内容提要

1999年海牙《民商事管辖权和外国判决公约》（草案）是各国协调和妥协的产物，草案包含了现代国际社会中民商事管辖权和外国判决方面先进的观念和规则，是一个具有积极意义的草案，堪为各国国内法借鉴。与该公约草案相比，中国相关法律存在许多不足，还有待完善，公约草案即是完善中国法律的一个较好参照物。

小  引

就国际民商关系当事人之间纠纷的解决、双方权利义务的确定而言，国际民事诉讼程序无疑是非常重要的。制定一个统一的国际民事诉讼程序公约以消除这一方面的法律冲突，实应引起各国广泛兴趣。自1997年6月起，海牙国际私法会议召开第一次会议，开始讨论和制定这样一个公约，后又有三次会议的讨论，直至1999年10月拟出《民商事管辖权和外国判决公约（Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters）》的草案，该草案计划在2000年的外交大会上通过。中国政府对该公约的制定投入了较多关注，代表团参加了每次讨论公约的会议，公约草案制成后，有关部门曾广泛征集专家学者对草案的意见及中国应提出的建议。公约的制定是世界各国在求同道路上的新进展，公约内容堪为各国国内法取鉴。无论是参与求同存异的统一化运动，还是借他山之石完善国内立法，中国政府部门和国际私法学界对草案的重视和研究都是十分必要的。本文拟就公约草案中的一些重要问题进行探讨，并与国内有关法律规定和实践方法稍作比较。

第一部分   管辖权

一、管辖权的设置

（一）       存在的问题

当前，国际社会中于国际民商案件管辖权的设置主要存在以下几种情况：第一，各国在国内法中规定国际民商案件的管辖权。第二，各国国内法规定，在审查外国判决可否被内国承认和执行时，判断外国法院对案件有否管辖权的依据是内国法。第三，一些国家法律将管辖权的确定置于判断外国判决能否被承认和执行的条件范围内，而不另行规定。如中国与外国所缔结的一些双边司法协助条约即是。第四，各国大多只对管辖权作肯定性规定，不规定禁止性和任意性管辖权。

这几种现象都程度不同地导致了不良后果。在指出这些后果的同时还须提出避免或消除这些后果的方法。

1．与各国实体民商法的差异引起的法律冲突的后果相同，各国确定民商案件管辖权的规定的差异也引起了这方面的法律冲突，因为各国法律有着不同的确定管辖权的依据。由于（后面将看到）各国都将外国法院对案件有否管辖权作为判断其所作判决可否在内国被承认和执行的重要理由，且判断依据是内国法而非该外国法，因此，管辖权的冲突导致的一个最严重的后果就是外国判决在内国得不到承认和执行。冲突范围越大，得不到承认和执行的判决就越多。从审理一项案件所追求的结果看，判决得不到承认和执行，纠纷便未能解决，法律关系也未得到调整，法律的适用效力和司法行为的功用都化乌有，法律关系仍不得稳定和顺畅。理论和实践证明，消除法律冲突的最佳方法是制定和适用在国际社会具有普遍效力的统一公约。

2．如前所述，各国在国内法中规定国际民商案件管辖权，且各国的规定相互有差异，更关键的是，各国法律普遍规定，当外国法院的判决须在内国得到承认和执行时，审查该外国对案件有否管辖权要依据内国法律而不是该外国法律的规定。这种作法的不合理和不适当之处是显而易见的。

（1）以一国法律去判断另一国对案件有否管辖权似乎有些霸道。如果说内国对外国判决不作管辖权是否正当的审查即给予承认和执行有违内国司法主权，那么，内国用自己的法律去审查外国管辖权又何尝不是有违该外国司法主权呢？在互不相让的主权之争后面，受害的无非是国际民商关系当事人。

（2）若依内国法审查外国管辖权以决定是否承认和执行该外国所作判决，那就意味着判决须经过两道审查关口才能被承认和执行，这未免过于苛严。更重要的是，在一国审理并在该国执行的判决只受制于一国法律，而在一国审理在另一国执行的判决却须受制于两个法律，这对当事人而言是不公正的。尤其是，同样的判决，当它在审理国执行时可以实现，但当它需在另一国执行时，却被该另一国因为对管辖权有不同规定而拒绝执行，这对当事人是更大的不公正。将判决能否被执行依赖于判决是在审判国执行还是在非审判国执行显然是缺乏充足理由的。

（3）正如前面已经提到的情形，以内国法审查外国管辖权的作法，使各国确定管辖权方面的法律冲突无处可避，法律冲突对国际民商关系的杀伤力被人为地强化。由于一国所作判决在另一国被承认和执行不易，使得判决的承认和执行成为当事人忧烦之事，胜诉方可能会因判决被拒绝承认和执行而空欢喜一场。可见，这种结果与冲突法和国际民事诉讼法的宗旨是不符的。

（4）结果的预见性是法律制定和适用的重要追求，国际民商关系的复杂性，使结果的预见性被格外看重。但是，尽管法院和当事人都能预见法律选择和法律适用结果，但当判决须在另一国被承认和执行时，他们却未必能预见判决能否被承认和执行，而判决的承认和执行对当事人无疑至关利害。如果被请求承认和执行判决的国家认为作出判决的国家对案件无管辖权，审案法院岂不是从头到尾都在作无效劳动。这种审查判决的方式肯定会大大降低冲突法和国际民事诉讼法调整国际民商关系的结果的可预见性。

仅以上几点即可略见以内国法审查外国管辖权的不适当处。改善不适当和不合理的方法可有两种：一是淡化司法主权在调整国际民商关系中的作用。国际私法经过长期的历史发展，终于让各国接受了一个观念，即调整国际民商关系时应放弃某些传统的国家利益，如立法主权。现在，几乎没有哪个国家调整这一特殊关系时只强调内国立法主权，审理国际民商案件时只适用内国法，或即使应适用外国法，也还必须同时适用内国法。至少立法上少见如此规定。既然各国可在必要时适当放弃内国立法主权，给外国立法主权以尊重，又为何不可在必要时放弃内国司法主权而尊重外国司法主权呢？如果认为只要你主张管辖，我就必须承认和执行你所作的判决，这样心里实在别扭，那么方法之二是制定和适用确定管辖的统一公约，各国服从统一权威。

3．各国法律对国际民商案件管辖权的规定大致有两种方式，一是直接规定内国的管辖权，二是将管辖权规定在外国判决的承认和执行部分，作为审查和决定外国判决能否在内国被承认和执行的条件之一。前者被称为“直接管辖权”，后者被称为“间接管辖权”。[1]这里要谈的是间接管辖权的问题。

间接管辖权的规定有几点不妥之处：第一，从程序上论，确定管辖权是审理案件的第一道程序，不是到判决承认和执行时才涉及的事情，在规定外国判决承认和执行时顺便规定管辖权，程序上是混乱的。第二，从性质上论，管辖权有其独立的重要意义，[2]不仅仅是审查外国判决可否承认和执行的条件，将管辖权规定在外国判决承认和执行问题中，降低了管辖权的意义。第三，从结构上论，管辖权是国际民事诉讼法的一个独立组成部分，将它包含于外国判决的承认和执行部分，破坏了国际民事诉讼法结构的完整性。

由此种种，国际民商案件管辖权实有必要单独规定，这样也不会影响管辖权作为审查外国判决条件的作用，只是在规定审查条件时不必再详列管辖权确定标准。

4．纵观各国国内法和国际公约，通常只规定肯定性管辖权即可以行使的管辖权，而不定否定性即不可行使的管辖权和任意性即可行使也可不行使的管辖权。这样，一国在另一国法律规定的或缔约国在公约规定的肯定性管辖权范围之外行使的管辖权能否被该另一国或其他缔约国认可，就成为法律遗漏的问题。如果规定肯定性管辖权以外行使的管辖权一概不认可，又过于僵化和缺乏对特殊情况的适应性。理想的方法是对肯定性、否定性和任意性三种管辖权都且分别作出规定。

(二)公约草案的方法

陈述上面各种在管辖权方面存在的问题及导致的后果，目的是要映证和显明海牙《民事管辖权和外国判决公约》草案对这些问题完满解决的重要意义。

1．公约的起草和讨论过程表明，公约将是一个参与国众多、效力普遍的统一公约。公约的制定引起各国广泛关注，有近60个国家、地区和国际组织参加了起草公约的讨论。[3]这些国家遍及世界各地，且都是各个区域重要的国家，并代表着各不同法系。[4]相信公约通过后，将会有更多的国家加入。很明显，公约制定的目的是要消除各国在国际民商案件管辖权和外国判决的承认和执行方面的法律冲突，加入公约的国家越多，消除冲突的地域范围就越大。将来公约各缔约国之间，在公约调整范围内，可有一致的确定管辖权的标准。

2．公约在消除法律冲突同时，也消除了以内国法审查外国管辖权的现象。除了公约规定的可在一定条件下，根据国内法行使管辖权外，各缔约国须依据公约统一规定的管辖权标准审查其他缔约国的管辖权。这样，由以一国法律审查另一国管辖权的作法引起的种种问题，如：应维护内国司法主权还是外国司法主权之争、因判决在内国执行与判决在外国执行须受制于不同法律而导致的不公正、一国所作判决在另一国被承认和被执行的困难、审案法院和当事人对判决能否在另一国被承认和执行不可预见等，都迎刃而解。其实，这些问题皆源于各国法律的冲突，所以，制定和适用统一公约，是消除法律冲突的根本方法。

3．公约采用双重公约的形式，即既规定判决的承认与执行（第三章，第23条－第36条），又规定各类民商案件的直接管辖权标准（第二章，第3条－第22条）。公约放弃了1971年海牙《关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》的单一形式，即仅规定判决的承认与执行，不规定直接管辖权。该公约至今只有三个国家参加，其被冷落的重要原因之一或许就是其单一性。实际上，单一公约很难完全绕开管辖权问题。因为，如前所述，各国法律都规定，审案国对案件有无管辖权，是决定其所作判决能否在另一国被承认和执行的重要条件，如果一项有关判决承认和执行的公约不对管辖权作出统一规定，各缔约国在相互承认和执行判决时势必会遭遇大量管辖权冲突，因此，有些公约便将管辖权作为审查外国判决的标准作间接性统一规定。正如中国与外国签订的一些双边司法协助条约，如中塞（浦路斯）、中埃（及）、中意（大利）、中西（班牙）司法协助条约等，就规定了间接管辖权。这些条约是规定司法协助问题的，包括判决的承认和执行，本不应涉及管辖权，但为了解决判决承认和执行中管辖权审查的冲突，又不得不规定审查管辖权的标准。从这里也可看到管辖权对判决承认和执行的重要性。既然有关判决承认和执行的公约非常应该涉及管辖权，否则无法消除管辖权冲突对各国相互承认和执行判决的不利影响，那么，不如对管辖权作出直接规定，何必把管辖权弄得名不正、言不顺呢？况且，如前所述，管辖权还有决定判决能否被承认和执行以外的重大意义。也许正因为如此，这次起草公约的讨论中，大多数国家一开始就对制定一个双重公约达成一致。[5]可见，在统一国际民事诉讼公约中，管辖权是一个既不能不设置、又不能不独立的部分。

双重公约显然较单一公约更优：第一，双重公约调整范围更广泛，包括管辖权和判决执行，这意味着双重公约消除法律冲突的范围也更广泛。第二，双重公约对管辖权的规定更详细、全面，可减少管辖权的遗漏和确定管辖权的困难；单一公约对管辖权的规定往往简单、狭窄，易造成管辖权遗漏和确定困难的情况。第三，双重公约以直接规定管辖权的形式强调管辖权的综合意义。第四，双重公约使统一国际民事诉讼公约的结构更完整。

4．公约草案不仅采用了双重公约形式，而且还采用了混合双重公约形式，即既设置了一国可以行使管辖权的标准即“白色清单”（第3条－第16条），又设置了一国不能行使管辖权的标准即“黑色清单”（第18条），还设置一国可依国内法决定是否行使管辖权的“灰色区域”（第17条）。混合双重公约形式是美国等少数国家首先提出的，主要理由是：作为一个全球性公约，管辖权的设置应更为灵活；灰色区域可弥补白色和黑色清单的遗漏；灰色区域可为管辖权规则的发展提供自由空间。在前几次会议上，美国等国的建议受到大多数国家的反对，但在最后的会议上，这项建议则被大多数国家接受，得以纳入公约草案。[6]

    混合双重公约的形式是公约草案最有创新之处，公约采用这种形式应是利大于弊：第一，无论白色清单还是黑色清单，都不可能穷尽，实践中或许会存在既未被白色清单肯定、又未被黑色清单否定的管辖权问题，这些问题可能因为少而被忽视，或因为新产生还未及被规范，也可能是一国特有的而未受到普遍注意。它们或者属于被遗漏的问题，或者属于有待规范的问题。为防止这些管辖权因未被列入白色清单而受到否定，以致影响判决效力，很有必要为它们设置一个灰色区域。灰色区域起到了补漏作用，也给尚未成熟的管辖权规则提供一个发展的自由空间，还可增强管辖权确定的灵活性。第二，全球性公约较区域性公约或双边条约涉及的国家多，各国间的矛盾和分歧也更大，设置一个灰色区域，将那些最终不能统一的管辖权问题或一国特有的管辖权问题划入灰色区域，可使这些矛盾和分歧得到缓冲。第三，一些国家认为，设置灰色区域会使管辖权的不确定性继续存在。[7]这种批评似乎有些多虑。在公约草案中，白色和黑色清单对可以和禁止行使的管辖权有详尽、广泛的规定，虽不能穷尽，但也不致有重大遗漏，管辖权不确定的情况应极少。况且，既然白色和黑色清单都无法穷尽，那么，那些未被穷尽的管辖权本就处于不确定状态。除非规定未被穷尽的管辖权一概被禁止行使，就象欧洲大多数国家主张的那样，制定一个严格双重公约，即公约只规定可以行使的管辖权，此外一概为禁止的管辖权。[8]这确实可以保证管辖权的确定性，但这样的公约过于僵化、绝对，缺乏灵活性和前瞻性，有可能造成不合理管辖现象。

二、管辖权标准

1．普通管辖

“原告就被告”（actor sequitur forum rei）已是现在各国普遍接受的民商案件普通管辖原则。根据这项原则引出的连结点通常是被告的住所和惯常居所。考虑到被告与诉讼实际联系的密切性，多数国家主张以惯常居所为连结点。中国代表提出在惯常居所之外，必要时也可以住所为连结点。[9]但从1999年的公约草案看，始终只有惯常居所，没有住所。草案第3条第1款规定：“根据公约的规定，被告可在其惯常居住的国家被诉。”第2款规定，自然人以外的其他人或实体可被认为在其法定处所所在国、其成立或组建所依据的法律所属国、其管理中心所在国或其主营业所所在国有惯常居所。对法人被告设立如此多普通管辖的连结点，是因为法人的上述地点常常不一致，应赋予原告选择的权利。[10]这就是说，第2款规定的是可选择的管辖权，当法人被告上述地点分别在不同国家时，原告可要求其中任何一国行使管辖权。

从我国1991年《民事诉讼法》和1992年最高人民法院发布的关于适用该法的意见可知，在我国，被告住所和经常居所都可作为法院确定涉外民商案件管辖权的连结点；法人住所（包括主要营业所和主要办事机构）是以法人为被告的案件管辖权的连结点。可以看出在民商案件一般管辖权确定方面，中国法律规定的标准与公约草案的标准基本一致。虽然，在中国法律中，住所是主要连结点，经常居所是次要连结点，[11]即通常被告住所地法院有管辖权，只有在被告住所与经常居所不一致时，经常居所地法院才可行使管辖权，但如此也可使人看到，经常居所实际上有着较住所更重要的意义。因此，中国在立法和司法中进一步突显经常居所的地位是没有障碍的。况且，如前所述，中国代表已表示中国可以接受公约草案提出的惯常居所标准。

2．协议管辖

当事人合意确定管辖权的标准为所有国家依传统而确认下来，只是在具体问题上略有分歧。公约草案第4条和第5条综合并协调了各国意见。

对选择协议的形式有效性，多数国家认为应宽松对待，少数国家认为应严格对待，[12]据公约草案内容看，最终确定的条件应该是较为宽泛的。草案第4条第2款为协议设定了四种有效形式：书面形式；任何其他联系方式，且该方式能提供可获取的信息，使其日后能被引用；当事人双方通常遵守的惯例；当事人双方知道或应该知道并在有关的特定贸易或商务中相同性质合同的双方所通常遵守的惯例。公约草案既没有依有些国家的建议，将协议形式有效性交由国内法处理，公约不涉及，也没有依另一些国家的主张，赋予当事人决定协议方式的自主权，更没有沿循传统，将协议效力严格限于书面这一种形式。若完全由国内法确认选择法院的协议的形式有效性，势必会引起各国法律上冲突，削减公约作为统一法的功效。由当事人自主协议形式，会使这一问题完全失去法律的规约，因此问题引起的纠纷也没有据以解决的准则。将协议效力仅限于书面形式，早已为许多国家认为不适应现代科技的发展，也不符合宽待当事人行为的民商法宗旨。

在协议实质有效性问题上也有宽严两种态度，即当事人所选法院须与案件有实质联系和不须与案件有实质联系。主张当事人所选法院须与案件有联系的国家认为，这种联系可方便审理过程中的取证、适用法律等；主张所选法院不须与案件有关的国家则认为，这样可以保证法院的中立性和公正性，可以保障当事人的充分自由，被选法院可以不方便管辖为由拒绝管辖，另有国家认为这会破坏预见性。[13]结果是，公约草案对当事人所选法院是否必须与案件有关的问题未作规定，看来是采行了某些国家的建议，将此问题留待国内法解决。这应该算是公约的一个缺漏，其中的法律冲突未能得到消除。

根据绝大多数国家的意见，草案确立了当事人协议的排他效力，只有当事人自己的约定才可破除这一效力；而且，草案还将这种排他效力延至非缔约国，使它可以对抗缔约国，除非被选非缔约国自己拒绝行使管辖权（第4条第1款）。想来如此规定是为了扩大当事人的选择范围，这种考虑有利于当事人，使当事人的利益高于缔约国利益。

公约草案对当事人协议的主要限制是协议不能与公约规定的消费者签订的合同管辖（第7条）、个人雇佣合同管辖（第8条）、专属管辖（第12条）相冲突。当事人选择管辖权的协议不能排除专属管辖，这已是各国普遍接受的原则。公约在消费合同和个人雇佣合同的管辖上排除当事人选择的效力，显然是为了保护弱者利益。

关于被告出庭而未抗辩管辖，有的国家认为构成当事人双方默示的管辖权选择，有的国家认为这并非管辖权选择问题，还有的国家认为这关系到被告权利。[14]公约草案第5条第1款规定，除专属管辖情形外，如果被告就案件实质问题参与了诉讼，未就管辖权提出异议，则法院享有管辖权。草案的这项规定似乎应进一步完善。从意思自治理论看，被告出庭而未抗辩管辖确可被视为默示同意原告对管辖权的选择,但这种确认必须基于一个决定性的前提,即被告清楚地知晓其出庭而未抗辩管辖的行为构成对管辖选择的同意，如果这一行为效果并不为被告所知，就不能将被告行为视为同意。所以，这是一个重要前提，没有这一前提，只能是原告单方面指定法院，而这正是后面将看到的公约草案禁止的管辖权依据之一。

中国《民事诉讼法》第244条对协议管辖作了规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第245条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”不妨拿中国法律的规定与公约草案的内容作一比较。

（1）中国的法律将当事人可为其选择管辖法院的案件范围限于涉外合同和财产权益纠纷，而公约草案在第4条第1款中设立的协议管辖的范围是“任何与一项特定法律关系有关的已发生或可能发生的争议”。这一方面体现了公约草案不主张对协议管辖的范围作出限制，表现了当今国际社会日益放宽对当事人意思自治的限制的趋势；另一方面是因为公约草案已在第1条中对公约的适用范围作了限制。该条指明公约适用于民事和商事事项，排除适用的事项包括：税收及关税；自然人身份和能力；扶养；婚姻；继承；破产和清偿；社会保障；仲裁；海事及海商等。经此排除，公约可适用的民商事项也主要是合同和财产权益了。可见中国法律和公约草案在协议管辖范围的规定上差别不大。

（2）中国民诉讼只确定了书面这一种协议方式，虽然有学者认为“书面”可被理解为包括文字形式的合同、文件、信函、电报、电传、图表等，[15]但比较前述公约草案确认的协议形式，仍显范围狭窄。在此方面，中国法律应借鉴公约草案的作法，适当放宽有效协议形式的范围，提高对现代国际民商关系的适用性和调整力。

（3）中国法律规定当事人选择的法院须与争议有实际联系，并且，当事人的选择不得违反民诉法规定的级别管辖和专属管辖；公约草案只规定协议管辖不能排除专属管辖，没有明确规定当事人必须选择与案件有关的法院。从各国国内法和国际公约看，多数未对当事人协议作出限制，或只规定当事人协议管辖不能排除专属管辖，如1964年捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》、1971年美国《冲突法第2次重述》、1979年匈牙利《第13号法令》、1982年土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》、1984秘鲁《国际私法》、1988年瑞士《国际私法法规》、1992年罗马尼亚《第105号法》、1995年意大利《国际私法制定改革法》、加拿大魁北克《国际私法》、以及1958年《国际有体动产买卖协议管辖权公约》和1965年《协议选择法院公约》等即是如此，少数规定当事人可选择一方国籍国或住所地国或主事务所所在国法院管辖，这种规定可被理解为要求当事人选择与当事人有联系的国家法院行使管辖权，如1982年南斯拉夫《法律冲突法》和1928年《布斯塔曼特法典》即作此规定。

确实，正如大多数国家国内法和一些国际公约那样，除了当事人对管辖法院的选择不得排除专属管辖之外，没必要要求当事人必须选择与案件有关的法院，特别是将这种联系对象指向当事人国籍、住所或主事务所更为不妥。对此，可以作几点简单分析：

第一，当事人意思自治的核心是个人自由，限制太多，便无自由可言。既已有了专属管辖优先于协议管辖的限制，就足以维护一般的国家司法权益，也尽量便利了一般司法行为，又何必还要将当事人的选择框限于国籍、住所这样狭窄的范围呢？

第二，确如前述一些国家的观点，由一个除握有司法管辖权外与案件再无其他联系的法院来审理案件，其中立性或许有助于提高结果的公正性，在这里，自由和公正相得益彰，正是意思自治理论追求的宗旨。而过多限制的背后，却很难使人相信有为了公正的理由。

第三，与当事人选择准据法一样，一旦当事人选择了一国法院审理他们之间争议，该国法院就与案件有了实质联系，如果当事人在法律关系产生之初就已达成选择法院的协议，那么，被选择的法院自始便与法律关系具有联系，此后争议产生时，被选法院更与争议有直接联系，因为它的意义专为解决争议而存在。因此，当事人的选择创设了被选法院与案件之间不可分割的联系，也就是说，被选法院与案件的联系可以由当事人的选择而创设。[16]

第四，如果以至少当事人一方的国籍、住所或主事务所为法院与案件有联系的连结因素，其意义的正当性值得怀疑。后面将看到，原告和被告的国籍、原告的住所或惯常居所或临时居所都是公约草案禁止的一般管辖权依据，只有被告惯常居所是草案确认的一般管辖权依据。当然，当事人可通过协议选择使一方国籍国或住所地国或惯常居所地国或临时居所地国法院具有管辖权，但这基于当事人的自由选择，当事人也可以不选择这些国家法院。因此，如果规定当事人只能选择这些国家法院，不能选择其他国家法院，就不仅仅是一个简单的限制或要求问题，而有通过限制意思自治来规避公约关于禁止管辖权规定之嫌。

综上所述，中国法律应借鉴公约草案和大多数国家法律的规定，在不能排除专属管辖的限制之外，不再要求当事人必须选择与争议有实际联系的法院。何况，中国法律和司法解释没有对“实际联系”作出指示，实践中缺乏标准，也易导致不良后果。虽然《民事诉讼法》第25条提出了几种联系的主要连结点，包括原告或被告的住所、合同履行地或签订地、合同标的物所在地，[17]但毕竟此条规定是针对国内合同，而并非专门为涉外合同或国际合同所作。

（4）关于当事人协议是否具有排他性，中国法律和司法解释都没有提到。有学者认为，从理论上推论，当事人协议的排他性应该在中国被承认。[18]前述公约草案对此问题的开明态度可为中国法律借鉴。

（5）中国法律对被告出庭未抗辩管辖的情况与公约草案一样推定为法院有管辖权，但也同样未体现对被告权利的保护。因此，中国法律和公约草案都须完善之处是使被告明确知晓其出庭答辩的行为对确定管辖权的影响，只有在被告明知自己出庭行为的效力而仍不对管辖权提出异议情况下，才可推定被告有默示同意原告选择的真实意思。

3．专属管辖

公约草案第12条规定了四种专属管辖权：（1）以不动产物权或不动产租赁为标的的诉讼，由该不动产所在地国法院专属管辖，除非承租人惯常居住在另一国；（2）以法人的有效、无效或解散或其机构决定的有效、无效为标的的诉讼，由支配该法人的法律所属的国家法院专属管辖；（3）以公共登记项目的有效、无效为标的的诉讼，由登记保存地国法院专属管辖；（4）以专利、商标、外观设计或其他要求注册或登记的类似权利的登记、有效、无效为标的的诉讼，由注册或登记申请地、注册或登记地或根据国际公约被视为注册或登记地的国家法院专属管辖。

中国《民事诉讼法》第34条和第246条也规定了四种中国法院可行使专属管辖权的诉讼：（1）因位于中国境内的不动产的纠纷提起的诉讼；（2）因中国港口作业纠纷提起的诉讼；（3）被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地位于中国时，因遗产继承纠纷提起的诉讼；（4）因在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同纠纷提起的诉讼。

不动产纠纷案件由该不动产所在地国法院专属管辖，是目前没有争议的普遍作法，这样的规定充分体现了最密切联系的确定管辖权原则，因为不动产与其所在地的联系是最为稳固和密切的，而且，由不动产所在地法院管辖不动产案件，更能方便审理过程中的司法行为，特别能保证判决的有效执行。此方面中国法律与公约草案有一致主张。

中国1982年《民事诉讼法》第30条曾有“涉及注册登记的诉讼由注册登记机关所在地法院管辖”的规定，但在1991年《民事诉讼法》中被删除，其主要原因是中国法律认为这类诉讼属于行政诉讼，自《行政诉讼法》于1990年生效后，这类诉讼即由该法调整。[19]在公约草案讨论过程中，中国代表也曾提出，有关知识产权的登记注册的有效性诉讼属行政诉讼，应排除在公约适用范围之外。[20]虽然，如前所述，公约草案第1条规定，公约不适用于行政事项，但草案仍对公共登记和知识产权的登记注册事项的管辖权作了规定。看来，造成这种差别的原因是公约草案和中国法律对公共登记和知识产权注册登记的有效性究竟属于行政事项还是民商事项有不同认识。

关于法人成立和解散效力的诉讼管辖权的确定，各国颇多争论，一些国家认为应由法人成立地法院专属管辖此类诉讼，但有的国家认为成立地人为因素较强；有的国家主张此类诉讼应由当事人选择法院，另一些国家以规定法人成立、解散问题的法律属国内强行法为由反对意思自治；美国对欧洲公约中的“公司本座所在地”概念提出疑问，欧洲国家解释为欧洲公约允许缔约国依国内法决定公司本座所在地。[21]最后，公约草案似乎采纳了强行法理由，未允许当事人就法人成立、解散有效性诉讼选择法院，而是将这类诉讼纳入专属管辖范围。不过，草案并未以法人成立地或法人本座所在地为确定管辖权的连结点，而是以“支配该法人的法律所属国”为连结点，分析起来，这样措词一方面表明这条规定是与国内强行法的适用结合考虑的，另一方面避免了成立地和本座所在地的人为性和不明确带来的不良影响。

中国法律中关于港口作业纠纷由港口所在地法院专属管辖的规定不能从公约草案和外国法中找到，为中国法律独有。虽然因作业产生的纠纷由作业地法院管辖的原则可为各国接受，但将这类诉讼列为专属管辖却少有认同。如果中国将来加入公约，此项专属管辖只能置于灰色区域。

同样在公约草案和其他国家法律中找不到类似规定的还有中国法律的另一项更重要的专属管辖，即中国法院对在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同有专属管辖权。从范围上看，这三类合同包括了相当大一部分在中国履行的涉外合同，对如此多的合同都实行专属管辖，是一件须慎重对待的事。

有学者认为，这项规定对当事人而言是无用的，在实践中也是不必要的。因为几乎所有这类合同都有一项仲裁条款，规定将当事人之间已产生或将来可能产生的争议交付仲裁，根据1992年最高人民法院“关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见”，这种仲裁条款是有效的。即使没有仲裁条款，中国原告也可依履行地的管辖原则在中国法院起诉外国被告。如果外国原告起诉中国一方当事人，他也只能在中国法院进行，因为就合同事项言，普遍认可的一般管辖原则是由被告住所地或惯常居所地和履行地法院管辖，这些合同是在中国履行，因此，中国不仅是被告住所地或惯常居所地，也是合同履行地。[22]

这番评论不无道理，对在合同中订立了仲裁条款的当事人来说，上述专属管辖的规定确实没有约束力，但在没有仲裁协议情况下，事情就不那么简单了。当然，根据一般管辖原则，合同双方当事人无论哪一方要起诉对方，都可以在中国法院提起，但关于合同案件，还有一项公认的并有优先效力的确定管辖权的原则，那就是当事人意思自治，根据这项原则，当事人可以不在被告住所地或惯常居所地以及合同履行地提起诉讼，他们可以协议由另一地法院行使对案件的管辖权。这或许就是中国法律规定对上述三类合同实行专属管辖的真正原因，即排除这三类合同当事人协议选择法院（应该是外国法院）管辖权的可能性，因为协议管辖不得违反专属管辖也同样是公认的原则。这样，有了专属管辖的约束后，三类合同的当事人对法院管辖权的选择协议将被视为无效，当事人只能要么设立仲裁条款，要么服从中国法院的管辖。

应该说，在这么大范围的合同案件里剥夺当事人选择法院的自由是缺乏充足理由的，在相关国际公约和外国国内法中也无先例。既然中国法律对这三类合同所作的专属管辖不在公约草案的专属管辖之列，那么，将来中国加入该公约后对这三类合同实行专属管辖的可能性就很小了。公约草案第18条是“禁止的管辖权依据”，其中第1款指明：“当被告惯常居住在某一缔约国时，如果争议与该国没有实质联系，则禁止适用缔约国国内法中的管辖权规则。”这就是说，如果上述三类合同案件中的被告在中国有惯常居所，争议与中国无实质联系，中国对这三类合同争议有专属管辖权的国内法规则就不能适用；如果被告在中国有惯常居所且争议与中国有实质联系、或被告在中国没有惯常居所，虽然公约草案未禁止适用中国国内法，但草案第17条“基于国内法的管辖权”的规定又指出，依国内法确定管辖权不得违反公约其他几条规定，其中包括第4条“选择法院”，这说明，若上述三类合同当事人订立了选择法院的协议，则中国法院仍不能依国内法对合同争议实行专属管辖，这样，专属管辖所具有的对抗当事人意思自治的效力就不存在了。因此，中国要想日后加入该公约，就应该放弃此项专属管辖的规定。

4．合同和侵权案件的管辖

（1）合同案件的管辖

虽然有了协议管辖和一般管辖的规定，但许多国家仍认为应对合同案件管辖权作出特别规定，公约草案接受了这一意见。以“特征性履行”为确定合同准据法和管辖权的标准的大陆法系国家提出以特征履行地为连结点，但这一概念不为普通法系国家熟悉，而且，一些国家也对这一概念提出问题，如特征履行含义不明确、各类合同中特征性义务不易界定、有多个履行地时如何确定特征履行地等等。美国提出基于经济活动建立管辖权的主张，即对源于被告经济活动的争议，该活动的经常实施地法院有管辖权，但许多国家对这一主张持反对态度，认为经济活动一词含义不明确，完全依赖法院裁量会导致不良后果。[23]

公约草案最终偏向了大陆法系国家的意见。草案第6条规定：“原告可就合同案件在下列国家的法院提起诉讼；a）与提供货物有关的事项，货物全部或部分提供地国；b）与提供服务有关的事项，服务全部或部分提供地国；c）与提供货物和服务均有关的事项，主义务全部或部分履行地国。”对这项规定可作几点具体分析：

第一，该条规定应被理解为不排除协议管辖规定，即该条规定适用于当事人未协议选择法院的情况下，若当事人协议选择了特定法院，该条规定则不适用。

第二，该条对合同案件的一般管辖权的确定没有适用普通管辖原则，而是专门进行了规定，这种对合同案件的重视显示了公约对合同案件重要性和复杂性有较强的适应力。

第三，该条没有采用普通管辖权确定中所采用的被告惯常居所地这一连结点，而是以特征履行地为连结点，这样使受案法院与合同案件之间的联系更为密切，提高了合同案件管辖权确定的合理性。

第四，该条没有采用特征义务履行地这一较不明确的表述，而是直接措词为货物提供地或服务提供地，使特征义务履行地明白无疑地反映在条文中，无须法院进一步裁量，减少了由法院裁量导致的不利后果。

第五，该条规定也有助于解决合同有多个货物提供地或服务提供地时管辖权的确定问题。该条采用货物全部或部分提供地以及服务的全部或部分提供地的表述，可以理解为，若合同只有一个货物或服务提供地，则该地为货物或服务的全部提供地，原告可于此地起诉；若合同有多个货物或服务提供地，则每一地都是货物或服务的部分提供地，原告可选择于其中一地提起诉讼。而且，该条对包含多项义务的合同案件确定由主义务履行地国管辖，解决了确定多义务合同案件管辖权的困难。这第四和第五两方面的规定大大减小了特征性履行理论中的不确定性。

中国《民事诉讼法》第243条对涉合同纠纷的管辖作了专门规定，其前提是对在中国境内没有住所的被告提起的诉讼，具体内容是，如果合同在中国签订或履行、或标的物在中国、或被告在中国有可供扣押的财产或代表机构，则可由中国法院管辖。此外还有第246条对三种特定合同案件所作的专属管辖的规定（前文已述）。对中国法律中涉外合同案件管辖权的规定也可稍作分析：

第一，中国民诉法似乎只对中国法院对涉外合同案件的管辖特别重视，该法在第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”中增设了第二十五章“管辖”（此前的1982年试行的《民事诉讼法》涉外编中没有管辖方面的规定），总共四条条文中有三条对涉外合同案件的管辖作了规定，仅有一条是对所有涉外民事案件的管辖所作的规定，此外对其他涉外民事案件的管辖再无涉及，倒象是专为涉外合同案件的管辖增设此章。这虽然与中国经济上的改革开放背景不无关系，但毕竟显示了中国法律的不完善，与公约草案相比差距较大。

第二，既然民诉法第244条规定了合同案件的协议管辖原则，那么，第244条的适用效力应优于第243条，即只有在当事人未选择法院时，才能适用第243条的规定，因此，第243条与公约草案第6条有相同效力，都不能排除协议管辖。但民诉法第246条是专属管辖的规定，可以排除协议管辖的效力，如前所述，在公约草案中没有此项专属管辖规定。

第三，第243条明示是为被告在中国没有住所的合同案件确定管辖权的规定，也就是说，如果被告在中国有住所，则不必看其他条件，中国法院可依普通管辖原则对该被告的案件实行管辖。而公约草案第6条已抛开普通管辖原则，只从合同案件的特性出发来确定管辖权，根据公约草案表达的观念可知，被告在一国境内有否住所或惯常居所不是确定该国对该被告参与的合同案件有否管辖权的条件，关键是看该国是否合国约定的货物提供地或服务提供地。这种差别直接反映了中国法律和公约草案在确定合同案件管辖权方面不同的指导思想。

第四，由于被告在中国没有住所，中国法院若想对案件实行管辖，必须在较大范围内寻求合同关系与中国的联系，从第243条的内容看，除了原告和被告的国籍及原告住所外，其他所有联系都被用作确定管辖的标准，而其中几项是公约草案所禁止的管辖标准（具体内容后述）。正如第三点所述，中国法律和公约草案的差别源于不同的指导思想。中国法律的追求是尽量扩大中国法院对涉外合同案件的管辖权，几乎是只要合同案件与中国有联系，中国法院就可主张管辖，无论这种联系所导引的管辖是否合理。而公约草案重在考虑管辖的合理性，因此以最能体现合理性的特征性履行理论为确定合同案件管辖权的内质，排除可能导致不合理管辖的若干标准。

（2）侵权案件的管辖

草案讨论中，损害行为地被较多国家认同为确定侵权案件管辖权的标准之一，至于另一标准即损害结果发生地则引起争论，焦点是损害结果的可预见性能否影响管辖权的确定。[24]最后，草案纳入了这两项标准，并考虑了可预见性问题。草案第10条第1款规定：“原告可以就侵权案件在下列国家法院提起诉讼：a）导致损害的作为或不作为地国；或b）损害结果发生地国，除非被告证明被指控应承担责任之人不能合理地预见到该作为或不作为会在该国导致同类性质的损害。”

根据公约草案的这项规定，原告可于作为或不作为地国和损害结果发生地国之间选择法院，但原告对后者的选择要受到限制，即如果被告能证明他对其行为会在该国造成损害的结果无法合理预见，则该国无管辖权。这种限制或许是为了排除损害结果地与侵权行为之间联系的遇然性。可预见性对管辖权的影响主要在产品责任案件中。

从中国《民事诉讼法》的规定看，中国法律对涉外侵权案件主要确定了侵权行为地的管辖权，另外规定，因铁路、公路、水上、航空事故请求损害赔偿的诉讼，可由事故发生地或车辆、船舶最先到达地、加害船舶被扣留地法院管辖。可以看出，中国法律在此方面的规定还较粗略，必定难以解决实践中的具体问题，如侵权行为地的界定和确定，而且，因交通事故引起的赔偿诉讼由交通工具最先到达地或造成损害的交通工具被扣留地法院管辖也不尽合理，因为这些地方与侵权案件的联系常常是偶然的。

    5．消费合同和雇佣合同的管辖

出于保护弱者权益的目的，公约草案对消费者订立的合同和个人雇佣合同作了专门规定。草案第7条规定，为贸易或职业之外的目的签订合同的消费者可在其惯常居住国法院提出请求，前提是作为请求依据的合同的签订与被告在该国从事或指向该国的贸易或职业活动有关，特别是与通过宣传手段进行诱导的商业活动有关，并且消费者已经采取了在该国签订合同的必要步骤。同时，合同双方当事人可依公约草案第4条协议选择法院，只要该协议是在争议发生后签订，或该协议仅允许消费者在另一法院提起诉讼。在贸易或职业活动过程中签订合同的人针对消费者的请求只能在消费者惯常居住国法院提出。

草案第7条的规定显然有利于保护消费者利益。一般推论，一国会给予在其境内有惯常居所的消费者以最好保护，且消费者的惯常居所也与之有最密切的联系，由消费者惯常居住地国法院管辖消费者提起的诉讼应具有较高合理性。并且，草案确定的协议管辖也明显向消费者倾斜，要么是协议使消费者握有选择法院的决定权，即只有消费者有权选择于其惯常居住地国之外的国家起诉，要么是协议在争议产生后签订，这样限制或许是因为争议产生前消费者对自己权益被侵害和请求权益保护的状况尚不知晓，即使选择了法院，也未必对消费者有利，争议产生后，消费者对自己权益被侵害及寻求保护的状况已明晓，这时作出法院选择应对消费者有利。将他人对消费者提出的请求限于消费者惯常居所地法院管辖，仍是体现对消费者的保护。其实，在此种情况下，也仍然可以允许当事人双方达成由消费者选择法院的协议，这样可以更好保护消费者利益，因为消费者在被诉的情形下更应该选择一个对自己有利的法院受理案件。

公约草案第8条规定，与个人雇佣合同有关的事项，受雇人可在其惯常工作地或最后惯常工作地国法院、或受雇人在任何一国均无惯常工作地时在雇佣受雇人的业务所在地国法院起诉雇主，而且，合同当事人可以协议选择法院，只要协议于争议产生后签订，或协议仅允许受雇人在本条所指法院或公约第3条所指法院即被告惯常居所地法院以外的法院提起诉讼。雇主只能在受雇人惯常居住地国法院或受雇人惯常工作地国法院起诉受雇人。

第8条与第7条的规定方式相似，只是连结点由惯常居所地改为惯常工作地。从最密切联系角度看，雇佣合同与消费合同不同，消费合同争议往往以消费者的消费活动为中心，而这些活动通常发生于消费者惯常居所地，故该地与合同有密切联系。雇佣合同争议往往以受雇者受雇进行的工作为中心，合同与受雇者工作地、特别是惯常工作地有密切联系，与受雇者惯常居所地不一定联系密切，尤其是受雇者的惯常居所地与惯常工作地不一致时，惯常居所地与合同的联系更不密切，所以，确定由受雇者惯常工作地而不是其惯常居所地法院管辖受雇者提起的诉讼，能够满足最密切联系原则的要求。但这不免使人有一种担心，即由受雇人惯常工作地法院管辖案件是否有利于保护受雇人权益，当受雇人惯常工作地与其惯常居所地不同时，这种担心更不是自寻烦恼。好在公约草案在雇主起诉受雇人案件中仍将受雇人惯常居所作为首要的确定管辖权的连结点。

    6．禁止的管辖

公约草案第18条“禁止的管辖权依据”也就是“黑色清单”是草案中相当重要的部分。如前所述，公约草案不是一个严格双重公约，而是一个混合双重公约。严格双重公约是指在公约确认的管辖权之外，其他管辖权被一概否认，此种作法的不利前文已述。混合双重公约是要留出一个灰色区域，因此，必须在确认管辖权的白色清单外，还要有一个列举禁止管辖权的黑色清单，黑色清单之外的管辖权范围即属灰色区域。如果没有黑色清单，白色清单外的管辖权一律被禁止，也就没有灰色区域了。

公约草案第18条第1款前文已有涉及，其内容是：“当被告惯常居住在某一缔约国时，如果该国与争议没有实质联系，则禁止适用该缔约国国内法中的管辖权规则。”这项规定与公约草案第17条一起，构成对各缔约国国内法适用范围也就是灰色区域的限制。第17条规定，在不违反第4条选择法院、第5条被告出庭、第7条消费合同、第8条雇佣合同、第12条专属管辖和第13条临时措施和保护措施情况下，公约不妨碍缔约国适用其国内法中的管辖权规则，但第18条禁止的除外。此处所指第18条中禁止适用国内法的规定即是上述第1款的内容。

第18条第2款规定：“特别地，缔约国法院不应仅以下列一项或多项为依据行使管辖权：a )被告在该国有财产或被告财产在该国被扣押，除非争议与该财产直接相关；b)原告的国籍；c)被告的国籍；d)原告住所、惯常居所或临时居所在该国，或原告在该国出现；e)被告在该国从事商业或其他活动，除非争议与该活动直接相关；f)在该国向被告送达传票；g)原告单方面指定法院；h)在该国进行宣布判决可执行、登记判决或执行判决的诉讼，除非争议与这种诉讼直接相关；i)被告在该国临时居住或出现；j)引起争议的合同在该国签订。”

就国际民商案件整体而言，上述各项都可作为管辖依据，但公约草案对其适用范围已作了规定，一些民事案件被排除在公约适用范围外，因此有些管辖依据对公约适用的案件便不适合、也不合理。当事人的国籍多用于确定有关人的身份能力、婚姻家庭、继承等案件的管辖权，但这些案件已被公约排除在适用范围外，而且，即使是这些案件，现在各国也少用国籍作为确定其管辖权的依据，更多是用当事人的住所或惯常居所为依据。在“原告就被告”的管辖原则被各国普遍接受后，原告的住所地、惯常居住地、临时居所地、出现地都被各国作为特别案件的管辖依据而被排除在普通管辖依据之外。这类特别案件在公约草案中有消费合同案件，其管辖依据主要是原告惯常居所地。虽然公约草案将不动产物权案件规定由物之所在地国专属管辖，这些案件都是以不动产为标的，故该不动产与争议有非常密切的关系，但如果由与争议无关的被告财产所在地国据此实行管辖，就显然缺少合理性。被告惯常居所地虽为普通管辖的重要依据，但被告临时居住地或出现地因有很大偶然性而不宜作为管辖依据。被告从事商业或其他活动地是美国提出的依据，受到普遍批评，被认为会造成管辖权的滥用，美国虽几经努力，也未能使其他国家接受，最终只得放弃。[25]与此相似，可以向被告送达传票是以英国为代表的英美法国家提出的依据，尽管这一依据已为相关欧洲公约列为禁止的管辖基础，但英美等国仍希望不为这项公约禁止，由于多数国家认为这一依据也会造成管辖权的滥用，且缺乏合理性，这项全球性公约同样没有满足英国和美国的愿望。[26]原告单方面选择法院显然不合意思自治原则，应禁止作为普通管辖的依据，但并不妨碍这一依据用来确定某些特殊案件的管辖权，如消费合同和雇佣合同案件，与消费合同案件管辖采用原告惯常居所为依据一样，这两种合同案件以原告单方选择为确定管辖权的依据也是为了给予弱者以特殊的保护。合同订立地被禁止作为普通管辖的依据，应该是因为合同订立地与合同的联系常具有偶然性，故公约草案为合同案件确定了特征性义务履行地的管辖依据。

公约草案的讨论过程中，有的国家代表提出问题：若多个被禁止的管辖依据同时存在于一国，可否构成肯定的依据？[27]草案第18条第2款中“不应仅以下列一项或多项为依据行使管辖权”这一表述是草案对此问题的回答：即使是多个禁止的管辖依据同时存在于一国，也不能使该国据此行使管辖。

虽然公约草案列举了十多项禁止的管辖依据，但肯定没有将黑色清单穷尽。实际上，穷尽黑色清单是不可能的，也是不必要的，既然公约草案设置了灰色区域，那些遗漏部分不妨留给灰色区域吧。

中国相关法律没有对禁止的管辖依据作出规定，而几项为中国法律肯定的管辖依据却是被公约草案禁止的。如前述中国《民事诉论法》第243条列举了若干管辖依据，规定只要其中任何一项依据位于中国，中国法院即可据此行使管辖，这些依据包括合同在中国签订和被告在中国有可供扣押的财产。中国与塞浦路斯、埃及、意大利、西班牙等几国签订的司法协助条约确定的管辖依据也包括合同的签订。根据公约草案的规定，合同的签订和被告财产被扣押都是禁止的管辖依据。

三、连结点的指向

公约草案的讨论期间，有国家提出建议，认为公约应对各连结点的指向采用某地（place）法院而不是某国（state）法院的措词，因为，如果公约确定了某国管辖权，当该国是一个联邦国家或法律制度不统一的国家时，则管辖权还须经过一次指引才能被确定，且各国对指引管辖权采用了不同标准，使当事人难以确知究竟由哪一个法院管辖案件。而且，公约也应专门规定联邦条款，对公约采用的各连结点在联邦国家或法律制度不统一的国家的适用作出统一解释。[28]但是，最后形成的公约草案仍用了某国法院的表述，第41条联邦条款也付阙如。

这一问题特别不应被中国忽视。中国境内现已存在四个法域法律不统一的状况，各法域具有相互独立的司法权和立法权，随着各法域之间广泛的民商交往，中国境内民商实体法和程序法的区际冲突普遍存在。而且至今为止，既没有调整区际法律冲突的全国统一法，各法域调整区际冲突的法律也很不完善。[29]如果公约草案的连结点只指向国家，不指向具体地域，那么，公约生效并适用后，当公约中某一项规则的连结点指向中国时，便会遇到中国的区际程序法冲突，只有首先解决了区际冲突，才能最终确定具体地域的管辖权。由于中国四大法域属不同法系，法律冲突十分复杂，而调整区际冲突的法律又很不完善，因此，在中国进行管辖权的第二次确定很可能非常困难，甚至会有不合理确定，而且也破坏了结果的可预见性，程序上也显得不必要。若公约连结点指向具体地域，即使所指向的是一个多法域国家的某一地域，由于公约规则不仅具有指向一国的效力，也有直接指向特定法域的效力，故不必再通过解决区际冲突来进一步确定最后的管辖权，上述问题便都可避免了。

从历史上看，冲突法起源于基本法域之间法律冲突的调整，之所以有国际法律冲突和区际法律冲突之分，是因为现代社会是以一国为一个主权单位，且大部分国家本身就是一个法域，[30]但这并不影响冲突法调整法域间法律冲突的初始功效，国际冲突法和区际冲突法绝大部分是相同的，因此，现代冲突法的功用应该不仅仅是划分国家层面的立法和司法管辖权，也应该最终确定基本法域的管辖权，否则不能在真正意义上解决法律冲突。也就是说，当一项国际公约的连结点指向一个单一法域的国家时其援引立法或司法管辖权的功效就已实现；当公约连结点指向一个多法域国家时，其援引立法或司法管辖权的功效还未实现，这种功效还要延伸至对该国家某一特定法域的指引。

    对一个多法域国家而言，加入国际公约后，为避免适用公约的困难和可能的不利，也应努力使国内调整区际冲突的冲突法与公约接近，以便从解决国际法律冲突到解决区际法律冲突的过渡顺畅、合理，或者将公约的连结点具体化，直接引向国内特定法域。这两种方法都不应被多法域国家排斥。因此中国不应反对一项公约的连结点指向具体地域。

其实，不仅是正在讨论的公约，而且是所有国际公约，都应使其规则中的连结点指向具体地域，这样既不会对单法域国家造成不利，又可大大有利于多法域国家；既不影响对国家的指引，又能同时指引特定法域；既可避免程序上的繁琐和结果的不公正、不合理，又能保证公约适用结果的可预见性。

第二部分   判决的承认与执行

    一、 可予承认或执行的判决

公约草案第25条规定：“1、基于第3条至第13条规定的管辖权或者任何与此相符的管辖权所作的判决，应按照本章得到承认或执行。2、为了承认的目的，第1款所指判决必须在原审国具有最后判决的效力。3、为了执行的目的，第1款所指判决必须在原审国是可执行的。4、但是，如果判决在原审国是复审的对象，或者申请复审的期限未过，可以推迟承认或执行。”

作出判决的国家对案件具有管辖权，是判决被承认和被执行的重要前提条件。公约草案既然规定了直接管辖权，判决作出国是否具有案件管辖权，自然是依据公约草案规定的管辖权标准来衡量，只要原审国的管辖符合公约草案肯定的管辖，其判决就有可能被承认和被执行。这便是前文已讨论过的制定和适用国际公约的有利之处，每一缔约国都依据公约的规定审查另一缔约国是否具有正当的管辖权，而不以国内法为审查标准。

另一个被各国普遍接受的条件是判决必须是终局的和可执行的。草案讨论中，各国就判决效力的措词提出多种不同意见，1998年11月会议起草案文时采用了“final”一词，[31]但1999年10月的草案却改用了拉丁文词语“res judicata”，意为法院的最后判决。无论怎样措词，判决具有确定性并已发生法律效力，可被执行，是判决承认或执行不可缺少的条件。

中国《民事诉讼法》没有对中国法院承认和执行外国法院判决时是否需要审查该外国法院有否管辖权的问题作出规定，该法第267条和第268条只提到外国法院作出的发生法律效力的判决可为中国法院执行。有学者认为，虽然民诉法未规定管辖权的要求，但该法提出的判决必须发生法律效力的要求包含对管辖权的要求，因为只有作出判决的外国法院对案件具有适当的管辖权，该判决才发生法律效力，否则判决将不发生法律效力。[32]但这两个问题似乎不能混为一淡。当然，若一法院对某一案件不具有正当管辖权，它所作判决将会被认为无效而被拒绝承认和执行。但民诉法第267条和第268条所指的发生法律效力，主要是就诉讼程序问题而言，即判决是最终判决，对法律关系当事人已产生法律约束力，并不针对管辖权问题。而且，更重要是，根据各国通常作法，被请求执行判决的国家审查请求国对案件有否管辖权，判断标准往往是内国法而不是该外国法的规定，但被请求国审查判决是否已发生法律效力却往往依据请求国而非内国法律的规定。因此，依判决国法律已发生法律效力的判决也可能由于被请求执行国法律认为判决国无管辖权而被拒绝承认和执行。这说明，一份已发生法律效力的判决并不意味着作出判决的国家有正当管辖权，另一方面，一个行使了不正当管辖权的法院所作的判决并非必定不发生法律效力。解释这一问题的目的在于表明一个观点：中国民诉法应就外国法院管辖权的审查问题作出明确规定，不宜以“发生法律效力”一词笼而统之。

所幸的是，中国与许多外国签订的司法协助条约弥补了民诉法的缺漏，在这些双边条约中，凡是对承认与执行判决或拒绝承认与执行判决作出规定的，都涉及了管辖权的审查，只不过具体方法有所不同。有的条约规定判决国有否管辖权以被请求执行国法律来确认，如中国与匈牙利、保加利亚、古巴、法国、蒙古、摩洛哥、波兰、罗马尼亚、土耳其等国签订的司法协助条约规定，依被请求承认和执行判决的国家法律，判决国法院无管辖权，则其判决将不被承认和执行。另一些条约强调了专属管辖，如中国与塞浦路斯、白俄罗斯、希腊、哈萨克斯坦、吉尔吉斯、俄罗斯、塔吉克斯坦、乌克兰、乌兹别克斯坦等国签订的条约规定，依被请求国法律，被请求国对案件无专属管辖权，则请求国判决可被承认和执行，这种规定较前一种规定稍稍宽松，请求国作出判决的案件只要不属被请求国专属管辖范畴，哪怕属被请求国法规定的其他管辖范畴，被请求国也承认请求国的管辖，可以承认或执行请求国判决。这两种规定都是采用以内国法审查外国管辖权的方法，其不合理和不利之处已于第一部分详述，此处不复言及。或许是要改良这种不合理和不利，有些条约采用了更佳方法，即在条约中规定间接管辖权，为两国共同遵行的审查管辖权的标准，不再以一国国内法审查另一国管辖权，如中国与塞浦路斯、埃及、意大利、西班牙等国签订的条约都专设了间接管辖权条款，一国只有依该条款行使管辖权，其判决才会为另一国所承认和执行。同时，这几个条约还规定，一国行使管辖权不得违反对方国家专属管辖的规定。

另一条件即判决是终局的，前文已提到中国《民事诉讼法》第267条和第268条有所涉及，只是十分简略，这一意思在这两条规定中被表述为外国法院所作“发生法律效力”的判决可为中国法院承认和执行，但对何为发生法律效力的判决，以及依何国法律判断判决是否已发生法律效力，都没有明确规定。有学者认为，根据民诉法第141条规定，发生法律效力的判决可被理解为最后的和确定的判决，而且，依最高人民法院的司法解释可知，判决是否已发生法律效力，常常是遵从作出判决的国家的法律来判断。[33]

中国和外国的司法协助条约对这一问题的规定要明确得多，所有涉及承认和执行判决或拒绝承认和执行判决的条约都规定，依作出判决的国家法律，判决是最终的（具有法律效力的、确定的、生效的、终结的）或可执行的（具有执行力的、能执行的），另一国可以承认和执行该判决，否则，另一国可拒绝承认和执行该判决。

两相比较可以看出，在审查管辖权和确定判决效力方面，公约草案与中国法律基本相同，差别在于审查管辖权时，公约草案规定了各国共同依循的标准，而中国与某些国家的司法协助条约规定依被请求国法律审查请求国管辖权。这表明中国法律尚有需完善之外。

公约草案是从可予承认或执行的判决这一角度规定管辖权的审查和判决的效力的，后面对拒绝承认或执行判决的理由进行规定时没有再涉及这两个问题，但中国民诉法和中外司法协助条约有的是从承认和执行判决方面规定这两个问题，有的却是从拒绝承认和执行判决方面规定这两个问题，其实，这两个方面应是一致的，不符合可予承认和执行的条件的判决将被拒绝，没有拒绝理由的判决将被承认和执行。为了行文的方便，在此将所有中国法律和中外双边条约中关于管辖权的审查和判决的效力的规定一并讨论，无论它们是作为承认和执行的条件，还是作为拒绝的理由。后面将不再详细论述这两个问题。

二、不予承认或执行的判决

公约草案第26条规定，基于与第4条（选择法院）、第5条（被告出庭）、第7条（消费合同）、第8条（雇佣合同）、第12条（专属管辖）相冲突的管辖权所作的判决，或第18条禁止申请的判决，不得承认或执行。

与后面将讨论的第28条相对照可知，草案第26条应是强制性的拒绝规定，即凡是上述判决，被请求国必须拒绝承认和执行。关于选择法院、被告出庭、消费合同和雇佣合同案件的管辖的规定，旨在保护和特别保护当事人权益，专属管辖的规定是为了保护相关国家的特殊司法主权，违反这些规定所作的判决，当然绝对不应被承认和执行。至于违反禁止管辖的规定所作的判决自然更没有被承认和执行的理由。前面提到草案第25条第1款的规定：遵守第3条至第13条对管辖权的规定所作的判决，“应当”得到承认或执行，那么，违反第3条至第13条的规定所作的判决是否一律不得承认或执行呢？草案对此未作明确规定，只作了上述第26条的规定，据此不知可否理解为：只有违反了第4条、第5条、第7条、第8条或第12条规定的判决才绝对不得承认和执行。

中国《民事诉讼法》中未对不予承认和执行的判决作出规定。中外双边司法协助条约对此有所规定，其措词有“不予承认与执行”和“可以拒绝承认与执行”两种，不知二者是否有强制性和非强制性的区别。 这些条约规定包括前述管辖权方面的条件，即违反被请求国法律规定的一般管辖和专属管辖以及条约规定的间接管辖权的判决不予承认与执行或可以拒绝承认与执行。

三、拒绝承认或执行的理由

公约草案第28条第1款规定，下列情况下，可以拒绝承认或执行判决：1、被请求国法院正在处理相同当事人之间具有相同标的的诉讼，且该法院受理在先；2、该判决与被请求国或另一国所作判决不符，但在后一情形下，条件是该另一国判决可在被请求国得到承认与执行；3、作出该判决的诉讼不符合被请求国基本程序原则，包括各方当事人得到公正和独立的法院听讯的权利；4、提起诉讼的文书或同等文书，包括请求的基本要素，没有在足够的时间内以使其能够安排答辩的方式通知被告；5、该判决是通过程序方面的欺诈获得的；6、承认或执行该判决将会与被请求国的公共政策明显相悖。

各国相关法律规定的拒绝理由或许还有许多，讨论这一问题时，有些国家代表还提出其他理由，[34]但公约草案确定了这六项理由，此外，还有前面管辖权和判决效力两项理由。根据草案的含意，这六项属于任择性拒绝理由，即各缔约国依据这六项理由，可以拒绝承认和执行另一国判决，也可以不拒绝。对其他五项理由作为任择性理由，各国无太大意见，但对公共秩序一项反响较大，一些国家提出违背公共秩序的理由应为强制性的，即对违反公共秩序的判决必须拒绝承认和执行，并主张应对公共秩序尤其是程序性公共秩序即有关被告权利的公共秩序从概念上加以明确，应列举被告在诉讼程序中应受保障的权利。[35]

 对上述六项理由规定为任择性理由，可说是有利有弊。有利方面是，各国对具有这六项理由的判决是否承认和执行，可灵活待之，可宽可严。有时，被请求国为保护当事人或内国利益，或为维护与请求国之间友好协助的关系，在不给各相关当事人和国家合法权益造成损害前提下，可以承认和执行具有某一项或多项拒绝理由的判决。毕竟，判决被拒绝承认和执行，不是胜诉方当事人和请求国、甚至被请求国所愿之事，它使胜诉方权益得不到保护、对获得正当利益的期待得不到实现，使请示国法院为此案所作的全部工作成为无效，使法律冲突未得解决、当事人之间纠纷未得开解。整体上看，国际民商事判决过多被拒绝承认和执行，必会影响国际民商关系的运行和发展。因此，国际民事诉讼法的最终追求目标应是最大限度地使判决得以承认和执行。将这追求指向现在讨论的问题，便不难接受公约草案第28条所包含的任意性观念。具体到公共秩序，也同样没有必要全部被确定为强制性理由，因为公约草案已指明，公共秩序被违背的对象是被请求国，所以，被请求国若以判决违背内国公共秩序为由拒绝承认和执行，当事人和请求国自然无话可说；若被请求国不介意判决违背了内国公共秩序，愿意承认和执行判决，当事人和请求国又有何话可说？其实，众所周知，公共秩序问题弹性极大，是否以此理由拒绝适用外国法或拒绝承认和执行外国判决，取决于具体国家和具体案件，为维护不同利益，一国可能在相似案件中会有不同的对待公共秩序问题的态度，英国等国就有此方面案例。[36]可见，将公共秩序的违背确定为任择性拒绝理由丝毫不影响一个国家在认为必要时以此理由拒绝承认和执行一项外国判决，既然如此，强制的意义何在？在被请求国自己不认为需以此理由拒绝时，谁有必要主张这种强制？若被请求国自己认为需以此理由拒绝，又何须强制？虽然有报告说，包括中国在内的绝大多数国家代表支持公共秩序的违背为强制性拒绝条款，并将其与其他拒绝条款分开单列出来。[37]但1999年草案仍将此拒绝理由规定为任择性理由，也没有将其单列，想来问题并不那么简单。

将上述拒绝理由确定为任择性理由的最大不利或许是针对当事人特别是被告的。六项理由中除了前两项外其他四项都涉及当事人利益，具有这四项拒绝理由的判决很可能不利于当事人，承认和执行这种判决将会损害当事人权益。但既是任择性理由，被请求国就可以不拒绝承认和执行这类判决，尤其是权益被损害的当事人与被请求国没有密切关系而胜诉方当事人与被请求国关系密切时，被请求国不顾当事人权益承认和执行判决的可能性是存在的，这种结果是人们最大的担心。这时，强制就显得必要了。但这种强制须基于两个前提：第一，强制不能由败诉方当事人或权益受损的当事人主张，他们不足以抗衡被请求国司法主权，强制只能由对各缔约国具有普遍效力的公约主张，公约应作出例外规定，要求损及当事人权益的判决必须被各缔约国拒绝承认和执行。第二，构成强制拒绝的理由不应来自各国国内法，否则，强制理由将会变成任意理由，因为自己对自己实行监督总不是那么让人放心，况且，各国为着涉己的利害关系，也难有公允的态度。故强制拒绝的理由应来自公约本身，对此可采纳前述建议，即公约具体列举当事人或被告应受保障的权利，规定损害这些权利的判决必须被拒绝。

综上所述，上述六项拒绝理由一律确定为任择性的或一律确定为强制性的都不合适，公约应该既规定任意理由，也规定强制理由。任意理由可提供给各国自己决定是否拒绝承认和执行；强制性理由应在公约中明确规定，各国必须拒绝具有这些理由的判决。两种理由的划分不应以公共秩序为准，而应以当事人的重大权利为准，因为并非所有违反公共秩序的理由都应属强制理由，而且，如前所述，有的国家也对被告权利是否属公共秩序问题提出疑问。所以，即使是违背公共秩序的判决，只要不涉及被告权利，被请求国仍可承认和执行，也就是说，违背公共秩序也可是任意理由，那些涉及被告权益的理由，即使不属于公共秩序问题，也应被列入强制拒绝理由。

中国《民事诉讼法》第268条规定，违反中国法律的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益的外国判决，不予承认和执行，这就是通常所说的违背内国公共秩序的拒绝理由。此外没有明确涉及其他理由。中外双边司法协助条约中规定的拒绝理由稍宽泛些，总括起来，这些理由除了前述不正当管辖和判决未生效之外，还有：未出庭当事人未经合法传唤，或无诉讼能力当事人未得到适当代理；被请求法院对于相同当事人之间就同一标的的案件已作出生效判决，或正在审理，或已承认第三国对该案件所作生效判决；承认和执行判决有损被请求国主权、安全或公共秩序。可以看出，中国法律中规定的拒绝承认的执行外国判决的理由与公约草案中的拒绝理由大同小异。

四、承认和执行的程序

公约草案第30条规定：“承认判决、宣布判决可执行或登记判决以便执行、以及执行判决的程序，在公约未作其他规定情况下，受被请求国法律支配。被请求法院应尽速办理。”一国遵照内国法律规定的程序承认和执行外国判决，是各国普遍接受的作法，公约草案采行了这一作法，没有另行规定承认和执行程序。

中国《民事诉讼法》第268条规定，人民法院对经审查可予承认和执行的外国判决，依该民诉法规定的程序承认和执行。中外双边司法协助条约也无一例外地肯定，缔约国一方在其国内承认和执行另一方判决依内国法规定的程序进行。

ABSTRACT

The 1999 Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters is a result of harmony. The draft contains advanced concepts and rules on jurisdiction and foreign judgments in civil and commercial matters. It is a positive draft and affords a example for every state. Comparing with the draft related Chinese law is defective. For improvement of Chinese law, the draft is a good reference.