所产生的负面影响：‘对于一个可能选择仲裁的人来说，很明显他会首先谨慎地对当地的仲裁环境进行分析，而不是仅仅依赖于当地官方接受《纽约公约》这样一个单纯事实。’”[20] 上述南非法律委员会所表达的观点和告诫同样适用于尼日利亚的情况。尼日利亚在1970年加入《纽约公约》，并通过1988年的第11号法律即《仲裁与调解法》正式实施该公约，该法现已成为尼日利亚1990年第19号法律。[21]第19号法律的目的是实施尼日利亚在加入公约时所作的两个保留声明，该法规定：“在不损害本法第51条和52条规定的情况下，产生于国际商事仲裁的裁决在寻求承认和执行时，该法附件二《承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》适用于在尼日利亚或任一缔约国作出的裁决： （1）如果根据公约规定，该缔约国具有承认和执行在尼日利亚作出的仲裁裁决的互惠立法； （2）公约仅适用于产生于契约性法律关系的争端。”[22] 在解释第54条第1款(b)项时，有人指出：“分析可知，适用于尼日利亚的《纽约公约》看来仅对产生于契约关系的裁决具有效力。因此，根据格言‘明示其一即排斥其他’（expressio unius est exclusio alterius），所有其他种类的裁决（如产生于侵权等）都从法律上予以排除了。”[23] 不过，将公约的适用范围仅限于产生于契约性法律关系的争端很明显违反了尼日利亚所承担的条约义务，该义务要求公约在尼日利亚适用于“产生于根据尼日利亚联邦法律被认为是商业性法律关系的争端，而不问其是否是契约关系。”与此有关的是，还应该注意尼日利亚交由联合国秘书长保存的保留声明，该声明的内容如下： “根据《纽约公约》第1条第3款的规定，尼日利亚联邦共和国联邦军政府声明：它将基于互惠仅承认和执行在某一公约成员国领域内作出的仲裁裁决，并且该裁决是产生于根据尼日利亚联邦共和国法律被认为是商业性法律关系的争端，而不问其是否是契约关系。”[24] 因此，如果该法第54条第1款(b)中看似印刷错误的用语在尼日利亚的执行程序中作为一个问题被提出时，人们只能希望律师能够说服法院给予尼日利亚在加入公约时所承担的义务以效力。虽然法官有义务适用国内法，但他可以揭开该法的面纱以探明尼日利亚所承担的国际仲裁义务是什么，以及该法中实施的是什么。这就可以揭示该法中存在的最显著的模糊之处。同时还要考虑到公约是该法的第二个附件这样一个事实。[25]可以对该法附件二中的《纽约公约》、尼日利亚对公约第1条第3款所作的保留声明和该法第54条第1款(b)项有关实施该声明的规定作一适当比较，以进一步揭示该法中所存在的不一致之处，这样才能认清并全面实施尼日利亚的国际仲裁义务。[26]这就有助于争端的公正解决，以及忠诚地履行国际义务。 不过，应该承认的是，国内法院对有关实施国际条约的国内立法的解释和适用，可能仍是一个问题频生的领域。[27]对于非洲的英联邦国家来说，毫无疑问这在一定程度上是由于受有关国际公法与国内法之间关系以及国际公法在国内法中的地位的“二元论”的影响而造成的。造成此种情况的原因是，大多数非洲国家都从它们原来的殖民统治者那儿继承下来各自的法律传统。以前英国殖民统治下的国家都对“二元论”比较熟悉，如同联合王国的情况那样。而以前法国殖民统治下的非洲国家一般都允许国际法在国内直接适用。在这些相互对立的法律传统下受训的法官一般都会谨慎避免偏离旧时的先例。在大多数案件中，坚持“二元论”的博学的法官在无国内立法将某一国际条约的规定作为法律明确纳入的情况下，可能会认为该国际条约中不存在一个可以直接适用的实在法。 无论如何，在评估该领域的重要发展趋势时，应该考虑到非洲一些国家新制定的宪法及某些司法文告所带来的影响，即使它们目前还为数不多。例如，南非共和国1993年宪法（第231条和35条）和1990年的纳米比亚宪法（第144条）都明确认可国际法在国内领域的作用，而以前这两个国家坚持的都是“二元论”。[28] 而且引人关注的是，在尼日利亚的AllC Ltd v. Ceekay Traders Ltd案[29]中，就有关国际公约在案件中的适用问题，Uthman Mohammed法官的观点与多数意见稍有不同。在他看来，由于尼日利亚是该公约的签字国，即使它还未成为尼日利亚的法律，它也具有“非常强的说服力”。[30]此外，为支持作为法官顾问的尼日利亚总检察长的观点，他指出： “我同意尊敬的总检察长提出的新的纳入理论。对于一个国家来说，承认它所批准的国际公约具有和其国内法一样的效力是合理的、明智的。”[31] 在此方面，既继承有英国法律传统又继承有法国法律传统的喀麦隆联合共和国在其近来的宪法（象其他大多数继承了法国法律传统的非洲国家的宪法一样）中，继续强调国际法对于国内法的优越地位。[32]喀麦隆1996年宪法第45条规定：“经合法批准或认可的条约和国际协议在公布后，其效力高于国内法律，只要其他缔约方实施了上述条约或协议。”非洲国家其他大多数新近的宪法也都通常反映了这一趋势，这样，对一国具有约束力的国际法和国际协议的一般规则被认为构成该国国内法律的一部分，国内法院必须对其予以考虑。这一趋势对于《纽约公约》和其他诸如此类仲裁条约的成员方和可能成为成员方的非洲国家所带来的影响是显而易见的。 3． 国内仲裁立法的范围狭窄 除少数例外，在1985年前，当时大多数非洲国家的仲裁立法中几乎都没有有关承认和执行外国仲裁裁决的规定。这些立法大都关注国内商事争端的仲裁解决。[33]因此，它们的范围不可能涉及对在某一特定非洲国家之内或之外作出的仲裁裁决的承认和执行。这样法院就会拒绝适用有关的仲裁立法以执行某一仲裁裁决。例如，根据肯尼亚以前的1914年第4号法律《仲裁条例》(Arbitration Ordinance)的规定，当时的东非上诉法院（Court of Appeal for Eastern Africa）的大多数法官在English Navigation and Trading Co. v.The Attorney-General (Kenya)案[34]中都拒绝执行一项由肯尼亚殖民政府和一个英国公司自愿提交仲裁而作出的仲裁裁决，这是因为根据该条例的规定，此项裁决是不可执行的。法院认为，裁决债权人应根据《权利请求法》（the Petitions of Right Act）对肯尼亚殖民政府提起诉讼以执行该裁决。 当然，在殖民时期也有一些非洲国家制定了国内的仲裁法以实施有关仲裁的1923年和1927年的日内瓦条约。不过，非洲国家在殖民时期对这些条约的实际适用即使是恭维的话也是极为有限的。非洲国家的法院几乎从不援用实施了这些条约的国内立法。非洲国家有关这些条约的适用和解释的判例法更是凤毛麟角。这些国家独立后，只有为数不多的国家如加纳等修改了本国的仲裁法以实施更为现代的1958年《纽约公约》，该公约具有取代日内瓦条约的作用。因此，在1988年前，尼日利亚最高法院在对一位律师主张应适用《纽约公约》（尼日利亚当时已是成员国）以针对一家尼日利亚公司执行一项在莫斯科（苏联当时也是成员国）作出的裁决作出回应时，就以尼日利亚的仲裁法“并不涉及外国仲裁裁决”为由拒绝公约的适用。[35]正如有人已经中肯指出的那样：“……如果国际法和国内法看来存在冲突，要说服国内法院适用国际法而不是国内法极为困难。但这种情况在一些法院可能比其他法院更为可能。”[36] 国内法官对公约的上述态度因下面这一事实而更为恶化：在《纽约公约》所规定的国际标准的基础上，承认和执行仲裁裁决的程序规则取决于被请求国的程序规则。所以，如果没有适当的国内立法或规则，法院在被请求根据《纽约公约》的规定承认或执行一项外国仲裁裁决时，会自然依赖有关承认或执行外国判决的程序或国内的其他程序。为使《纽约公约》在缔约国内更为有效地实施，国内的仲裁立法中必须有相应的实施规定。以联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》为版本制定的国内仲裁立法当然可以有效地实施公约的目的。[37]但在非洲，此类立法还不是很多。不过，非洲大陆上已采纳《示范法》的少数国家是令人鼓舞的，并且预示着一个光明的前景。[38] 4． 对国际法不了解并且缺乏有关仲裁和国际公法的信息和资料 众所周知，国内法院的许多法官和执业者可能对国际法律文件的细节，以及这些文件所制定的国际背景不甚了解。同样，国内法院的法官可能对国际法在国内范围内的实际适用，以及国际法在国内范围内适用的程度存在分歧。现实中确实常出现这样的情况：如果一项申请是根据某一国际法律文件提出的，而该法律文件规定有特别的程序以实现自己的目的，一些国内的法官就会适用一种与该法律文件所规定的程序可类比的、专门适用于国内目的的完全不同的程序，当然他们对这种程序更为熟悉。这就可以部分地解释一些法院在面对《纽约公约》时所采取的立场。正如El-Kosheri教授就有关埃及法院对《纽约公约》所采取的最初的做法所论及的那样： “实践中，《纽约公约》的规定已被人遗忘了将近20年，当它们在1979－1980年间被法院首次援用时，[39]法官们开始对偏离他们所熟悉的《程序法典》（Code of Procedures）的规则以及去探明一个未知的领域表现得犹豫不决。只是在1984年第1本详细论述不同的国内法院在实施《纽约公约》的过程中所作的大量判例法的阿拉伯语书籍出版后，国内法官才开始接受适用公约制度的要求。”[40] 法官或执业者对诸如《纽约公约》等此类的国际法律文件的不了解在非洲特别严重。在非洲，法官、学术或研究机构可能非常缺乏有关《纽约公约》或有关对国际公法的复杂性所作出的相对称的、有效的评估的信息和资料。[41] 但一套发达而有效的司法体制、根据《纽约公约》而产生的大量的案件、不同法域所存在的涉及《纽约公约》的适用和解释的案件的大量信息，对于《纽约公约》的潜力在非洲得到最大程度的利用是必不可少的。这同时还需要在非洲国家持续不断的法律教育项目中对大学生、法官、公务员和法律执业者传授有关仲裁程序的知识。 也可以在亚非法律协商委员会的争端解决体制（Asian-African Legal Consutative Committee’s Dispute Resolution Scheme）的框架内推进对外国仲裁裁决和仲裁协议的承认和执行，该体制强调发展中国家仲裁程序和制度的地区性发展。[42]机构间的合作与信息交流也可以使不同法域有关仲裁裁决的承认和执行的程序和信息更易为相关当事人、他们的顾问以及更为重要的是在其内提出请求的法院所获得。这样，人们对仲裁程序的评价以及法院和法律执业者对仲裁程序的性质及实质的看法就会逐步而积极地改变。那种认为发展中国家的国内法院对国际商事仲裁和外国仲裁裁决毫不同情的很大程度上没有根据的指责，也不会有存在的余地了。[43] 5．“商事”和“互惠”保留声明所带来的影响 《纽约公约》允许缔约国在加入时作出保留。非洲有16个缔约国没有作出任何保留声明，这些国家是：贝宁、布基纳法索、喀麦隆、科特迪瓦、吉布提、埃及、加纳、几内亚、莱索托、马里、毛里塔尼亚、毛里求斯、尼日尔、塞内加尔、南非和津巴布韦。有5个非洲缔约国只作了互惠保留声明，它们是：肯尼亚、摩洛哥、莫桑比克、坦桑尼亚和乌干达。而有6个非洲缔约国在加入公约时作出了互惠和商事保留声明，它们是：阿尔及利亚、博茨瓦纳、中非共和国、马达加斯加、尼日利亚和突尼斯。 就“商事”保留而言，有人正确指出：“对于一个其国内法律制度中并不包含一个普遍接受的有关商事事项的定义的国家而言，这种保留的适用可能会带来一些问题。即使在此种法律制度下，对商事事项的参考也并非毫无意义，因此这种保留总有适用的机会。”[44]尽管这种情况看来还未在非洲国家出现，不过，可以预料的是，有关“商事”的界定问题会象在其他法域内一样成为非洲国家法院可能面对的问题。这是因为如何判定一项交易或争端是否为“商事性”只能根据各国的法律规定进行，而非洲国家的实体法律规定可能和其程序规则一样复杂多样。 根据《纽约公约》的规定，一国不但可以作出商事保留，而且可以为自己目的对商事事项进行界定。这可能会涉及争议事项的可仲裁性以及公共政策概念。所有这些都直接关涉到公约的有效适用和解释。例如，根据公约，一缔约国应承认一项书面协议，如果当事人根据该协议承诺将他们之间所有或任何已发生或可能发生的、能够通过仲裁解决的、涉及某一特定法律关系无论契约关系与否的争议提交仲裁。这样，根据公约，只有在一缔约国法院查明上述协议是无效的、未生效的或不能施行的情况下，才可以拒绝执行该仲裁协议。最后，如果仲裁裁决被请求执行地国的法院自己查明争议事项不能根据本国法律通过仲裁解决，或裁决的承认或执行将违反本国的公共政策，它也可以拒绝承认和执行这项裁决。这也会成为一个问题。正如Gaja正确发现的那样，对于如何判定某一争议是否可以通过仲裁解决尚未制定一套标准，在所有国家还不存在有关可仲裁性的统一标准。[45] 不过，“商事”保留对《纽约公约》的实施所产生的影响尚不显著，这是由下列几个因素造成的：多数非洲缔约国（16个）没有作出任何保留，只有少数非洲缔约国（5个）仅作了“互惠”保留；没有一个非洲缔约国只作出“商事”保留。但是有6个非洲缔约国既作了“商事”保留也作了“互惠”保留。所以，无论商事保留会对外国仲裁裁决在非洲的承认和执行带来什么影响，就目前而言，它仅涉及到非洲大陆上54个国家中的6个国家。实际上，在非洲之外，一些国家已撤销了“商事”或“互惠”保留，在非洲，有报道称一个国家正重新考虑是否撤销“商事”保留。[46] 对于外国仲裁裁决的承认和执行，一些非洲国家还制定了比《纽约公约》更有利的仲裁法。由于一些非洲国家已采纳了联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》，一种新的趋势正悄然出现：如果将“商事”并入一项仲裁立法中，象尼日利亚和埃及那样，就在一个并非详尽列举的名单中对其进行广泛地界定以涵括并非完全的项目。这种趋势不可能后退。但是，在现实环境中，各国法官的态度可能会继续有所不同。不过，从总体上看，“商事”保留问题可能只具有历史意义。这也可以用于“互惠”保留可能带来的潜在问题。如前所述，“互惠”保留的意义正受到一些国家法律的破坏，如尼日利亚和肯尼亚等，它们作出了互惠保留，但它们的法律却适用于无论在哪个国家作出的仲裁裁决。但更为重要的是，现在有众多贸易国都是《纽约公约》的成员国，一些国家没有作出互惠保留，并且有些国家还制定了更为有利的仲裁法律以强化这种立场，这样就使得互惠保留实际上变得多余。因此，有人指出：“现在的趋势是更为宽松地坚持、更为灵活地接近《纽约公约》。无论是东方还是西方，南方还是北方，都非常强调它的重要性。”[47] 此外，看来非洲国家的法院在承认和执行程序中还没有充分考虑到公共政策这个问题。尽管近来的发展迹象是肯定的，但要对此作出预测仍是无益的。[48]但由于在非洲涉及《纽约公约》的案件不断增长，法院很可能会提到该概念，这方面的问题必然会出现。公共政策是一个相对的、易变的和情绪化的概念。[49]利比里亚的公共政策并不必然和科特迪瓦、法国或意大利的公共政策一样，同样，也并不必然和美国的公共政策一样。并且随着时间的推移，某一特定国家的公共政策的含义可能会有所改变或调整。该概念可能还会受到其他因素的左右或限制，例如，一国的发展水平，一国的经济、法律、宗教、文化或政治信仰等。正如新西兰上诉法院所陈述的： “即使是在某一特定普通法国家，法院也不能根据先例原则套用公共政策。由于当前情况的变化，先前的规则不必再被接受。正如Cheshire所言：‘公共政策反映了一个团体的道德和基本愿望，它的内容因国家和时代的不同而有所差异。’这并非意味着基于法官当时所判断的公共政策而作出的判决必然不能被遵循，案件必须重新考虑。我认为它只是意味着法院不应机械地把以前的公共政策看作是神圣不可违背的。”[50] 由于各国“道德和基本愿望”的不同和多样化，就使得发现或确定一种能被国际社会接受的独立的最低标准成为必要但又极其困难。不过，最难处理的问题是，如何查明并确定与各国观念、标准和价值无关的独立的国际最低标准的内容和范围。[51]最为典型的例子是一个非洲国家的仲裁立法为避免出现疑问分别规定了在撤销仲裁裁决和拒绝承认和执行仲裁裁决时哪些事项与其公共政策违背。[52]这种规定包括了仲裁程序中的程序事项和实体事项，具有一定程度的稳定性和可预见性。 一些学者和律师认为，[53]根据公共政策条款拒绝承认和执行仲裁裁决必须是违反了一国的“真正的国际公共政策”而不是其“国内的公共政策”。这种观点遭到其他人的质疑。[54]还有人指出：“采用国际公共政策限制会产生这样一种后果，即涉及公共政策的案件的数量将会比涉及纯国内公共政策的案件的数量少得多。因此，国内因素就会对国际仲裁程序产生较少影响。”[55]并且一些国家的仲裁立法，特别是一个致力于协调非洲各国仲裁法的地区性条约都明确提到了“国际公共政策”的概念。[56]非洲以外的一些国家的法院也指出应该对“公共政策”概念进行“狭义的解释”。不过，这种要求对《纽约公约》中公正政策抗辩进行狭义解释和适用的建议被人指责为与该条款的政策目标不一致。[57]他指出： “《纽约公约》可以缓和国际仲裁中固有的潜在的偏见。尤其是，公约通过授权当地法院拒绝执行与其公共政策相违背的国际（外国）仲裁裁决而再次引入了更为广泛的公正观念。不幸的是，许多发达国家的法院对公共政策采取了过分狭窄的解读方式——实际上比国内语境下对相同用语的解释还要狭窄。并且发展中国家在面对国际（外国）仲裁裁决时，也常常遵循了发达国家的做法。这就使得作为民间仲裁程序安全阀的公共政策不再具有真正意义，也威胁到发达国家和发展中国家的合法的监管政策。本应成为对仲裁裁决进行富有意义的审查的工具已变得如同一个橡皮图章。”[58] 当仲裁裁决在某地被请求承认和执行或被提出异议时，该地的法官所面对的一个基本问题是去确定在特定条件下某一特定国家的公共政策的真实内容和范围，特别是《纽约公约》和一些国家的仲裁法中都提到“该国”的公共政策。事实是，这可能要取决于被要求适用或解释公约或该国仲裁法中相关条款的法官的主观性看法。法官可能会依据不同情况采用一种狭窄的或宽泛的适用或解释方法。 正如本文开始指出的那样，下面将对非洲国家在承认和执行仲裁裁决中涉及《华盛顿公约》适用的几个关键问题作一论述。 三、涉及非洲国家的ICSID裁决的承认和执行 (一) | |||||
