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肖永平《国际私法原理》读书笔记之四           ★★★ 【字体:
肖永平《国际私法原理》读书笔记之四
作者:郭老师弟子    文章来源:本站原创    点击数:    更新时间:2005-12-28


    肖永平著《国际私法原理》从问世到使用,不过短短两年时光,却以其独到的学术观点和新颖的编写体裁,使其当之无愧地列位于法学阶梯的系列教材之中。该书是肖永平老师总结自己十多年来在国际私法和法理学等相关领域切身教学经验和研究心得以及思考的心路历程,并经过多次讨论与修改终于在2003年完成了这本著作并于当年年底出版出来。该书理论与实践相结合、广博而不乏细致、平实而不乏创新的编撰风格以及作者在本书中所体现的学术涵养,充分展现了作者的学术背景和职业生涯,体现了作者在国际私法领域的精深造诣以及严谨的治学态度。

该书正如其名所示,它侧重于解释国际私法的基本原理,并在此基础上最大限度的结合国内外立法、司法和仲裁实践,以图探讨国际私法的基本理念、特殊性质、原则、内容、法律渊源、表现形式以及实施方式等问题,使学生能够更好更透彻地掌握国际私法的基本理论知识,并运用这种知识解决实际问题,从而达到学以致用的效果。虽然国际私法作为一门理论性非常强的课程,初学者往往会觉得其内容枯燥无味、晦涩难懂。但肖永平老师正是基于提高国际私法教学质量的努力,坚持从形势和内容上对国际私法教科书进行彻底的改变,融会贯通,利用所学知识去解决具体的实际问题,因而全书通俗易懂而又体力严谨、体系创新、内容新颖和资料详实,为广大学生和老师学习使用。

《国际私法原理》是以肖老师所倡导的问题教学模式和“五I学习法”为基本依据的,他并不刻意追求国际私法学体系的完整性,而是以自己认为重要的问题为基本知识点来安排章节,这一体例与国内外的所有教材有所不同。它相对于传统的教学模式来说是一大改革和进步,能最大限度地调动学生的学习积极性,活跃课堂,师生互动以达到以点带线到面、记忆深刻、理解透彻的目的。这一特点也正是我国其他国际私法教材所不具备或不完全具备的。不过同时有一点却令人非常遗憾,作者在前言部分已经说明其著作《国际私法原理》是以其所倡导的问题教学模式和五I学习法为基本依据的,而且建议本教材的读者先看其所倡导的教与学的方法,说明作者对此事十分提倡和注重的,可是事实上,该书的编排并没有如作者在前言中所说的那样将其所倡导的问题教学模式和五I学习方法予以附录,以至我们在阅读本书时从头到尾都无法阅读到肖老师所提倡的问题教学模式和五I学习法的具体内容,这是本教材再版时需要注意的。

从形式上讲,肖老师这本《国际私法原理》有还多优点。然而,在这里我想以韩德培教授主编的《国际私法新论》以及黄进教授主编的《国际私法》为参照,与肖永平老师的《国际私法原理》进行比较,试图找出其编撰体系的特色并发现其中的不足。依笔者看来,《国际私法原理》的编撰体系相对于前两部教材而言,其特色表现在很多方面:

该书在每章的开篇部分作者都对本章要讲述的内容作了见解,提炼出该章所要讲述的基本概念和基本关系,并归纳出本章的基本理念以及在本章学习中所要求掌握的内容,使它能起到提纲挈领的作用,让读者对该章内容一目了然;在正文中出现的专有名词都用黑体字标注出来,并且在正文的一旁作了注释与介绍;在表达基本原理和基本知识时大量运用图、表格等直观方法,使学生一看就发现这与其他教科书的表达方式不同,这样让学生看起来直观易懂;在每章后面单列注释;在每章最后的小结部分,学习完一章作者都给出本章的归纳总结,告诉读者应该了解什么重要知识,并通过归纳总结帮读者顺理这些知识,让学习者能够对本章所讲述的内容知识有个系统完整的了解并真正掌握这些知识,形成系统的国际私法原理。在这里我主要谈谈他在每一章后面增设的“问题与思考”及“推荐阅读材料”。

刚才所提到的两部教材遵循的是传统的教材编写体例,均没有设置课后问题或阅读推荐材料。而作者在文章后面设置了思考题,这些题目出题思路非常清晰,所设置的问题很有针对性,这样可以在学生阅读完课文后检验对文中的内容是否充分把握,并可以看出文章的主要内容,增强读者对本章基本知识的深层次理解,对基本原理的掌握以及锻炼和培养学生用基本原理去解决实际问题的能力。这些问题的设置同时也是问题教学模式以及五I学习方法不可缺少的组成部分。虽然“问题与思考”的设置并非肖老师的首创,其他教科书也有类似的设置,然而肖老师在《法律的教与学——利用多媒体开展国际私法教学的理念、模式和方法》上的一席话足以让我们相信这些问题设置的独特价值。他强调:问题必须能够引出计划学习的基本概念和原理;问题应该是开放的、真实地、有争论价值的;问题必须能激发学生的动机、技能水平和冬季态度等因素。由此可以看出,在每章后面设置的问题是有质量保证的问题,而不是低劣的问题的任意堆积。这样就可以保证肖老师新教学方法欲想达到的预期效果。

相对于以上两部教材,《国际私法原理》一书中“推荐阅读材料”的设置亦属一大创意。这些阅读材料都是与该章内容相关联的著作或相关学者所发表的优秀论文,它们或是对前面问题的深化,或是前面内容的延伸。初学者可以通过阅读这些著作与资料了解更多相关的知识,而那些有志于此或对此颇有兴趣的学生更能便捷地找到相关的论文等资料,加深对问题的认识和理解,了解不同学者对同一问题不同的学术观点。同时也消除了同学们不知道在浩瀚书海中应该寻找哪些资料的困惑。毕竟课堂上的时间是有限的,老师在课堂上所传授的知识也是有限的,学生应该根据老师的指引有针对性地去阅读一些书籍,以扩大自己的知识面并巩固课堂所学。显然,推荐阅读材料做到了最好。

在推荐阅读资料当中,最具特色的莫过于英文资料的附录了。这些英文阅读资料的设置不管对于本科生、研究生还是准备考研的本科生的深入学习都是大有裨益的。虽然对于非英语专业的学生来讲阅读这些材料会有些困难,但能够阅读基本英文素材至少是一个学习国际法的研究生所应具备的基本能力,而且通过越读英文原文能够更深入地了解国际私法领域的各种根源及最新动态,更大程度地了解外国私法原理,扩大了读者的视野,而且提高了学生的英语水平、更清楚地对应了中英文国际私法概念和理论,使学生在理解国际私法中一些概念和规则是不至于发生误解和歧义。然而纵观目前国际私法书籍,很少有把英文资料如此全面地编在书里,大部分都采用参考文献或阅读材料等方式让读者去其他地方寻找。这就省去了读者不知找哪些资料、去哪里找资料的苦恼。这是贯彻问题教学模式及“五I学习法”不可缺少的因素,更重要的是,这不仅让读者学习了国际私法的知识,更让读者学会了怎么样去学习国际私法这门课程。

附载英文原文是本教材的一大特点与优势,为国际私法双语教学提供了素材,然而在肯定这一成果的同时,我们也发现作者疏忽了一个非常重要的地方,即对所附注的英文原文没有注明出处,这使得英文资料的渊源无迹可循无处可考。然而书中所选英文资料毕竟非常有限,这就导致那些对英文很感有兴趣的同学不得其门而入,给读者完整阅读此原文带来了不便。同时这也涉及到学术规范和知识产权的保护问题。

如上所述,肖老师在编撰该书的时候不仅在形式上作了彻底的改变,在内容上也有很大的创新。《国际私法原理》紧跟时代的发展,注重国际私法的前沿探索,增设了一些反映国际私法新问题的内容。韩德培教授主编的教材是19979月出版的,黄金教授主编的那本《国际私法》已在19999月出来,而肖老师的教材是在200312月出版的。中国在这几年融入世界的步伐是相当快的,尤其在加入WTO后,与世界交往更为频繁,在世界范围内的投资、贸易、运输、金融、服务等市国际私法法律关系更为复杂,为我们研究国际私法提出新的研究课题和挑战,因此,在国际私法教材中对这些变化也有所反映。肖老师在2002年编写该教材的过程中就考虑了这一因素,并在教材中得到了体现。如第9章中9.5互联网背景下的知识产权保护;第10章中10.5合同的特殊方面和特殊合同的法律适用,10.7电子合同的法律适用问题;第11章中11.5网络侵权行为的法律适用问题;第14章中的一些除由国际同一实体法调整之外的国际商事关系的法律适用,第16章中的16.7WTO协议在我国的适用, 18章中18.8的涉网案件的民事管辖权问题等等。

同时,肖老师还合理地调整了一些内容在课本中的位置。在黄进老师所编《国际私法》的第五、六、七章均为肖老师所写,但在现在《国际私法原理》这一书的编写体例中,他将“外国法的查明”一节的内容就被安排到了“第6章准拒法的选择与适用”中的“6.7准据法内容的查明”之中,作此调整是考虑到了“外国法查明”是在准据法的选择与使用过程中进行的,使准据法确定后的逻辑结果;同时他将 “合同法律适用的整体法与分割法”的内容被安排到第1010.4确定合同准据法的具体方法之前,改为“解决合同法律适用问题的不同方法论”并增加了“关于合同法律适用的主观论和客观论”的内容,这样做不仅扩充了“方法论”的内容,而且清理了“方法论”和“具体方法”的逻辑顺序,因此更具有合理性。这种变化也充分体现了肖老师脱离一尘不变、不遵循守旧的做法,

在这里值得一提的是,韩德培教授在其《国际私法新论》以第三篇介绍了国际货物买卖的同一实体法、国际货物运输的统一实体法、国际货物运输保险的同一实体法、国际贸易支付的同一实体法以及保护知识产权的统一实体法。与此同时,黄进老师也以第三篇的形式具体介绍了国际统一实体私法,而肖老师却对此作了删除,从他们的不同体例可见肖老师的书正如其名,是从基本原理的角度介绍国际私法的相关知识,基于不同的见解和认识角度,韩教授《国际私法新论》当中第三部分那些实践性较强的内容往往被归于国际经济法中进行研究和探讨,黄进老师《国际私法》里那部分知识亦是如此。

《国际私法原理》作为一本国际私法教材,和一般同类其它教材,如韩德培教授和黄进教授所编教科书,还有一个最大的不同点在于,肖老师在本书中大量引用了相关案例。案例是实际生活的直接反映,它具有直观性、生动性,以案例来说明和理解国际私法理论和搞清国际私法问题是最有效的办法;同时它还能扩大学生的视野,增长学生的见识,使学生对国际私法这一抽象、乏味的课程产生浓厚的兴趣。通过老师的诱导,学生能积极主动地参与到教学中来认真思考和探索问题,牢固地掌握国际私法的基本概念和基本原理;通过分析具体的现实问题,达到学以致用的目的。这也是所有的教育需要解决的问题。而教学案例的选编是本教材的一大特色。

案例的内容对提高教学有效性起着重要作用,应根据教学需要选择案例内容。肖老师在案例选择方面颇费了一番心思,为了引导学生思维、培养学生综合素质,他精选了一些很具客观性、典型性及时代性很强的案例帮助读者更好更深地理解国际私法原理。《国际私法原理》全书总共引用案例达82个之多,如此众多的案例出现在一本非专门用于案例教学的教材中应该说是非常罕见的。由此我们也可以看出肖老师的良苦用心。这种案例教学的教学模式既可以把抽象的概念和具体的案例结合起来,把抽象的东西具体化,容易使学生接受,又可以发挥学生们的积极性,使他们认识到原来国际私法不是可望不可及的东西,有时就在我们身边发生。

肖老师在书中精选了众多的案例,为教学提供了活生生的教材。绝大多数案例的选编、安排都是非常合适的,有些甚至是非常经典的,这些无不显示了肖永平老师在国际私法领域的深厚理论底蕴与对教学工作第一线情况的熟悉与关注,但其中不免也存在我认为不太恰当之例。

如书第177页的案例 [101]就存在逻辑上的问题。在该案例中,肖老师意图说意思自治原则,他想借此来说明如果只是机械地根据当事人选择的法律来判定合同当事人法律选择的有效性,而实际产生的结果将会是荒唐的。然而肖老师在这里犯了一个逻辑上的错误,过于强调了法律的生命不在于逻辑而在于经验的理念。实际上,这种情况是根本不会在实践中发生的,如此不具真实性的情况被拿来作为教科书的案例自然是不可取的。

另外,作者在编排案例时,对有些案例作具体分析,对有些案例介绍了实施并提出了争诉问题,对有些案例只介绍了事实,然而对有的实际案例并没有给出具体分析和准确判断结果。或许是便于教师根据需要安排自己的教学,但我认为既然将案例提出来,便有它的存在价值,亦即有讨论分析的价值,如果不给出最后的结果,只是单方面考虑教师的课堂教学,将会给那些自学的读者带来很大的不便。并且即使是在校生,虽然在课堂上有些案例教师可以为学生进行具体分析,但毕竟课堂上的时间是有限的,并不是所有的问题和案例都能够在课堂上予以解决的,这样就可能造成学生的理解模糊,以后遇到实际情况就不能迅速判断解决。

综上所述,虽然肖老师这本《国际私法原理》的某些细节之处还有待完善,如在内容上或许还有其他一些不妥,如在表述上出现前后不一致的情况等,在版印上也出现一些文字错误等,但总体说来仍非常不错。作者从自身对国际私法的理解出发,对这一门内容博大、脉络复杂的学科通过十分清晰的思路进行了精辟的分析与提炼,不愧为一部佳作,它将影响着愈来愈多欲探求国际私法基本原理的青年学子。

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