诚如肖永平教授在其专著《 国际私法原理》 中所言：国际私法案件的认定，即“国内案件和国际案件的区分具有十分重要的意义，它是适用国际私法规则的前提性问题”。正因为如此，肖教授在该书的第一章“国际私法学的十个基本理念”中开宗明义地提出的第一个“基本理念”就是“了解区分国内案件与国际案件的意义和标准”。然而，综观各类有关国际私法的教材及专著，其中关于“国际私法案件”的认定标准的分析论述的文字并不多，可见，这一问题在当前国际私法学界并不被特别关注。

但是，在实践中，国际私法案件的认定却可能面临诸多的困惑。为此，本文不揣深浅，尝试在阅读各大家的专著的基础上以一假设的案例为情境，对此作一粗浅的探究。

一、关于国际私法的调整对象
    国际私法案件的认定问题在实践中实际表现为一个国家的法院或其他纠纷解决机构（如仲裁机构）应该依据何种标准来判断其受理的案件中所涉的法律关系是否属于国际私法的调整对象。因此，国际私法案件的认定问题，实质上是一个关于“国际私法调整对象”的范围的认定问题。    作为一个法律部门，研究者必须首先明确该部门法所调整的对象即其调整的社会关系的范围。因为不同的调整对象是划分法律部门的根本标志，明确的独立的调整范围的确立，是一个法律部门独立的标志。国际私法也不例外。国际私法作为一个独立的法律部门，也有自己的调整对象。尽管国内学者在这一问题上依然存在着不少诸如国际私法的调整对象是涉外民事法律关系还是国际民商事关系，是整体涉外民事法律关系还是部分涉外民商法律关系等方面的分歧。但综观国内出版的有关教材和著作，我们都可以看的出来，绝大多数学者在这一问题上己取得了一定的共识。为方便下文的分析，下面不妨列举几本主要教材和著作的观点。    1 、韩德培教授主编的《 国际私法》 红皮书教材：“一般认为，国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系（civil and commercial legal relations involving foreign elements ) ，或称涉外民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，或称国际私法关系，也有人称之为会有国际因素的民商事法律关系。”“应该指出的是，国际私法所指的涉外民商事法律关系，既包括涉外物权关系、涉外知识产权关系、涉外债权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系，也包括涉外公司法关系、涉外票据法关系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。有的国家的国际私法立法和学者还将涉外劳动关系也视为国际私法关系。”    2 、李旺教授所著的《 国际私法》 教材第一章第一节：“国际私法调整的是涉外私法关系”, “涉外私法关系是指含有涉外因素（foreign elements ）的私法关系，也就是说涉外私法关系中具有一个或一个以上的涉外因素。”
    3 、袁成第教授所著的《 国际私法原理》 ：“国际私法… … 从广义上讲，其对象是涉外民事法律关系。在通常情况下，人们常取广义上的解释。”“它包括，具有涉外因素的所有权关系、债权债务关系、继承关系、知识产权关系、婚姻家庭关系、劳动关系、海商法律关系、公司法律关系、票据法律关系、经济合作（合作生产、合作开发、合作经营）中的法律关系以及国际货物运输（包括铁路、公路、航空运输以及多式联运）中的法律关系等等。”    4 、肖永平教授所著的《 国际私法原理》 ：“国际私法调整的特定社会关系是国际民商事关系”, “本书舍‘涉外’而采‘国际’的主要目的是强调普遍性事物和范围的广泛性；舍‘民事’而采‘民商事’旨在强调‘商事法律冲突’问题是国际私法不可分割的组成部分。舍‘法律关系’而采‘关系’是‘强调民商事关系’在受法律调整之前的状态，用‘民商事关系’来表述国际私法的调整对象更准确一些。所以，国际私法的调整对象可表述为‘国际民商事关系’。”  

    以上罗列了四本教材和论著关于国际私法的调整对象的论述，虽然不能代表全部学者的观点，但应该说在一定程度上代表了主流观点。从总体说这些学者在这一问题上己取得了共识，那就是，国际私法的调整对象应该是具有一定涉外因素的民商事关系。其中值得注意的是，袁教授用的是“涉外民事法律关系”这一表述，而他的这一表述中却没有涉及到“商事关系”。不过，我们也应该看到，在袁教授随后关于“广义的涉外民事法律关系”的论述中则明确指出它包括“海商法律关系、公司法律关系、票据法律关系”等商事法律关系。因此，袁教授的观点在实质上显然也是把国际私法的调整对象确认为“具有涉外因素的民商事法律关系”。    尽管如此，但我们更应该看到，以上共识并不能说明多数学者在国际私法的调整对象问题上己经达成了一致，至少，以下两点很值得我们关注。首先，哪些因素属于涉外因素？对于这一点，我们也不妨来看看以上各位学者的有关论述。    1 、韩教授主编的《 国际私法》 教材：“何为涉外民商事法律关系呢？我们知道，法律关系是根据法律规定结成的多种权利和义务关系。法律关系由三要素组成，这三要素为主体、客体和内容（权利和义务）。而涉外民商事法律关系就是指其主体、客体和内容这三要素至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。在主体为涉外因素时，作为民商事法律关系的主体的一方或双方当事人是外国自然人或法人（有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人）, 或者是住所、惯常居住地或营业所在国外的自然人或法人。在客体为涉外因素时，作为民商事法律关系的标的物位于国外。在内容为涉外因素时，产生、变更或消灭权利与义务关系的法律事实发生在国外。”    2 、李旺教授所著的《 国际私法》 教材：“涉外私法关系中具有一个或一个以上的涉外因素。这可以分为以下几种情况：' ( l ）私法关系的主体的一方或各方是外国国家、外国法人、外国自然人或无国籍人。’' ( 2 ）私法关系的客体具有涉外因素。’' ( 3 ）私法关系的产生、变更或消灭的法律事实发生在外国。”

3 、袁教授所著的《 国际私法原理》 ：“涉外私法关系是指… … 在民事法律关系的诸因素（主体、客体、行为或法律事实）中，有一个或一个以上的因素是与外国有联系的法律关系。”    4 、肖教授所著的《 国际私法原理》 ：国际民商事关系“是具有这样或那样‘外国因素’或‘涉外因素’的民商事关系。这里的‘涉外因素’，除了构成民商事关系的主体、客体和法律事实三要素中至少有一项是外国因素以外，还应该法律救济具有涉外因素时，也是国际民商事关系。值得注意的是，国际私法中所讲的‘外国因素’是一个广义的概念，不仅指外国因素，还包括一个国家内部不同的‘法域’。”    综观以上论述，我们可以得出这样一个结论：只要在构成民商事关系的主体、客体和法律事实三要素中有一项是涉外因素，就是一种涉外民商事关系，这是各

位学者的共识。但仔细观察，我们也能看到各位学者在这一问题上仍存在一些分歧。这主要表现在肖永平教授对“涉外因素”的定义有了较大的扩展。这也正如肖教授所说的那样：“何谓‘涉外因素’，国际上并没有统一的定义，总体说来，普通法系国家的理解比较宽泛，而前苏联学者的解释比较狭窄。我国的绝大多数学者受前苏联国际私法学的影响，把涉外民商事关系概括为民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实中至少有一个涉及外国。”显然，肖教授采用了普通法系国家的理解。    尽管在“涉外因素”的认定上，各位学者的基本观念是一致的，尽管各位学者在这一问题上的分歧是细微的，但是，我们应该看到，正是这些细微的分歧使案件的审理可能面临各种各样的两难困境。因为案件性质的认定直接影响着法律的适用，法律适用的不同则可能导致完全不同的结果，进而直接影响当事人的利益。对于这一点，我们可以从下面的案例中去观察。    其次，是否只要民事关系的主体、客体和法律事实三要素中任何一个具有涉外因素就构成国际私法的调整对象，就可以将其认定为国际私法案件呢？对于这个问题，我们也可以从下面的案例中找到不一样的答案。二、国际私法案件的认定及其法律适用的实践困境
   翻开李双元和蒋新苗两位专家学者共同编著的《 国际私法案例教程》 一书，我们可以看到一个个案例依据“涉外民商事关系”这一公认的标准无一例外地当然地被看作国际私法案件，也当然地依国际私法规则以“规定外国人民事法律地位的规范”、“冲突规范”、“国际法的实体规范”、“国际民事诉讼规范”、“国际商事仲裁规范”等国内外实体法、程序法及国际条约、国际惯例为依据进行分析论证。似乎，除了国际民商事案件管辖权及法律适用问题上的冲突需要进一步探索以外，对于国际民商事案件（即国际私法案件）的认定己不成问题。然而，假如出现以下案例，情况就不一样了。    中国西安A 公司有一批电缆。1998 年5 月15日向老客户西安B 公司发出要约，规定在15日内承诺有效。恰巧B 公司老总出差美国。该老总于5 月29 日在美国以邮政快件形式承诺。该邮件6 月1 日到达西安A 公司。而A 公司己于5 月31 日将该批电缆售于另一家公司。B 公司据此起诉A 公司，要求其承担违约责任。理由是：依照美国法律，承诺一经发出，即产生法律效力，合同就正式成立。A 公司将货物售于他人，显属违约行为。A 公司则抗辩称：要约规定的15天承诺期应至5 月30 日届满，依照贸易惯例，5 月30 日之前未收到承诺，该承诺即失效，合同尚未成立，更谈不上违约问题。请问：本案是否属于国际私法的调整范围？    我们都知道，对案件属性的确定关系着案件管辖权以及法律适用等诸多问题。若不是国际私法案件而是国内案件则不存在以上问题。    上文分析己经指出，认定国际私法案件的基本标准是看案件中是否涉及具有涉外因素的民商事法律关系，而其中的关键又在于是否具有涉外因素。本案中的法律关系明显属于民商事关系。因此，分析的关键在于看该案件是否具有涉外因素。依据普遍的共识，只要案件的主体、客体、法律事实三要素中任何一个具有涉外因素，该案件就属于国际私法案件。从本案来看，主体、客体要素中不具有涉外因素，至于本案的法律事实中是否具有涉外因素，则值得探讨。

本案的法律事实是“合同的订立”。一般来说，合同的订立作为一种法律活动（法律事实）包括要约和承诺两个阶段。在本案中，要约是在国内发出的，而承诺则是在美国发出的，从这一意义上说，本案的法律事实的产生己经具有了涉外因素，因此这一案件的国际属性也就不存在什么疑问了。但是，如果这一案件被认定为国际私法案件，那又会出现什么样的结果呢？（一）法律适用问题：    l 、统一实体规范的适用：根据“条约必须信守”( Pacta Sunt Servenda ）的原则，我国《 民法通则》 第142 条规定：涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。    ( l ）中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

( 2 ）中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。   我国和美国都是《 联合国国际货物销售合同公约》 的缔约国，因此，本案按理应适用这一条约。但该条约第1 条规定：本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同。由于本案的当事人的营业地都是在中国，因此，本案又不能适用该条约。    2 、准据法的适用：我国《 民法通则》 第145 条规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《合同法》 第126 条、《 海商法》 第269 条也作了类似的规定。这说明，我国关于合同法律适用的首要原则是当事人意思自治。在当事人对合同的准据法没有明示的选择时，我国不采取推定当事人意图的办法，而是采用最密切联系原则来确定合同的准据法。    在本案中，由于双方当事人及其营业地都是在中国，而且合同要约的发出、合同的履行地也都是在中国，只有合同的承诺地在美国，根据“最密切联系原则”, 本案应适用中国的法律而不能适用美国法律。（二）可预见的结果：    合同的订立要经过要约和承诺才能成立。承诺生效的时间规定历来在大陆法系和英美法系国家之间存在差异。美国采用的是“发出主义”，而我国《合同法》 第26 条规定：承诺通知到达要约人时生效。这表明我国采用的是大陆法系的“到达主义”。因此，本案中A 公司B 公司之间的货物销售合同尚未正式成立，故A 公司不存在违约问题。    从上述分析中可以看出，这起案件实际上是一起国内案件，最后还是按照国内案件的原则进行审理。因此象这种双方当事人及其营业地都是在国内，而且合同要约的发出、合同的履行地也都是在国内，只有合同的承诺地在国外的案件，完全可以认定为国内案件。    此外，象这种案件如果作为国际私法案件来办理，很有可能导致法律规避的出现。同时，也不利于维护国家的主权。由此可见，国际私法案件的认定还值得进一步探讨。

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