一、简介

郭寿康和赵秀文教授主编的《国际经济贸易仲裁法》一书，对国际经济贸易仲裁所涉及的各方面以比较的视野作了详细的介绍，同时对于观点相反的争论点以及实践中不同的作法也作出了具体评析，并对我国仲裁立法和实践提出了许多建议。

该书最大的特点就是从比较的角度出发，有时对不同的国家（如美国、英国、法国、瑞典、荷兰、埃及等）进行比较，有时对不同的仲裁机构（如解决投资争议国际中心、伦敦国际仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、国际商会的国际仲裁院、世界知识产权组织仲裁与调解中心、）进行比较，而有时对不同的仲裁规则（《联合国贸法会仲裁规则》、《国际商事仲裁示范法》；《解决国家与他国国民间投资争议公约》、《欧洲国际商事仲裁公约》、《美洲国家商事仲裁公约》、《阿拉伯国家商事仲裁公约》、）进行比较。在考察其他各国、各机构的普遍做法之后，再分析了我国仲裁机构的不足之处及需要调整或完善的地方。

其次，本文还有个重要的特点就是作者运用理论联系实际的方法，用其亲身的实践体验和感受来对仲裁过程中的一些问题进行分析。由于作为本书作者之一的郭寿康教授任中国国际经济贸易仲裁委员会委员、仲裁员以及世界知识产权组织仲裁与调解中心仲裁员，而另一作者赵秀文教授也任中国国际经济贸易仲裁委员会以及世界知识产权组织仲裁与调解中心等仲裁机构的仲裁员。在编写本书的过程中，作者曾多次提到他们在实际仲裁过程中遇到的一些问题，并举出他们在仲裁实践中的案例来进行分析，这就使得该书的理论与实践密切结合起来，从而对我国的国际经济贸易仲裁有着重大的实践指导意义。

本文分为十二章，分别为国际经济贸易仲裁法概论、国际经济贸易仲裁法的渊源、国际商事常设仲裁机构、仲裁协议、可仲裁事项、仲裁员及其责任、仲裁庭及其管辖权限、仲裁审理、仲裁证据、国际商事仲裁的适用法律、国际商事仲裁裁决、法院对国际商事仲裁的监督。  

二、赞同亦或反对

上面提到，本书在涉及某些问题时主要通过比较的方法来论述的，然而，有比较便会有差异。在比较分析过程中，作者对于各种差异都作了一一阐述与评析，其中很多观点我都很是赞同，但同时，对于个别观点也有些不尽理解甚至意见相反之处。

关于仲裁条款独立性的问题

在现代国际商事仲裁领域，仲裁条款独立原则因具有极其重要的理论与实践意义，而受到各个国家和地区的普遍关注。然而，实际上在西方，仲裁条款独立原则早在1942年英国上诉法院对海曼诉达尔文思（Heyman v. Darwins）一案中就已经确立，后来在美国等国家得到了较好的发展，包括自始无效的欺诈合同和自始无效的违法合同中的仲裁条款的独立性。

然而在中国仲裁实践中，关于自始无效的欺诈合同中仲裁条款独立性却还存在意见分歧。在这一问题上，我很赞同作者的观点“即使合同订立时一方当事人有欺诈行为，但双方在谈判解决合同争议的问题上，应该是双方共同的意思表示，即同意将合同项下争议交由仲裁解决，而不是通过法院。从这个意义上讲，仲裁条款不一定就是欺诈行为的产物。它可以脱离主合同。”至于理由，作者从三方面——根据我国《仲裁法》第十七条、十九条并结合具体的案例进行了详细的分析。但是有一点值得注意的是，本文在仲裁协议的效力一节中谈到有效仲裁协议的第二个基本条件——仲裁协议必须是双方当事人的意思时，是这样解释的：如果在订立仲裁协议过程中一方采取欺诈的手段，迫使对方订立将争议提交****仲裁机关仲裁的协议，该协议实质上反映的只是一方当事人的意思，这样的协议有悖于合同法的一般原则，因而是无效的。仲裁协议当然并不就等于仲裁条款，仲裁条款只是仲裁协议的书面表现形式之一。按作者的意图，此处的仲裁协议应该包括了仲裁条款和专门的仲裁协议书。然而，当仲裁协议为仲裁条款时，仲裁协议是被包含在合同中的，如果在签订该合同时（自始无效的欺诈合同）有欺诈的意图，如上提到的由于很难说在签订该合同中的仲裁协议的过程中就没有或者有欺诈意图，亦即很难准确地说是否像作者说的“在订立仲裁协议过程中一方是否采取欺诈的手段，迫使对方订立将争议提交****仲裁机关仲裁的协议”，在这种情况下，根据仲裁条款的独立性原则，此时“仲裁条款不一定就是欺诈行为的产物”，因此应当推定在签订该仲裁协议时没有欺诈的意图，仲裁协议最终有效。这应该要被看作仲裁协议必须是双方当事人的意思表示一致的特殊情况。

关于仲裁员指定的限制问题

这里对仲裁员指定的限制，是指对仲裁员来源的限制——即仲裁员是否必须来自仲裁机构预先准备好的仲裁员名册。作者根据各国国际商事仲裁机构的不同做法，列举了三种方式：1、只能从仲裁员名册中作出指定2、有的仲裁员必须从仲裁员名册中指定，有的仲裁员可以在未列入仲裁员名册的人士中指定3、仲裁员可以不在名册中指定。

对于这个问题，作者没有具体评述，只是我个人更倾向于第二种方式——有的仲裁员必须在仲裁员名册中指定，有的仲裁员可以在未列入仲裁员名册的人士中指定。而必须在名册中指定的情况是指当事人未能就仲裁员作出约定，或者有约定而未能在规定的期间内作出指定，此时仲裁员的指定机构就可以代为从名册中指定，这样能方便指定机构在快速地作出决定。并且在这个时候，由于当事人的未约定以及未及时约定就意味着他们自愿地放弃了从名册外选择仲裁员的权利。

似乎仲裁员可以不在仲裁名册中指定这一方式更少受到关注，然而我却力主如此。这是因为在进行仲裁的全过程中，当事人意思自治原则应当始终起着主导的作用，这既是仲裁最主要的特征，也是国际经济贸易仲裁法的基本原则之一。限制所有的仲裁员必须从本机构的仲裁员名册中指定的作法，或许其初衷是好的，即为保证争议解决质量、促使当事人选择高素质的仲裁员。但是，这目的未必就能成为现实。就中国国际经济贸易委员会而言，1994年4月以前，仲裁员只有109名，来自外国和香港地区的仲裁员只占总比例的12%，即使经过后来的增加与调整，人数达到290名后，来自外国和香港地区的仲裁员占总比例虽提高到30%，涉及世界上22个国家或地区。(1)但是作为一个国际商事仲裁机构，本国国内的人员仍占了70%，这不能不说仍是一个比较大的数目。因为在仲裁中，至少有一方是涉外的当事人，甚至双方都有可能是外国主体，他们对于我国国内的仲裁员并不一定了解和信赖，并且随着全球国际经济贸易往来的密切，当事人所涉及的国家远远不止仲裁员名册上人士来自的国家与地区。况且，每个仲裁机构所备的仲裁名册上的仲裁员未必就比名册外仲裁员的素质要高，对于一个国内名额占较大比例的仲裁机构来说尤其如此。更重要的是，这种做法限制了当事人的自主权，违背了当事人意思自治的基本原则。按照当事人意思自治，当事人应当可以对仲裁员——不管是一般仲裁员还是首席仲裁员进行自主选择，自然该仲裁员就可以不受名册的限制。当然，我并不反对每个仲裁机构都备有仲裁名册，上面说了在当事人未能就仲裁员作出约定，或者有约定而未能在规定的期间内作出指定时，仲裁名册是具有不可替代的作用的。同时，我觉得这是仲裁机构为争议当事人提供信息的一种好形式。仲裁机构备有仲裁名册可以为当事人在选择时提供某种信息，而这种信息只是仲裁机构同时作为信息中心为当事人提供的功能之一。(2)再有，一些国家对仲裁员是否可以拒绝接受指定的问题并没有明文的规定，在这种法律没有明确的禁止性规定的情况下，应认定为仲裁员有决定是否接受指定的自由。那么，我们可以对比一下，如果法律规定只允许当事人完全选择名册内的仲裁员，而该仲裁员又有权利决定是否接受该指定，这样未必是一种对当事人有利、从当事人的角度出发的、很公平的作法？

在这里顺便说说首席仲裁员的指定问题。对于首席仲裁员的指定，有以下三种情况：1、由当事人双方共同指定 2、由双方当事人已经指定的两名仲裁员共同指定 3、由当事双方共同委托第三者指定。我认为基于当事人对仲裁员人格信赖，该指定行为在没有当事人的委托下或除非基于其他原因当事人放弃了这一权利时，其他人是不宜代为指定的，因为这从根本上不符合当事人意思自治的基本原则。

关于仲裁员与当事人之间的法律关系的理论

在谈及仲裁员的法律地位时，作者对仲裁员与当事人间的法律关系理论作了详细介绍。关于仲裁员与当事人之间的法律关系，存在以下几种说法：1、准合同关系说2、合同关系说3、特定身份关系说。第一种学说认为仲裁员接受指定并知道能获取报酬的行为符合英美合同法中所谓的偿还请求权的构成要件，但因为仲裁员与当事人之间没有要约、承诺等合同订立的必要阶段，因而他们之间不可能存在真正意义上的合同关系。合同关系说是传统的理论观点，它认为仲裁员与当事人之间存在着合同关系，是一种劳务合同。第三种学说特定身份关系说认为，仲裁员一旦接受指定，即以准司法官的身份执行职务，对当事人有巨大的影响力，除双方当事人同意或法院命令外，仲裁员的职权将持续到仲裁终了之时。

作者在论及中国仲裁员的法律地位时，认为第一种学说更具采纳性。他们从仲裁员与当事人之间的合意、仲裁员的义务、关于撤消对仲裁员的指定的原因以及仲裁员责任四方面进行了论证。但是恰恰相反，我认为作者的观点是不能成立的，仲裁是一种自愿解决争议的准司法方法，仲裁员与当事人之间应当是一种特殊身份关系。下面，首先我从他们提出的四个理由一一出发。其一：仲裁员与当事人之间的合意。作者从仲裁员指定的三种情况着手，分别说明二者之间存在或推定存在合意。我并不否认他们之间存在某种意义上的合意，但是这种合意不是单纯的合意，也就是说，不仅仅这两方合意就够了，它还必须考虑一种后果，即对方当事人将来是否会提出异议，也就是说实际上他要求双方当事人以及仲裁员三方的合意，只是对方当事人在这个问题上享有的权限是有限的，他只能就被指定的仲裁员与当事人是否有某种利益关系等问题表示异议，但是我们并不能忽视他的存在，因为这是每个当事人在对方选择仲裁员的时候都必须考虑的一项重要因素。而在合同法上，在选择对方主体的时候是不用做此类考虑的。其二，仲裁员的义务。我们首先来看看作者的阐述：“……才能具有身份资格，承担法律规定的义务，当事人也可以通过选择仲裁规则对仲裁员施加具体的义务，使有关仲裁员的法律义务转变为现实义务……”从这些表述我们可以看出，实际上作者认同仲裁员承担的是法律规定的义务——独立、公正地审理仲裁案件，而对仲裁员施加具体的义务只是一种附加的义务。仲裁员的地位不同于当事人的律师，他们在仲裁过程中并不代表某一方当事人的利益，他并不能要求仲裁员承担作出何种具体裁决结果的义务。并且，仲裁员不仅要对指定方当事人承担公正的义务，而且也要对对方当事人承担公正的义务，不能偏瘫任何一方，甚至这种义务也是相对于整个社会而言的。我认为这也正是特殊身份关系说的立据所在。然而，我们再来看看合同法上当事人之间的权利义务。合同的相对性原则告诉我们，权利义务只产生于订立合同的双方当事人，他们之间债权债务相对应的，只存在于特定的当事人之间，而对于合同以外的人没有相应的权利义务，因此，这一点也是不符合合同法的特点的。其三，关于撤消对仲裁员的指定的原因。撤消对仲裁员的指定一个重要的原因就是被指定的仲裁员与其中一方争议当事人有着某种利害关系，以至于可能影响到他作出独立和公正的裁决。作者把这种仲裁员与当事人之间的合同中存在着关于仲裁员资格的“特别约定”或“解除条件”认定为一种“附条件的合同”，认为一旦被指定的仲裁员没有满足合同中的这些“特别约定”或“解除条件”就解除合同。我认为这种认定有失根据。因为在合同法上附条件的合同中，该条件是未发生的，且其是否会发生是不可预知的。然而实际上，在很多情况下，仲裁员接受该指定时，心里都很清楚他是否与其中一方争议当事人有着某种利害关系，而只有少数可能影响仲裁员作出独立、公正的裁决的其他关系是发生在指定之后的。因此，此条件非彼条件，此关系也非合同法上 “附条件的合同”关系。其四，仲裁员的责任。在这一点上，我正是从作者作为例外原因的的责任效果——公法、私法双重效果来讲。从公法上的效果来看，由于仲裁人合同所涉及的不仅单纯是仲裁员与争议当事人之间的权利义务关系，更重要的是这种权利义务涉及到了审判权——这也正是作为特定身份关系学说用以立据的观点，然而作者因为在这里没有找到让人信服其为合同关系的论据，故将其作为合同关系的例外情况，简单地将它纳入“一种特殊类型的合同”，我觉得这样未必不有失偏颇。

综上所述，我认为仲裁员与当事人之间不是一种合同关系。仲裁是一种自愿解决争议的准司法方法，应当是一种“准司法官”的特殊身份关系。仲裁员一旦接受指定，即以准司法官的身份执行职务。这项职权的产生是基于当事人对特定仲裁员人格的信任，具有严格的人身性，因而除了仲裁员本人外，没有任何人可以在同一条件下行使相同的权力。仲裁身份的不可替代性、身份关系的固定性、身份的持续性和阶段性要求国家根据公共秩序赋予仲裁员某些权利，并为其规定某种义务，这些权利义务的发生与合同关系无关。(3)

关于仲裁员的责任规定

关于仲裁员是否要对因其在仲裁过程中实施的故意或过失行为而给争议当事人造成的损失承担民事责任，作者介绍了两种截然相反的理论与实践。英美法系国家通常因强调仲裁员的“准司法官”的特殊身份，赋予其责任豁免权，亦即仲裁员责任豁免理论；而大陆法系国家则因为认定仲裁员与争议当事人之间存在某种合同关系，因而强调仲裁员的身份与一般专业技术人员相一致之处，要求仲裁员承担责任，亦即仲裁员的民事责任理论。

豁免理论又有两种不同的作法。美国判例确立了仲裁员不应为欺诈或受贿行为所造成的损失负民事责任，并且它是一种绝对的豁免；而英国仲裁员所享有的豁免权不是绝对的——如果该仲裁员的作为或不作为是处于恶意，那么他就要承担法律责任。而大陆法系学者却认为，由于仲裁员与争议当事人之间存在合同关系，因此在确定责任时要为仲裁员的故意或过失行为给当事人造成的损失承担民事责任。

我国国际经济贸易仲裁委员会对于仲裁员责任问题并没有做相关规定。由于上文在谈及仲裁员与争议当事人之间关系的理论时我更倾向于“准司法官”的特殊身份关系说，因此在看待这个问题时自然也就更倾向于责任豁免这一说。设想，如果要求仲裁员与其他为当事人提供服务的人士一样，要为其故意或过失行为给当事人造成的损失承担民事责任，虽然这样能从很大程度上提高仲裁员的公正性与谨慎度，但是哪个仲裁员又能保证自己绝对不会有过失呢？况且，在国际经济贸易仲裁的案件中所涉及的金额肯定不是小数目，万一有过失，仲裁员个人怎么承担得起呢？因而，这也是不现实的。甚至在复杂的案件中，仲裁员可能由于害怕出错要承担民事责任而拒绝争议当事人的指定请求，这样对当事人也是极为不利的。不过相对美国的完全豁免制度而言，英国这种责任有限豁免即仲裁员对于其“恶意”的作为或不作为应当承担民事责任的作法应该更加合理一些。在这点上，作者在阐述对我国仲裁制度发展的启示时也赞同这种作法，并作了较详细的理由说明。只是为了更好地保护当事人的权益，我认为在责任方式上，是不是可以考虑类似于行政责任的另外一种方式，即对恶意作为或不作为以及有重大过失的仲裁员进行一段时间的“禁裁”——不允许该仲裁员在接下来的一段时间内再次在依本仲裁规则而组成的仲裁庭内担任仲裁员的一种处罚，因为在我看来，仲裁员的性质类似于法官，具有准司法性，他肩负了对整个社会的公正义务，如果有恶意或重大过失的“错裁”，除了要承担一定程度的民事责任外，还应该从其为准司法官这一性质的角度上必须采取一些措施来提高仲裁员的谨慎义务。

为了保持仲裁员的独立性、公正性、提高其谨慎度，我国国际经济贸易仲裁委员会应当尽快作出相关立法，一方面规定可以对仲裁员在执行准司法职务过程中的行为予以豁免；另一方面，规定这种豁免不包括出于故意或重大过失的行为。这样就能避免出现当事人以法律没有提供责任豁免规定为由要求仲裁员为其行为承担全部责任的情形，同时也可以通过从法律上规定相关责任方式来更好地约束仲裁员的行为。

关于在一国境内进行的仲裁是否可以完全独立于该国的仲裁法的理论与实践

    对此问题，国际上存在着截然不同的观点与实践。传统的观点认为，仲裁受特定国家的国内法，即仲裁地法的支配，仲裁地法决定仲裁程序的有效性，如果仲裁不与某一特定国家的法律制度相联系，仲裁庭的决定就不会产生法律上的效果。实践中，保守的英国从不认为仲裁程序可以脱离任何国家的法律制度而独立存在。在英国法看来，仲裁程序法一般为进行仲裁（仲裁本座）的国家的法律，本座地的法院有权对在当地进行的仲裁实施监督和管辖。而另一种观点认为，国际商事仲裁可以独立于裁决地国的仲裁法，它可以超出仲裁地国家的法律而独立存在，即非内国化或非地方化仲裁。法国对此有着长期的司法实践，它认为如果仲裁所适用的法律不是裁决地的法律，裁决地的法院不得对裁决实施法律上的监督。

尽管在这个问题上我国学者还没形成一致的理论，并且实践过程中由于仲裁庭和法院机构和其功能的设置使得非内国理论不可避免会遇到一些困难，然而，我还是更赞同这一说。仲裁裁决不必一定要与仲裁地法相联系，其效力不一定必须有仲裁地法授予，对于英国法所认为的那种监督和管辖，我很赞同法国梅耶教授的观点——对于来自不同国家的争议当事人来说，实际上是一种干预。国际商事仲裁本身就是以意思自治为根本特性的，当事人不仅可以就仲裁所涉及的实体问题的适用法律作出选择，同样也可以就仲裁程序所适用的法律作出选择。当事人选择某一地点作为仲裁地只是纯粹为了仲裁进行的方便，如果是为了想要适用当地的仲裁法的话，他完全可以在仲裁协议中约定。我认为，在仲裁进行过程中，当事人与仲裁地国的唯一联系就是仲裁地国为了方便国际上的商人进行仲裁，而提供一套管理机制，而仲裁机构通过向当事人收取一定的服务费或管理费来结束他们之间的联系。（还有个公共政策问题，我在下面会讲到。）对于书中介绍的戈特韦肯（Gotaverken）案，作者提到了（但并未作出解答）荷兰学者的置疑：“假定利比亚公司对请求撤消的裁决有着合法的利益，他应当在哪里起诉呢？既然本案在巴黎仲裁，裁决也是在巴黎作出的，如果法国仲裁法不能对在巴黎进行的仲裁实施管辖的话，此项仲裁又应当由哪一个国家的法律管辖呢？”对此疑问，我认为：考虑到双方当事人在合同中约定的依照国际商会国际仲裁院仲裁规则仲裁的条款，其国际性(4)决定了当事人无法通过制定仲裁法的国家进行上诉，在这种情况下，要么双方自觉履行裁决，要么会有一方在一国申请撤消、不予执行或要求承认与强制执行，于是这时候该方当事人就找到了载体，可以通过这些国家的法院请求司法协助。另外，如果当事人没有选择国际商会国际仲裁院这一国际性组织制订的仲裁规则，而是某一具体国家的仲裁规则，如中国国际经济贸易仲裁法，那么当事人便可以通过仲裁所适用法律即中国的法律来提起上诉。或许此时作者会引用《纽约公约》中第五条（1）款（5）规定的执行地法院可拒绝承认与执行外国仲裁裁决的条件之一来说明仲裁地法院在认可仲裁裁决效力上的重要作用，即“裁决对各方尚无拘束力，或业已经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤消或停止执行”，对这一规定，作者归纳出两种意思：第一，裁决对各方当事人的有效性，既可适用于裁决地国的法律，也可适用于进行仲裁程序所适用的法律；第二，裁决地国或裁决所适用的法律的国家的主管机关有权撤消或停止执行在其领土上或适用其法律作出的裁决。从这里作者得出结论：仲裁裁决的法律效力，应当与某一特定国家的法律制度相联系。那么顺着作者归纳的意思来，但只是从另外一个角度考虑：仲裁裁决的法律效力，并不一定要与仲裁地国的法律相联系，而只是可以而已，同时也可以与仲裁程序所适用的法律的国家的法律相联系，也就是说仲裁裁决不必一定要与仲裁地法相联系，其效力不一定必须由仲裁地法授予。最后，关于其约束力，既然当事人自主选择了国际商会国际仲裁院仲裁规则，那么就承认了此规则赋予他们之间争议解决的法律效力，接受该规则对他们的约束力，各国的法院在决定是否承认和执行仲裁裁决时亦应如此。这些在《纽约公约》中也是有相关规定的。

然而，在非内国化仲裁实践中，我们必不能忽视波士顿大学帕克教授所提出的“假定将此案的事实稍作变更，瑞典公司应当向利比亚公司交付的不是油轮，而是可卡因，人们不禁要问，法国法院是否还是对这一涉及公共政策的问题继续采取类似本案的自由放任的态度？”这一问题，因为它涉及到公共政策，这应当被看作非国化仲裁的一种特殊情况。但是此案中，我认为更确切地说，它违反的应该是一种国际公共秩序。(5)在一般情况下，法院对仲裁案件不进行实质性审查，仅限于程序上的审查。

总之，只要不违反国际公共秩序和该国国内的公共政策，(6)当事人的意思就应当得到充分的尊重，允许当事人就仲裁应当适应的法律作出选择，尊重当事人的选择并承认与执行此项选择的权利。非内国仲裁的理论，肯定了国际商事仲裁协议有更多的自主权，是对当事人意思自治原则的充分尊重，符合国际商事仲裁的国际化的发展方向。

关于对仲裁裁决的双重司法控制理论

关于仲裁裁决的双重司法控制，作者没有定义，大概意思是说：当事人既可以通过申请法院撤消裁决程序又可以通过申请不与执行的程序来对仲裁裁决进行双重控制。从国际商事仲裁的情况来看，根据《纽约公约》拒绝执行的理由与采取撤消裁决制度国家的关于撤消裁决的理由已经越来越相近，《示范法》也有证明，对一份裁决可以在裁决作出地国法院的撤消程序和在执行地国法院的拒绝执行程序中可以基本相同的理由行使司法控制。对此，有的学者就认为，裁决撤消程序根本没有存在的必要，或是不予执行裁决的作法应予取消。确实，已经有国家立法对撤消裁决制度作了很大的限制。(7)这就意味着对仲裁裁决进行双重司法审查理论的挑战。但是实际上，两种司法控制的后果是大不相同的。撤消裁决一般会产生双重效果，既使该裁决在裁决作出地国失去强制力，在执行地国也失去强制执行力。(8)但裁决如在裁决作出地国被拒绝执行，理论上，根据纽约公约在其他国家仍有执行力，也就是说它并不一定产生双重效果。同时，如果裁决在裁决作出地国未被撤消，但在程序上或实体上与执行地国的国家利益相冲突，要求执行地国法院予以执行显然将会对该国的司法主权造成损害。这种情况下，即使裁决不被撤消，它也可能只产生一重效力。因此，撤消程序和拒绝程序对于裁决效力的认定实际上是有着不同的意义的，废除任何一道程序在理论与实践上都是不行的。

关于仲裁协议效力的认定机构的疑问

作者在谈到有权决定仲裁协议效力机构这一问题时，介绍到：“在国际商事仲裁和各国的立法与司法实践上，仲裁机构和法院都有权决定仲裁协议的效力……仲裁机构或仲裁庭对仲裁协议的效力的认定权，来源于各有关国家的法律规定”，并且引用了联合国贸法会主持制定的1985年《国际商事仲裁示范法》第16条（1）款及该会于1976年制订的《仲裁规则》第21条（1）款的相同规定：仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定。(9)对此，我有些不成熟的想法。

首先，对于仲裁庭是否有权认定协议效力的质疑。仲裁庭的权力与义务来自哪里？作者在介绍仲裁庭的权力与义务时明确指出当事人之间的订立的有效仲裁协议是仲裁庭权力的首要来源，如果没有有效仲裁协议的存在，那么就没有仲裁庭的存在。也就是说仲裁庭的组成是以有效的仲裁协议为绝对前提的。相信所有学者对此都没有异议。然而，现在假定双方签订了一个实际上无效的仲裁协议，也就是说没有有效的仲裁协议，那么该仲裁协议中关于仲裁庭的组成也应该是无效的，进而就无从谈起仲裁庭对仲裁协议有效性的认定了。我不知道各仲裁法在作出此项规定时是否首先作出一个仲裁协议有效的假定，或先从形式上作初步认定，但在我看来这种假定或初步认定恐怕是不符合法理逻辑的。

其次，仲裁机构(10)认定协议效力的权力来源。仲裁机构不同于仲裁庭，它的主要任务是负责对整个机构的日常运转工作的管理，它并不参与对特定仲裁案件的审理，只是对此提供某些服务，如受理仲裁申请、收取仲裁费、协助仲裁庭的组成、提供秘书、庭审等方面的服务性工作。也就是说，它作为一种常设机构，其存在与工作运转不必然受仲裁协议效力的影响。仲裁机构受理仲裁案件，并不必然要求实质有效的仲裁协议书，仲裁法规仍赋予其对实质无效但形式有效的仲裁协议效力的认定权。因此我认为，仲裁机构对仲裁协议效力认定权应当来源于法律的规定，当事人之间的仲裁协议只是使得这种权力得以运行。至于其他管辖权则另当别论。所以，我不赞同作者笼统地说 “仲裁机构对特定仲裁案件行使管辖权的权力（包括仲裁协议效力的认定）来源于双方当事人之间的仲裁协议”。

再次，关于法院对于仲裁协议效力的终局性认定与仲裁机构对仲裁协议效力认定权重叠性的探讨。

应该说，法院对仲裁协议效力的认定勿庸置疑，因为，无论当事人之间是否存在仲裁协议，按照各有关国家的民事诉讼法的规定，提起民事诉讼是每个公民的权利。但是在国际商事仲裁和各国的立法与司法实践上，仲裁机构和法院都有权决定仲裁协议的效力，我想，这会不会引起一些司法冲突或资源浪费以至降低争议解决的效率呢？下面我就以仲裁协议的几种审理情形用表格的形式列出来并作一一分析。

                         表 （一）

在第一种情形下，仲裁机构很顺利地对仲裁协议进行审理。如果该仲裁机构对仲裁协议作出有效认定，那么它对所提交的案件继续行使管辖权，并继续进行仲裁程序；但如果其对仲裁协议作出无效认定，就不再对此案行使管辖权了。设想如果继续进行仲裁程序，那么一般就会作出一个仲裁裁决。然而，当事人之前没有异议并不代表之后也没有异议，如果仲裁裁决完成后，其中一方又以仲裁协议无效为理由向法院申请撤消该裁决（表格中的第五种情况）或是申请不予执行（表格中的第六种情况），那么，法院又要对仲裁协议进行重新审理，此时仲裁协议是否有效就取决于法院的审理结果了，仲裁机构的认定权力就被法院所覆盖。再作另一种设想，即仲裁机构对仲裁协议作出无效认定，那么此时，仲裁机构就不再对案件行使管辖权，当事人必须再将案件起诉至法院。这又存在两个问题：1、当事人可以以仲裁协议无效要求法院撤消裁决，那么是不是同样也可以以仲裁协议有效为由要求法院重新审理仲裁协议并要求法院将案件强制交由仲裁机构管辖呢？如果不赋予当事人这项权利，是不是会造成当事人权利的不对称与失衡呢？同时也会造成法院对仲裁协议认定权力的不对称。在此种情形下，仲裁机构对仲裁协议的效力认定就成了终局认定。2、如果法院可以以当事人提出协议有效为由对仲裁协议进行重新审理，无论其结果是将原仲裁机构认定无效的仲裁协议变为有效或继续认定无效，这时仲裁机构的认定结果都被法院的结果所最终取代了。并且，在认定结果相反的情况下还会导致仲裁机构的徒劳无功。

这就可以得出这样一个结论：在第一种情况下（考虑到仲裁裁决的执行结果，这里实际包括第五和第六种情形），如果我们把仲裁机构认定协议的效力要被法院所覆盖的可能性做一个概率统计(11)，那么即是仲裁顺利进行并得到执行(即仲裁机构认定效力的权威不被挑战)的可能性占25%，不能顺利履行并被法院所覆盖的可能性占67.5%，不能顺利履行并不被法院所覆盖的可能性占12.5%，这部分还会导致当事人的权利与法院的权力不对称与失衡。

第二种情形即仲裁机构受理一方当事人申请，另一方提出管辖权异议时。其实这种情况跟上面提到第一种情况的第二种设想差不多。仲裁机构要么作出协议有效的决定，要么作出协议无效的决定。只是这种情形更加加大了法院复审的机率。因为，即使仲裁庭作出有效协议的决定（而对方当事人并不这么认为），等仲裁勉强进行完毕后，对方当事人又会去申请撤消裁决，那么各概率情况就发生了变化，仲裁裁决被法院的复审所覆盖的概率提升到了83.3%。(12)同样，剩下的16.7%还会导致当事人的权利与法院的权力不对称与失衡。

再看第三种情况。当法院受理一方当事人提起起诉，而对方当事人提出有仲裁协议存在时，此时，完全可以由法院对仲裁协议的效力作出裁定，而没有必要再请求仲裁机构作出决定。(13)而在第四种情形下，一方当事人提交至仲裁机构，对方当事人提交至法院时，协议效力也应当由法院裁定。而最后两种情况无疑也是由法院来进行裁定。

从对上面各种情况的分析，我们不难看出，只有在第一种情况下一方当事人提交至仲裁机构，对方当事人无异议，并且仲裁机构作出有效协议的决定而仲裁完成后双方当事人都自觉履行裁决时，仲裁机构作出的效力决定才是终局的，才是不会被法院干预和覆盖的。这种可能性相对于所有情形来说又只是情形之一。在大多数情况下，仲裁机构作出的决定都要受到法院的控制，法院有最终的控制权，这就使得仲裁庭所作的裁决以后可能会受到法院的重新审查，尤其当法院经审查决定撤消裁决时，所进行的仲裁程序不仅变得徒劳无功，还会拖延争议的最终解决，这对于仲裁机构来说是一种资源浪费，而对于“时间就是金钱，效率就是生命”的国际商人们来说，也就是最大程度地损害其经济利益。因此，这就不得不让人对仲裁机构认定协议效力必要性的产生怀疑了：是不是真的可以根本不用仲裁机构而直接规定由法院来认定呢？实际上，通过上面的表格，我们并不难发现，仲裁机构的决定结果在很大程度上被法院最后所覆盖了，仅由法院来认定这一设想在一国的国内仲裁应该是可行的。因为它不涉及国际仲裁中复杂的法院管辖权甚至主权冲突以及非内国仲裁等问题。但或许会有人提出这是不是会违反当事人意思自治原则的疑问，但我认为无论是从意思自治原则的最初提出者法国学者杜摩林（Charles Dumoulin）对该原则的阐述(14)还是从该原则在仲裁中体现的各个方面(15)来说，答案都是否定的。当事人意思自治原则并不包括对仲裁协议本身效力的认定机构的选择，这应当由法律来作出规定。

然而对于国际经济贸易仲裁来说，估计就有很大的难度了，因为如果双方约定选择的仲裁规则是国际商会国际仲裁院仲裁规则的话，由于国际商会组织的国际性，没有相应的法院能行使此项权力，如果选择仲裁地国法院的话，那么这种模式只能在不是“非内国化” 仲裁 的国家中实施，像法国这种长期有着“非内国化” 仲裁实践的国家是肯定行不通的。那么我们再看看另一条途径，即仲裁机构与法院的协调。《国际商事仲裁示范法》第十六条（三）款的决定，看上去上述二者的协调关系几近乎完美(16)：仲裁庭有权就其对仲裁案件的管辖权（包含仲裁协议的效力认定）的问题作出初步裁定，如果仲裁庭裁定其有管辖权，任何一方当事人均可在受到裁定通知三十天后请求对此有管辖权的法院对此裁决作出决定。该决定不容上诉。但实际上这里面也存在着相同的问题：到底哪个国家的法院才具有管辖权呢？一国认定后其他国家(17)的法律又会承认吗？关于此点，似乎只有国际公约才能让各国协调并给予其一个特殊的国际地位了。(18)

关于裁决书上是否需要附具理由的问题

在裁决书是否需要附具理由的问题上，也有两种截然相反的意见。肯定意见认为附具理由可以提高仲裁决定的质量，有利于维护公正和当事人的合法权益；反对意见则主张，裁决书不附具理由可以提高办案速度，提高效率，从而符合仲裁活动的效率特性；另一方面，不附具理由可以减少裁决被提出异议的机率。对于第二种意见，我是很不赞同的。其一，“不附具理由可以提高办案速度，提高效率，”这是值得可疑的。因为作出一项裁决必定有他的理由，没有理由的裁决自然是没有公正性而言的，然而，把裁决理由以书面形式陈述出来就会影响速度和效率吗？这未必有些牵强。其二，“不附具理由可以减少裁决被提出异议的机率”。在这里，我们要明白的是，裁决追求效率的同时切忌忽视了公正，如果只是为了不被提出异议，这莫过于敷衍当事人罢了，这样的裁决书又有什么意义呢？裁决书本身必须能够使他人明白仲裁庭对事实与法律观点的推理过程。

另外，关于我国仲裁实践中还应注意的几个问题

在我国仲裁立法中，仲裁区分为国内仲裁与涉外仲裁，国内仲裁允许法院对裁决的实体问题进行复审，涉外仲裁只审查裁决的程序性问题。但实际上，国内仲裁这种复审机制是不合理的，因为当事人既然选定了仲裁机构作为解决争议的方法，那么就应当充分尊重这一选择，对其实质性的内容不作干预，这也是当事人自治原则的首要体现。如果法院对仲裁庭已经认定的事实与适用的法律还进行审查，这实际上就是将仲裁活动重新纳入诉讼程序中，从而导致法院实质性介入仲裁程序，这样最终将导致仲裁活动根本无独立性可言，一裁终局的法律效力也将被法院的上诉制度所取代，在这种情况下人们对仲裁活动的独立性、效率性的信赖将会大大降低。

其次，关于仲裁庭的权限问题。仲裁作为一种法律救济方式，应当是补偿性的，而不是惩罚性的，违反仲裁协议的适当补救方式应该只是要求强制履行协议。许多国家的法律均不允许仲裁庭作出惩罚性的损害赔偿的裁决，并且实践中也拒绝执行在外国作出的此类判决或裁决。然而，目前我国尚无类似的立法与实践。但是根据法无禁止即自由原则，在我国立法中因未作此类禁止性规定，则有可能被当事人或仲裁员以此为由要求作出惩罚性损害赔偿的裁决，这样会导致仲裁裁决在执行过程中遇到困难。因此我国的仲裁立法应作出相关规定以填补这方面的空白。

再次，我国的仲裁机构设置上，是不是可以考虑设立一个临时仲裁机构。(19)临时仲裁机构在程序上比较灵活，双方当事人可就与仲裁有关的任何问题，如仲裁员的指定方法、仲裁时间、地点、仲裁费用等作出约定。并且，可在一定条件下提高工作效率和减少仲裁费用的开支，并一般不需要寻求司法救济。而对于其缺点，联合国贸法会于1976年制定了可供临时仲裁庭采用的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，它对于弥补临时仲裁庭的缺点、发挥优势起了重要作用。然而，我国目前基本上没有处理国际商事争议的临时仲裁庭，根据我国与一些国家签订的双边条约，对于我国政府与外国投资者之间的某些争议，可交临时仲裁庭解决。再有，关于国家之间的国际经济贸易争议，也可按照我国与其他各有关国家之间双边贸易或保护投资的协定中关于通过临时仲裁的方式解决。