内容提要：国际法与国内法的关系问题对致力于宪政改革的非洲国家来说，具有重要的意义。国际法与国内法的关系在理论上存在着分歧。在实践中，各国通常采用采纳或转化方式使国际法在国内法院中得以适用。非洲国家在实践中主要遵行了英国和法国的做法。一些非洲国家不但在宪法中规定了国际法在国内法中的地位，而且还规定国内法院在对宪法或其他法律进行解释时，要利用或考虑到国际法。而其他许多非洲国家不愿将国际法直接纳入到它们的宪法中。不过，即使宪法中没有规定国际法地位的非洲国家，它们的法院在审理案件时也常会参照有关国际法的规定。

国际法与国内法的关系问题在国际法学界曾经展开过激烈的讨论。随着经济全球化的进一步发展，必然导致国内法的国际化和国际法的国内化的趋势更加明显。如何认识和处理国际法与国内法的相互关系，不仅是国际法学中一个重要问题，而且也应引起整个法学理论和法律实践的广泛关注。[①]该问题对于发展中国家数量最多的非洲大陆来说，具有重要的理论意义和现实意义。首先，从理论方面来看，国际法与国内法的关系对于大部分非洲国家来说还是一个相当薄弱的理论研究领域，也是非洲国家法律体系中很少规定，或虽有规定但规定得相当模糊的问题；其次，从现实方面来看，进入90年代以来，非洲大陆掀起了宪政改革的浪潮。许多非洲国家采纳了全新的宪法或对旧的宪法进行了广泛地修正。这些宪法都规定了对人民的基本权利与自由的保护。这就涉及到这样一个问题，在解释和保护包含在这些国家的宪法中的基本的权利和自由时，国际法，或更确切地说国际人权法应发挥什么样的作用。

 一、非洲国家有关国际法与国内法关系的实践

关于国际法与国内法的关系，在理论上存在有两种观点，即一元论和二元论。[②]一般而言，从理论上来探讨国际法与国内法关系的学者主要来自大陆法系国家，如德国、意大利和法国，而英美等普通法系国家一般不重视理论问题，而偏重对国际法与国内法关系的实际解决方法以及各国在这方面的实践。例如，英国国际法学者菲茨莫里斯（Fitzmaurice）指出：“一元论和二元论的争论是不真实的、人为的，并且严格地讲是无关紧要的。”[③]目前，情况似乎是，理论的争论不象以前那么热烈，研究的偏向在于实际方面，即依各国的实践来研究二者的关系。[④]因此，本文无意对非洲国家国际法与国内法关系的理论进行阐释，而重点论述非洲国家有关国际法与国内法关系的实践。

国际法与国内法关系的实践方面主要表现为国际法在国内的效力问题，或者说国际法在国内法院的适用问题。一般说来，国际法和国内法既然是两种不同的法律体系，国际法要在国内适用，就要有一个“纳入”(incorporation)的过程。“纳入”是指一国履行其国际义务的一切形式，包括“采纳(adoption)”和“转化(transformation)”在内。“转化”是指条约或国际法规范不能直接在本国国内法上取得法律效力，而必须经过相应的国内立法行为将其转化为国内法，才能在本国国内适用。“采纳”是指无论是条约还是国际法规范一经一国主权机关批准，就可以直接在本国国内适用，而无须再经过转化。

非洲国家以前作为殖民地国家的经历和它们所继承下来的宗主国的法律文化和制度，在一定程度上决定了非洲国家有关国际法与国内法关系的实践。非洲大陆上有两种主要的法律文化与传统：普通法制度与大陆法制度。非洲普通法国家主要是以前英国的殖民地，而非洲大陆法国家主要是以前法国、德国、葡萄牙和西班牙的殖民地。非洲原属英国殖民地的国家在国际法与国内法关系上多数采取了英国的制度，但有的国家在宪法中做了规定。而原属法国、德国等国的殖民地的国家，主要采取了大陆法国家的制度。因此，在国际法和国内法关系上，非洲普通法国家所采用的方法和非洲大陆法国家所采用的方法有明显的区别。

根据英国的实践，国际法与国内法的关系取决于所涉及的是一个国际习惯法规则还是国际条约法规则。对于条约法，英国法院一直认为联合王国所缔结的条约不是其国内法律的一部分，除非该条约被议会制定为法律。因为，根据英国的不成文宪法，议会法案高于任何形式的法律。不过，在议会法案与国际法相抵触时，英国法院一般推定议会无意违反国际法。所以，无论何时，只要可能，对英国法律的解释总是与国际法包括条约义务相一致。很明显，对于条约，英国采取的是一种典型的转化方法。因为英语非洲国家所共有的普通法的经历与观念，英国的这种实践从传统上影响了它们的司法方法。班达法官(Banda CJ)在马拉维的契库伏瓦诉共和国（Chakufwa Chihana v The Republic）一案中所做的判决，表明了非洲英联邦国家在这方面的实践。在该案中，马拉维最高法院所要考虑的问题是，《非洲人权和民族权利宪章》是否是马拉维法律的一部分。马拉维在该案发生的三年前，即1989年11月17日就已批准了该宪章。班达法官判决到：“马拉维是该宪章的签字国，但在马拉维采取立法措施通过该宪章前，它不是马拉维国内法律的一部分，并且，我怀疑在没有国内法律将它的规定纳入前，该宪章能否在我们法院得到执行。”[⑤]

对于国际习惯法，英国法学家布莱克斯通有个至理名言，即国际法是本国法律的一部分。这个说法是英国普通法的有效原则，它被理解为“所有被普遍或至少为英国所接受的国际习惯法规则本身是本国法律的一部分”。[⑥]这项原则意味着，除受制定法的限制外，国际习惯法规则所产生的权利和义务将为英国法院所承认并给予效力，而不需要任何特殊行为将它纳入到英国法。这表明，英国法院对国际习惯法规则的适用采用的是采纳的方法。但最近的一些案例表明英国法院似乎更乐于采用转化方法：国际法规则不能被认为是英国法律的一部分，除非它们已被法官判决、长久确立的惯例或议会法案明确地接受。[⑦]

英语非洲国家在对待国际习惯法方面也总是意图遵循英国法院在当时所采取的方法。例如，加纳和乌干达法院在适用国际习惯法规则时采用的就是采纳方法。[⑧]在南非，经过最初一段时间的不确定后，法院最终对国际习惯法采用了采纳方法，而对有关条约采用的是转化方法。在临时宪法制定前，拉姆普夫法官(Rumpff CJ)在恩杜里诉司法部长（Nduli v Minister of Justice）一案中所做的判决意见被公认为是国际习惯法无需任何转化就构成南非法律的一部分的权威观点。在拉姆普夫法官看来，这种观点来源于罗马-荷兰法。[⑨]根据罗马-荷兰法，国际习惯法法是国内法的一部分。[⑩]由于临时宪法和1996年宪法对国际习惯法和条约的地位作了明确的规定，恩杜里一案判决之后所遗留的任何不确定性现在已不复存在。

大陆法系国家所采用的方法与英国所采用的方法大不相同。首先，就国际习惯法来看，一些国家的宪法条款明确规定，国际法的一般规则或国际习惯法规则是这些国家国内法律的一部分，并且它们高于国内立法。意大利、德国、希腊、荷兰和葡萄牙的宪法就属于这一类。法国有关国际习惯法与国内法的实践在此最值得一提，因为法语非洲国家的法院在处理该问题时全都遵行了法国法院的做法。法国1946年宪法在序言中承认国际法规则，1958年宪法再次在序言中予以确认。这表明在法国法律体系中，国际习惯法在法国国内是有法律效力的。此外，虽然法国法院象其他国家的法院一样，承认立法意图的至高无上的权威性，但它们总是努力对立法意图进行解释使之不与国际法相冲突。换句话说，在解释法律时，人们推定议会无意违反国际法或法国承担的国际义务。

条约在大陆法国家国内法的纳入也通常受特定宪法规定的支配。一些国家的宪法，特别是法国和西班牙的宪法规定，如果该国是条约的当事国，并且条约已经合法认可或批准，则该条约应该具有法律效力，即使它与国内立法相冲突。法国1958年宪法第55条包含有一条这方面的样板条款，该条款几乎被所有前法国殖民地的国家的宪法所采纳。该条款是这样规定的：“经合法批准或认可的条约或协议于公布之日起具有高于国内立法的效力，但对每一个条约或协议的适用应以缔约他方的互惠适用为条件。”第二次世界大战后独立的原法属非洲国家的宪法中有关条约的规定深受改款规定的影响。例如，阿尔及利亚1976年宪法第158条关于“政治条约和改变法律的条约在全国人民议会明示认可后由共和国总统批准”的规定，被解释为全国人民议会的明示认可条约本身隐含地改变了与条约相抵触的国内法，因而前者优于后者。[11]在早期的一个摩洛哥案件中，即埃科法赫德诉法国航空公司（Ecoffard v  Cie Air France）一案，法院认为“国际法在等级上高于国内法，并且在二者相冲突时，国际法优先适用，特别是在涉及私法的多边协议的情况下。”[12]该案涉及1929年的《统一国际航空运输某些规则的华沙公约》对国内法的优先性问题。其后在出自加蓬的一个案例中，加蓬最高法院认为，根据加蓬1961年宪法第54条的规定，条约优先于国内法和条例。[13]

二、国际法在非洲国家宪法中的纳入问题

宪法文本可以作为分析国际法和国内法关系的出发点。[14]非洲国家在国内宪法中规定将国际法纳入的现象实际上开始于1990年的纳米比亚宪法，该宪法第144条规定：“除非宪法或议会法案有其他规定，根据本宪法对纳米比亚有约束力的一般国际法规则和国际协议应构成纳米比亚法律的一部分。”一位学者指出，纳米比亚宪法中所提到的“国际法的一般规则”应理解为包括了国际习惯法规则与一般法律原则。[15]随后，1995年的马拉维宪法第211条明确宣布国际习惯法和合法批准的条约是马拉维法律的一部分。1996年的南非共和国宪法分别在其第231条和232条中明确规定将条约和国际习惯法并入其国内法中。这些宪法规定在非洲其他地方是不可比拟的，至少在它们关注国际习惯法的纳入方面。因为其他非洲国家在宪法中仅规定将条约纳入其国内法中，而不包括国际习惯法。实际上，这些宪法的一个突出特征是,它们都对“国际法很友好”（international law-friendly）。[16]

当然并不是非洲所有国家的宪法都象马拉维、纳米比亚和南非的宪法那样对国际法很友好。实际上，目前仅有21个非洲国家的宪法对有关国际法问题作了规定。[17]这些宪法可以分为两类：

第一类的是将国际法从总体上纳入的宪法。这一类最具代表性的是马拉维、纳米比亚和南非三国的宪法，这些国家的宪法将国际习惯法和条约作为国内法律的一部分纳入其中。正如前面指出的那样，纳米比亚通过采纳“国际法的一般规则”这一宽泛用语而遵行了德国的模式，而马拉维和南非的宪法却在不同的条款中分别提及国际习惯法和条约。1992年的佛得角宪法也属于这一类，但它的规定更为特别。除提及条约和国际习惯法外，它第11条还规定，“来源于佛得角所属的超国家组织的职能部门的司法法案”以及“得到国际、国内有效批准和认可的并且具有效力的国际法的规则和原则”是佛得角国内法律的一部分。1993年津巴布韦对1980年的宪法进行了修正。通过修正，该宪法对条约采用了一种典型的转化方法。它规定所有条约不构成津巴布韦法律的一部分，除非它们通过议会立法已成为津巴布韦法律的一部分。

属于第二类宪法的国家除埃塞俄比亚和刚果民主共和国外，全部是前法国的殖民地。所有这些国家都遵行了法国的模式，包括采纳法国宪法第55条的规定。在第二类中的有：阿尔及利亚（1989年宪法第123条）、贝宁（1990年宪法第147条）、布基纳法索（1991年宪法第151条）、中非共和国（1995年宪法第65条）、刚果（1992年宪法第176条）、科特迪瓦（1960年宪法第56条）、刚果民主共和国（1978年宪法第109条）、吉布提（1992年宪法第37条）、埃塞俄比亚（1994年宪法第9条）、几内亚（1990年宪法第79条）、马里（1992年宪法第116条）、毛里塔尼亚（1991年宪法第80条）、尼日尔（1992年宪法第120条）、塞纳加尔（1963年宪法第79条）、突尼斯（1996年宪法第32条）。埃塞俄比亚1994年宪法仅仅宣布埃塞俄比亚批准的所有国际协议是该国法律的一部分，而没有规定条约与国内立法的等级秩序。

除马拉维、南非和津巴布韦外，前英国殖民地的国家中没有一个明确规定国际法，无论是国际习惯法还是条约的地位和作用。加纳的1992年宪法第40条仅仅规定，作为一项“国家政策的指导性原则”，在处理与他国关系时，政府应“尊重国际法、条约义务，并用和平方式解决国际争端”。所以，从总体上看，英语非洲国家的实践是避免国际法的宪法纳入。这些国家更乐于让该问题留待从英国判例法中发展而来的普通法的方法来解决。对比之下，法语非洲的许多国家至少在明确地将条约纳入到国内法中，并在所规定的条件下给予它们高于国内立法的地位方面遵循了法国的做法。也就是说，它们都在宪法中对国际法的纳入作了规定。

如果一个国家的宪法专门规定了国际法与国内法的关系，那么，所要考虑的唯一问题可能是，法院在多大程度上了解相关的实体国际法规则，并能否在解释和适用法律时将它们运用到司法程序中。不过，也可以看到，尽管一些非洲国家在宪法中没有明确规定国际法的作用，但在解释受宪法或其他法律保护的权利时，这些国家的法院也会考虑国际法的相关规则。

三、国际法在非洲国家宪法和法律解释过程中的作用

如上所述，大部分非洲国家都很犹豫将国际法直接纳入它们的宪法中，并使其成为国内法律的一部分。这种犹豫看来至少部分地是因为人们认为国际法，特别是国际习惯法的有关原则在某些争议的领域，它的存在和解释具有不确定性。当然对此现象也有其他的解释。例如，国内的法官更乐于适用他们所熟悉的国内法律的规定，而不愿意花费大量的精力去查明一个国际习惯法规则是否可能与该规定相冲突。此外，还有人强调了非洲国家对某些政治因素的考虑。特别是要考虑这样一个事实：在非洲新独立的国家中，对于它们当时未能参与创制的国际法的规则存在着一定程度的不信任。这种观点对于有关国际习惯法的演变特别具有说服力，因为国际习惯法主要是殖民时代的产物。这特别真实地反映了20世纪60年代许多非洲和亚洲国家的态度。[18]

即使是那些将国际法纳入其中的宪法并不必然规定国内法院在解释和适用法律时要利用国际法作为一种辅助手段，但这并不是说这些国家的法院在对宪法或法律解释时不考虑国际法。前面提到推定的法律解释，即法院不但会认为议会无意违法国际法，而且对立法的解释也尽可能地使之与国际法相一致。这种推定在普通法国家和大陆法国家受到同样的推崇。由于国际人权法的适用和解释日益成为不同非洲国家中正建立的新的宪法秩序中一个重要的领域，法院对该推定的倚重会越来越强。至少在南部非洲，情况已是这样。

实际上，1995年的马拉维宪法和1996年的南非宪法是非洲大陆上仅有的明确要求法院在处理案件时要考虑国际法的宪法。马拉维宪法第11条第2款规定：“在解释本宪法的规定时，法律法院应——

（1）促进一个开放、民主的社会的价值；

（2）充分考虑第三章和第四章的规定；并

（3）在适用时，考虑当前国际法的规则和可比较的外国判例法。”

上面这条规定与南非1993年临时宪法第35条第1款非常相似，但在两个规定所采用的用语上存在着细微的差别。在后一种情况下，对“国际法”的借助是强制性的，而对“外国判例法”的借助仅仅是任意性的。根据马拉维宪法的规定，对“国际法规则”和“外国判例法”的借助都是强制性的。南非宪法法院的一些判决也表明，南非法院在解释和适用国内立法和宪法本身时，必须利用国际法作为一种辅助手段。在埃斯诉麦可怀因（S v Makwanyane and Another）一案中，查斯凯森法官（Chaskalson CJ）详细地论述了国际法和比较法对有关死刑问题的重要性。他认为国际法和外国法资料很有价值，因为它们分析了有关赞成和反对死刑的各种争论，并且能使我们知道其他外国的法院是怎样处理该问题的。他近而推论：“因为该原因，它们值得我们关注。根据它们与宪法第35条第1款的关系，还必须对它们予以考虑。在第35条第1款的背景下，国际法包括具有拘束力和不具有拘束力的法律。根据该款规定，它们都可以用做解释的工具。”[19]南非宪法法院稍后的一些案件的判决的也再次强调了南非法院接受国际法作为宪法解释的辅助手段。

南非1996年宪法再次肯定了国际法在解释程序中的作用。该宪法第39条第1款规定：“在解释权利法案时，法院、法庭或机构——（1）必须增进基于人类尊严、平等与自由的开放、民主的社会所应具有的价值；(2)必须考虑国际法；并且(3)可以考虑外国法。”此外，第233条，作为宪法总的解释条款，继续规定：“在解释任何立法时，法院必须优先考虑符合国际法的合理解释，而不是不符合国际法的其他解释。”实际上，正如一位评论者指出的那样，南非宪法第39条第1款有关国际法的解释作用比临时宪法要广泛的多，因为它要求不但“法院”，而且“法庭”和“机构”在解释权利法案时也要考虑国际法。

博茨瓦纳上诉法院在博茨瓦纳总检察长诉乌尼提·道（Attorney General of Botswana v Unity Dow）一案中详细论述了有关对国际法的依赖问题。一审法院根据有关国际公约作出判决，认为博茨瓦纳宪法禁止基于性别的歧视。上诉人反对法院依赖国际公约，特别是《非洲人权和民族权利宪章》、《欧洲人权公约》、《消除对妇女的一切形式的歧视的公约》来作出判决。该案审理时，博茨瓦纳甚至还未批准其中的一些公约。不过，阿米萨法官(Amissah J)认为：“博茨瓦纳是宪章的签字国之一，故应遵从宪章的本义并接受宪章的审查。即使承认这些条约和公约不能将一些可以执行的权利授予该国的个人，除非议会已将它们的规定纳入本国的法律之中。但至少在目前可以参照此类相关的国际条约和公约，作为解释立法包括宪法的辅助手段。上诉人反对利用它们来解释宪法中的一些复杂的规定，我对此感到不解。一审法院博学的法官在审理该案时参照这些材料并不为过。”[20]

在青少年诉国家（A Juvenile v State）一案中，津巴布韦最高法院要考虑的问题是，对青少年实施体罚是否合宪。法院援引《欧洲人权公约》以及《非洲人权和民族权利宪章》第5条的规定对津巴布韦宪法进行解释，并最终认为体罚违反了津巴布韦宪法第15条第1款的规定。[21] 纳米比亚法院在1991年审理的一个案件中也涉及到体罚是否符合纳米比亚宪法第8条第2款的规定。该款规定：“任何人免受酷刑或残酷的、不人道的或令人羞辱的对待或惩罚。”审理该案的法官援引《欧洲人权公约》、其他国家宪法中的有关规定以及津巴布韦的判例法以证明体罚现在被广泛地认为违反了人权。[22]

应该指出的是，在上述所有的案件中，审理案件的法院都愿意利用即使其本国不是成员国（考虑到有关公约地理范围，可能永远不会成为成员国）的地区公约中的国际人权标准，作为解释本国宪法中所规定的基本权利的辅助手段。在南部非洲地区之外也有一些有指导意义的判决。其中一个例子就是坦桑尼亚的伊弗雷姆诉帕斯托利（Ephraim v Pastory and Another）一案[23]。在该案中，坦桑尼亚高等法院援引《消除对妇女的一切形式的歧视的公约》、《公民权利和政治权利的国际公约》和《非洲人权和民族权利宪章》的有关规定，判定禁止妇女出售部族土地的有关习惯法不符合坦桑尼亚宪法中所规定的平等权和不受歧视权。在该案审理时，坦桑尼亚是上述三个公约的成员国，但它们都没有被纳入到坦桑尼亚国内法律中。此外，其他非洲国家的法院，如加纳、尼日利亚等，在审理案件时也参照了国际公约，特别是《非洲人权和民族权利宪章》的有关规定，即使这些国家并未将有关公约纳入到其国内法中。[24]

四、 结论

国际法与国内法的关系非常重要，这是因为，首先，国际法规则的实施在很大程度上依赖于国内法院对这些规则的执行。国际法在国内法律体系中所具有的地位，只有通过查明国际法规则是否被自动地采纳到国内法中还是国际法规则首先必须通过转化的形式才能在国内法院得到适用来判定；其次，国内法对国际法律规则和人权标准的吸收也主要依赖于二者之间的关系。[25]从本文的论述中可以看出，一些非洲国家，如南非、纳米比亚、马拉维，它们不但在宪法中规定了国际法在国内法律体系中的地位，而且还规定国内法院在对宪法或其他法律，特别是影响个人基本权利和自由的法律进行解释时，必须参照有关国际法的规定。这就表明了这些国家对国际标准的尊重，对人权保护的重视。不过，除佛得角宪法外，非洲没有一个新的或近来修订的宪法遵循了这三个南部非洲国家的方法。许多非洲国家都认为，只将条约和国际习惯法纳入国内法律中即可，没有必要比这走得更远。甚至还有人认为，将某些国际法原则纳入非洲国家的宪法中，它的法律价值从国内和国际层面讲都不大。[26]国际法本身所具有的价值以及在上面所提到的案件中当事人和法官对国际法的援引，特别在人权领域和宪法诉讼方面对国际法的援引，证明这种观点是错误的。实际上，即使在一些宪法中没有规定国际法地位的非洲国家的法院也经常借助于国际法审理案件。我们只能希望其他非洲国家的法院也能及时地给予国际法在解释宪法或其他法律时所应有的作用。一种宪政民主，如果它不是有关保护人民基本权利和自由的，那它将什么也不是，并且国际法在这种保护机制中的作用应该是不言自明的。