肖永平《国际私法原理》读书笔记

学会思维，这是学习本书最大的收获

——题记

肖永平老师这本书定位于教材，却在众多教材中脱颖而出。目前有太多的“八股文”式的教材，其内容生硬、晦涩、枯燥，千篇一律，读之乏味。而肖永平老师这本《国际私法原理》同样作为教材，却让读者能耳目一新，如沐春风。该书排篇布局独到、新颖，内容丰富夯实，作为法学新阶梯系列教材之一，真正实现了“追先贤之洪业，成新一代法学教科书”的宗旨。

一、体系及框架述评

 作者在前言部分提到本书以其倡导的问题教学模式和“五I学习法”为基本依据，并不刻意追求国际私法体系的完整性，而是以自己认为重要的问题为基本知识点来安排章节。比较韩德培先生主编的《国际私法》，本书缺少了统一实体法这一篇。笔者认为有两个原因：1、作者可能考虑到这一章的内容与一般的国际经济法会有重复，所以为了节约篇幅，而不专门论述。2、虽然作者认为国际私法包括国际统一实体法规范，但作者更为偏重强调国际私法是一种冲突法，是规范法律适用之法。所以更偏重于冲突法方面的内容。由此可见，本书还是有其体系性的。传统的国际私法分四部分讲：总论、冲突法、国际统一实体法、国际民事诉讼（仲裁）法。肖永平老师的书略掉了第三部分。本书形式内容上的创新之处有很多，也是使该书出众的原因。仔细读过这本书，才能领悟肖永平老师的独到之处。作为读者的我受益匪浅，在此，举其要者论述如下：

(一)开篇提纲挈领，高屋建瓴。传统的教科书开篇就是介绍某个法的概念、性质、范围等等，从基本概念出发，慢慢将学生引入这部法之中，然后将国际私法的所有观点理论都罗列进去，一般学生根据教材进程看下去，可能会掌握很多这个部门法的知识，但是，可能除了这些知识，他就再也不知道什么“国际私法”了。面对一个具体的案件，他可能就无法下手。而肖永平老师开篇提出了国际私法学贯穿始终的最基本的关系和理念及一些前提性的问题，让我们从整体上对国际私法有一个了解，并初步形成一些理念，以指导之后读书的进一步深入。尤其是第一节中，国内案件与国际私法案件的区分就有一个“磨刀不误砍柴工”的作用，并且体现了肖永平老师务实的态度。他不像某些学者一样摆出很多理论、学说解释何为涉外民商事法律关系。肖永平老师用国内案件与国际私法案件的区分来解释“涉外”。任何一种理论都不能仅仅停留在概念层面上，它应该能为我所用，在实践中起到作用，实现其价值，部门法学理论更应如此。我们往往会对国际私法中什么是“涉外民商事法律关系”的相关定义背得很清楚，但或许对现实生活中的一个案件是国内案件还是涉外案件都分不清楚。而这个基本的问题都识别不清楚，我们就无从确定其管辖权问题，更无法恰当地解决此纠纷。所以分清国内案件和国际私法案件是我们实践中认识问题、解决问题的起码条件，也是进一步理解国际私法相关理论的前提。肖永平老师将其放到了本书的第一篇第一节，足见老师的高明之处。总之，第一篇国际私法的十个基本理念都能起到这种整体上把握的效果。理清法律关系、基本理念，以后的学习就会犹如有一个指航灯，是真正的“磨刀不误砍柴工”的体现。

（二）贯穿案例教学法，理解与实践并举。本书案例之多、之全是传统教科书难以望其项背的。传统教科书也有案例，但往往是讲到某一个具体问题时，就该问题在文中举一个案例，寥寥几笔，往往是用来加强前面或后面理论的论证，并不很全面。而在肖永平老师这本书中，案例既有经典老案例，如法律规避一节中“鲍富莱蒙王妃离婚案”，又有近代以来随着社会科技发展，新事物不断涌现而发生的新鲜典型案例，如互联网背景下的知识产权保护中的“BBS侵权案”、“CNN诉‘全部新闻’网站案”等。且这些案例在该书中都是在所涉及到的理论下面单独列出来，详细进行了介绍，并在案例后附有分析的问题。且这些问题不仅仅只涉及到该节的理论问题，有可能还会联系到前面几个章节的理论，或是别的部门法的知识。这与肖永平老师提倡的问题教学模式和“五I学习法”很好地契合。首先，学生要学会独立分析案件，抓住问题的争讼点，并且还要主动去了解相关的知识，才能解决肖老师环环相扣的问题。这就极大地调动了学生的积极主动性，使其提高在长篇累牍的材料中抓住问题关键的能力，以“剥花生”[①]的方式层层递进来分析案例。其次，肖永平老师在案例中安排不同的角色，如法官、仲裁员、当事人、律师等，并会让学生从不同的角色去演绎。这给习惯了“灌输式”教学以及顺向思维的我们提供了极大的自由发挥空间，提前体会不同的法律人角色，更重要的是一种思维培养。比如一名优秀的律师，要能在法律的基础上正话反说、反话正说，游刃有余，而不同角色的置换就能让我们的固有的思维模式得到改变，能全面开发。当然这一点在一定程度上需要有水平较高的老师的配合。第三，如此多的案例和问题也为老师提供了丰富的课堂素材，并能充分利用这些案例，使课堂生活鲜活起来，并可以时刻检测学生的学习情况。在英国和美国，法学在很大程度上是作为一门“技艺”（craft）而不是作为一种“学术”来传授的。[②]而肖永平老师的案例问题模式就很好地达到这样一种效果。当然，笔者认为这些案例不仅仅能传授一种“技艺”，它们还是理解国际私法中有些比较晦涩的理论的基础。国际私法理论会涉及到不同的国家，如反致、专致、间接反致的等，涉及A、B、C、D等多个国家，学者们的概念在“本国”、“外国”、“法院地国”之间指来指去，学习者还是摸不着头脑，而肖永平老师运用案例的形式（当然这里也有图表的显著作用），学生就能很清晰地理解该理论。所以案例起到了理解理论与传授“技艺”并举的作用。

（三）课内课外，双语教学。这更是较传统教材的一个重大突破。本书每个章节后肖永平老师都会有推荐阅读材料和相关本章节内容的英文原文。这大大丰富了我们的学习内容。有些问题或许在正文中并没有讲得全面，那么推荐的专著或论文就为学生自学提供了方便的途径。对于某个知识点，放在一系列文章中，经过比较、查漏补缺，学生能够理解得更全面。并且为学生进行相关问题的进一步研究提供了详实的资料。而后面附的英文原文，更是对我们国际法专业学生的一种要求，学习国际法的同学，不能读懂外文原文，是绝对不可能学好国际法的。在肖永平老师自己给自己的学生上课时，每次会花20分钟学习专业英语，而绝大多数同学反映这短短20分钟专业英语的学习，比学几小时的公共英语还管用。而且对国外学者原文的阅读，能让我们真正深刻地理解大家的思想内涵。中国的国际私法本是舶来品，要真正领悟国际私法的精髓，阅读外文是必不可少的。由此可见，肖永平老师的这一精细安排，无疑使我们受益无穷。

本书还有很多的优点，如大量采用图表，简单扼要地将复杂的理论呈现于读者面前；能紧跟时代步伐，加入最前沿的问题等。笔者不作一一介绍。相信大家读的时候会感同身受。但正如作者自己所言，“该教材是尝试性的”，变革总是要推陈出新，但难免在出新的过程中还是会有一些考虑不是太周全的地方。但相对于整本书的价值来讲，这样的白玉微瑕实在是不足为道。笔者斗胆在这里班门弄斧一下，指出本书存在的几个小小问题。

（一）个别内容过于简单，不足以满足读者的需要。虽然作者前言作者已作声明，只是“以自己认为重要的问题为基本知识点来安排章节。”但笔者认为属于一个体系里的重点内容是应该要详细论述的。比如说“区际冲突法”这一部分内容，是国际私法里一个非常重要的内容，但本书并没有作专门的论述，只是在准据法的选择与适用一章（第六章）关于区际法律冲突与准据法的确定做了几百字的介绍。笔者认为区际冲突法与国际冲突法具有同等重要的地位，甚或区际冲突法更是一个始祖性的法。在西方，区际冲突法的产生早于国际私法的产生，可以说国际私法是随着区际冲突法的产生而发展起来的，或者不妨说，区际冲突法是国际私法的最初形态[③]。由此可看出，区际冲突法与国际冲突法是一种“源”与“流”的关系，“源”的问题不讲清楚，如何真正理解“流”。况且，区际冲突法在我国地位尤为重要，我国四大法域并存，区际民商事纠纷需要区际冲突法来解决。所以，从这几个原因来看，笔者以为这是本书作者在内容上的一个重大疏漏。

（二）个别定义前后不一致，词句措辞不够严谨。例如肖永平老师关于管辖权的消极冲突的定义是与同一国际民事案件相关的国家都放弃对案件的管辖，或根据有关的国际条约、国内立法的规定不能对案件行使管辖权而产生的冲突。这里有两个层面的意思，一种情况是相关的国家都具有管辖权，却放弃对案件的管辖，还有一种情况是相关国家都没有对案件的管辖权，致使无法院管辖的现象。但根据肖永平老师在对国际民事管辖权冲突定义时，引起消极冲突的原因又定义为由管辖权等法院都放弃管辖权。这里前后两个定义不一致。还有国际商事仲裁的法律适用一章中肖永平老师提出了“仲裁实体法”这一个名词是不妥当的。仲裁法本身是一个程序法，不存在什么程序实体法之说，肖老师要表达的是国际商事仲裁适用的实体法。作为一名学术严谨的学者，是不应该生造出这样的专业名词的。

（三）某些案例的编排有些混乱，让人理不清头绪。虽然肖永平老师提倡以不断往案例中加条件的方式来开启学生的思维，但对基本的案情事实，涉及的各方当事人还是应该叙述清楚，否则学生无法抓住或设计案情的争讼点，从而正确地进行分析。

当然，笔者指出的以上几个小问题只是很个别的现象，也只是笔者的一家之言。

二、追问：何谓国际私法？

  整本书通读下来，看得最多的是各种各样的学说以及法律适用的方法（主要也是一些学说）。如法则区别说、国际礼让说、法律关系本座说、最密切联系说、准据法说、利益需要说等等。每每在读到这些学说时总是一字一句，力求能理解一些学说背后的真正法理意义。学者们将其以精练、简洁的语言将那些道理阐释得很明白。但当遇到具体的国际私法案例抑或偶尔跳出书斋，想想实际问题时，却发现还是存在着相当多的疑惑的。究竟什么是国际私法？它在实践中能有多大的实际作用？这是读完整本书后，始终萦绕在笔者  心头的一个问题。自 13、14世纪国际私法以意大利法则区别说为标志产生以来 ,历经了700多年，国际私法所创造的一些学说以及建立起来的一系列具体制度，无不是围绕解决法律适用问题而展开的。笔者试从以下两个角度进行思考，追问国际私法究竟是什么、它将来会获得何种程度的发展。

（一）     作为“方法”的国际私法

    在美国冲突法“革命”中，里斯曾说过现代冲突法的关键问题，就是我们应该要“规则（Rule）”还是要“方法（Approach）”。这里所说的“方法”也就是一系列的因素，它并不是具体指明应适用的法律，而是为法院的选择提供一种参考和标准。[④]

那么接下来的问题就是：为什么会存在“规则”与“方法”之争？法院为什么需要这种方法？在现代社会，国内法主要是国家法，即使不是由国家直接制定的也应经过国家的授权或同意。它的效力只能及于主权国家领域范围之内，根据主权理论，其他国家的法律在他国主权领域内是没有效力的。这样，在现代社会，可以适用于不同国家、不同地域的“普通法律”就不存在了。但是，与此同时，跨国交往却越来越频繁，甚至迎来了“全球化”时代。国际民商事交往的急剧增长必然伴随着跨国民事纠纷的增长。并且，随着全球化进程的加快，国际民商事交往只会以更快的速度发展，这也就意味着，民商事纠纷也会急剧增长。那么，适用何种法律解决跨国民事纠纷必然长期困扰着主权国家的法院。主权国家基于实用性的考虑必然会在某些情况下选择适用外国法。但是主权国家的法院负有宪法义务，在司法过程中适用自己国家的法律。这就决定了法院在适用外国法时必须要有理由。此时，根据相关的“方法”，即某些参考和标准，来为法院提供适用外国法律的正当理由、选择法律的方向，适用恰当的法律，使纠纷能得到迅速有效的解决。由以上分析可以看出，作为“方法”的国际私法是有其存在的基础和必要性的。并且会随着社会的发展而不断发展完善。

（二）、作为“规则”的国际私法

国际私法的主要作用就是解决法律冲突,确定涉外民商事关系应予适用的准据法,这也是国际私法所要解决的首要和核心问题。国际私法最初的起源也是源于此。我国学者也认为国际私法事调整国际民商关系主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门 ,国际私法的中心或核心任务是解决法律冲突。[⑤]但笔者在系统的学习了国际私法之后，发现这样一个主要功用竟然得不到实现。学术界讨论各种理论学说的合理性热火朝天，可却对解决实践中的国际私法问题用处不是很大。

   从涉外案件的管辖识别确定管辖权开始，到法律适用上冲突问题产生后再次识别，法院适用本国冲突法中适当的冲突规范，到解释和分析冲突规范中的联结点，结合具体案情寻找准据法，再到确定准据法的内容，适用准据法解决当事人之间地纠纷这样一个法院解决涉外案件当事人的纠纷的过程中，法院无时无刻不在尽自己最大的努力来适用本国的法律，因为国际私法并没有一个像国内法一样很规范与系统的体系，它涉及不同国家的法律制度，涉及不同的主体，这就为尽最大努力适用本国法提供了极大的空间。如对案件是否进行管辖时，可以对是否属于涉外案件进行裁量，按肖永平老师的观点，国际私法案件的“涉外因素”标准应是一个广泛的概念，其形式是多样的，不应局限于主体、客体、法律事实三种情况的考虑，而包括所有与外国法（域外法）有实质联系的“涉外”情况。这里的实质联系，就没有一个统一的标准了，而交由各个法院在决定是否管辖时进行裁量。笔者认为国际私法学更多的是一种解释学，一种法官自由裁量学。其中以最密切联系原则最为突出，虽然它的出现曾引起了一时轰动，认为这是国际私法历史上的一次深刻的革命，是对传统僵硬的冲突规范的突破，给国际私法提供了全新的法律选择方法，也能消除传统法律选择时过于单一和僵化所导致的案件审理的不公正。于是这一个原则得到广泛的运用。但这个原则的运用是由各个法院的法官来进行的，法官拥有了极大的自由裁量权。对于同一种案件，各国的法律规定、法律传统、法律理念都不同，从而判断“最密切联系”的标准也不同，法官在纠纷处理的每一个环节都可以运用这样一种权利，且这种权利并不像国内法律体系中的运用一样有一个相对较好的监督机制。在传统上 ,国际私法一直扮演着最大限度地保护本国及本国国民利益的角色 ,从国际私法理论到基本制度无不打上国家民族利益优先的烙印 ，[⑥]利益的驱动使得每个国家及其国内的法官，都会带有一种主观的先入为主的偏见，会自觉不自觉地适用对自己有利的法律，一般是本国法。于是这样就导致了一个自由裁量与严格规范之间的矛盾，也就导致了法律上形式正义与实质正义的问题。

国际私法的一个核心任务就是解决国际民商事纠纷，法律应具有规范性、权威性、可预见性。但在国际私法实践中，这两者都没能很好地得到体现。由于灵活性太强，当事人无法预测自己行为的结果，也无法采取相应的措施，往往在发现纠纷的解决出现了对自己不利的情形下，才被动地提出抗辩，这不但浪费了人力物力资源，而且延长了纠纷解决时间，提高了诉讼成本，并使之对法律的正义性、权威性丧失信心。例如在合同领域，当事人需要确定彼此之间的权利和义务，以及责任风险的承担。而在发生纠纷时，在当事人没有选择适用的法律时，法官自由裁量权太大，往往就造成了许多当事人之前没有预料的事情，且个案公正地实现就存在问题了。

  由此看来，笔者认为在法官的自由裁量权无法得到很好地控制下[⑦]，作为“规则”的国际私法是否能真正发挥法律应有的作用，较好地解决国际民商事纠纷，仍值得我们质疑。每个国家都选择适用自己国内法的做法，使得法律冲突成为了一种虚拟冲突，那么作为规则的国际私法还有没有存在的必要就值得质疑。