（二）识别问题中当事人的意志

识别问题，属于冲突法中一个很重要的问题，它决定着在涉外民商事关系中应具体援引哪一种冲突规范的问题。理论界对识别问题存在着许多分歧，各国法院的实践也很难前后、互相一致。但是，笔者发现，在识别问题上不似冲突法其他的相关问题那样，大家在提出解决问题的方法时会考虑到当事人的意志或选择因素，在解决识别问题的诸多理论中尚未发现有考虑到当事人意志而给出解决办法的理论。

这是为什么呢？或许是学者们认为识别是关于法律事务和法律概念的定性问题，这都是各国法律管辖法位之内的事，与当事人的意志是无关的。但是笔者认为在识别问题上忽视当事人意志方面因素是冲突法理论研究的一个重大失误，因为不对当事人的意志或认识予以考虑便会导致应当适用的法律得不到使用，同时还会产生一种不利于纠纷解决的类推。当事人的意志或认识在此为何如此重要呢？因为当事人在进行涉外民商事关系时，事先就已根据本国法或者是涉外民商事关系的相对方所属国的法律（如果当事人就适用的法律有选择的话，有可能是依所选国家法律）对某一法律关系或法律事实的性质或所属法律范畴进行了认定，很有可能涉外关系的当事方据以认定某一法律关系或法律事实的性质或所属法律范畴的标准，即在发展涉外关系之前所依据的法律对此问题性质的认定是一致的，也就是当事人所依据的法律在某一问题的定性上存在“共识”。在这一情况下，是不会存在要“明确案件所涉及的有关事实或问题属于什么法律范畴”的问题，对有关事实或问题的定性依据双方对定性的“共识”确定就可以了。出现识别冲突问题的原因只能是法院地法对有关事实或问题的定性不同于当事方在法律定性上的“共识”，或是当事人双方事前在法律的定性上不存在“共识”，而是事前就有冲突，在这样两种情况下才存在识别的问题，才有识别冲突的存在。在第一种情况下解决识别冲突的方法是法院地法官依当事人双方事前在法律的定性上存在的“共识”来确定，这既是对双方当事人对有关问题认识的尊重，有利于当事方对双方之间的涉外民商事关系的发展趋势能够较为准确地进行预测，促进涉外民商事关系正常、稳定的发展；又不会加重法院地法官的负担。在第二种情况下（当事人双方事前在法律的定性上不存在“共识”）那么用法院地法来进行识别较为妥当，原因主要是法院熟悉自己国家的法律概念，以法院地法识别简单明确，不需要外国专家的证明。

三、未完的结语

教科书因其地位的特殊，它的优劣直接决定着教学的质量以及学生所掌握知识的质量。《原理》这本书虽然有其不尽完善的地方，但这并不影响它成为一本实用且适于教学的好书。

书者，传道、授业、解惑也。它是老师与学生对话的工具，也是开启智慧之门的钥匙。如何发挥书，尤其是教科书的最大功效，需要相关学者的不断研究、总结和改进。“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索……”