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| 肖永平《国际私法原理》读书笔记之三 | |||||
作者:郭老师弟子 文章来源:本站原创 点击数: 更新时间:2005-12-28 ![]() |
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法律出版社法学新阶梯系列教科书在书店,很是醒目,特别是其开风气之先推出另外这样一种专著型、研究型教材,以区别于当今在法学界大为流行的主编型教材,更是受到了广大读者的欢迎,肖永 从总体上看,本书(以下简称肖书)共23章,较一般的国际私法教材篇幅要小的多,笔者将本书目录与目前国内权威的国家统编教材,高等教育出版社和北京大学出版社联合出版的“面向二十一世纪课程教材”中 由于本书均是作为国际私法教材使用的,因而在对国际私法的一些基本范畴的阐述上是不可能有太多的变化,毕竟教材之所以作为教材它必须坚持自己的一个基本的定位,即他担负的使命是给使用该教材的学生提供一个较完整的该学科的基本宽架和基础知识,而不是来宣言作者自己的学术观点,尽管在其中也可以有一定的体现,但不能太露。因为这是学术专著所应该起到的一个作用。因而本书的编排仍然是传统的国际私法教材的顺序,即安排了国际私法概论、冲突法、国际民事诉讼、国际商事仲裁。但作者在对国际统一实体法的处理上颇引人关注。关于国际私法的范围,我国学者有三种不同的主张,通常被称为小国际私法、中国际私法、大国际私法三种不同的主张,这些主张区别的焦点在于国际私法是否应该包括通过直接调整涉外民事关系的实体法规范, 从微观上来看,本书还有如下一些特点: 第一,第一章是本书作为教材的一个亮点,一般的教科书出于正确而中庸的传递知识的需要,往往在形式上极为古板。缺乏吸引学生学习的魅力,开篇即讲述概念、研究对象、研究方法什么的,如此一章一章的讲下去,往往使初学者只见树木,不见森林。局限于狭小的概念之内,而不可能先从宏观上对将要学习的这一门课程有一个概略的了解。学生往往在一学期期末为准备考试时才有可能通过复习而对这门功课有一个较好的宏观的把握。而本书则摆脱了这一教科书定式,作者在开篇即“提炼出国际私法学的十对关系,并归纳出其最基本的理念,这对我们学习和运用国际私法有重要的意义”。作者通过自己的教学实践并潜心总结,提纲掣领的用十对关系抓住了国际私法学的关键,好比抓住了它的七寸。初学者在形成了这些基本的理念后,在以后的学习过程中就能站在一个新的角度来认识所学的知识,这有章的编入也反映了当今教科书编写的一个普遍问题,即重视知识的传授而轻理念的培养,授人以鱼,而非授人以渔。法律是一门技艺。两千多年以前,英国伟大的法官柯克就已经用自己的行动深深的诠释了这一点,柯克在与国王辩论时说“人们要懂得法律必须经过长时的学习并具有实践的经验”[iv]。教科书当然要重视本学科一些具体的基本知识的准确传授,但更重要的是要超越这一点,将本学科贯穿始终的一些超验性知识也能用文字表达出来并置于教科书中,这样无论对教师的教学还是对学生的学习都是不无裨益的。 第二,本书的案例的运用是很成功的,甚至我认为书名也可以改一下,象国外的教科书一样,称之为《国际私法:案例与材料》。法律是一门实践的技艺和职业。国际私法很大程度上就是为了解决民商事案件的法律适用问题。是与现实紧密联系的一个法律部门。而国际私法学作为一门学科,当然也就不可能离开现实而空谈理论。那样就会成为无源之水、无本之木。对案例的重视在国外教科书中就更为明显,我们看看国内目前引进的一些国外原版的法学教科书就知道了,全是如砖头般厚重的案例与材料,但也正是这样的“砖头”,造就了他们国家那些杰出的法律精英,推进了他们的法治进程。我国目前的教科书编写对教科书的重视几乎为零。权威的法律教科书鲜见案例的身影,生怕沾上资本主义的毒草似的。没有案例,教科书中的知识就只能成为脑海中记忆的呆板的知识,因而就无法与鲜活的现实联系起来。当然它们会联系起来的,但这已经不是当前大多数教科书的目的和任务了。是学生毕业后的事情,是自我修炼的事。但中国的法学教育,入学的通常是十八岁的青春少年,法学院的教育,伴随这些少年度过吸取知识的最宝贵的四年,但同时必须顾及他们的兴趣,他们的兴趣是什么。是板着面孔的说教吗,我想不是,他们的下去是我们的生活。是我们所要面对的现实。不是吗? 法学新阶梯系列教材在对案例的重视上前进了一大步,本书也不例外,而且还是其中我认为做的比较好的一本。中国虽然不是一个判例法国家,但各级法院每年仍然会通过各种途径将许多有代表性的案例向社会公布。作者从这些案例中小心剪裁,认真加工,运用于教材当中,或用之于论述的旁证,或用于讨论的案例材料,或用作复习巩固的习题。这样老师在教学是不仅能节省大量收集案例的时间,而且也有机会将西洋之苏格拉底教学法运用于我东土大唐的法律教学课堂上,这样对学生也是一种鞭策。课前如果不认真预习,熟悉案例,课堂上的讨论就会很没“面子”。无形之中,教学相长,于教于学,不亦快哉。当然本书中的案例还有很多疏漏之处。如由于裁剪过多而使案情叙述不明,案例之后所附的问题部分尚欠严谨等。 第三,作者为了照顾那些想进一步了解和学习国际私法的同学,特别考虑到国际私法的国际性和双语教学的需要,每一章都摘编和复印了很多的英语阅读材料。这是很值得其他教材借鉴的。对许多本科生来说,接触专业外语的机会并不是很多,大多数法学院也没有能力来开设这样一门课程,而随着中国更加深深的嵌入到这个世界中去,英语作为一门强势语言迫使我们不得不去学习它,运用它,这样如果教材中能编入一些英文的资料,学生在学习的过程中就会带着兴趣去阅读,而且由于刚学过相关的中文知识,阅读起来不仅困难较少,而且也更容易理解。这种效果是纯粹的专门学习所达不到的。 一个值得注意的问题是,作者的这种做法是否有侵犯知识产权的嫌疑呢?大段的引用西方学者的论述,虽然有许多可能已经过了版权的保护期,但我相信还是有一些是客观存在这个问题的。当然在中国目前的这样一种状态下可能这样的要求还是有一点苛刻,但我们应该要意识到这样一个问题的存在,这同样是很重要的。至少对于我们的未来是重要的。 第四,作者与时惧进,对网络的国际私法问题在本书中有大量的阐述。包括互联网背景下的知识产权的保护、电子合同的法律问题、网络侵权案件的法律适用、涉网案件的民事管辖权等。而且有许多作者自己的研究成果在其中得以体现。] 总之,本书可以看作是作者开创国际私法中国学派的一个努力,尽管还不是很完美。但我相信作者是心向往之的。 [i] 肖永平著:《国际私法原理》,法律出版社2003年版 [ii] 肖永平著:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年版,第289页 [iii] 肖永平著:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年版,第290页 [iv] 梁治平著:《法辨》,中国政法大学出版社2002年版,第271页 [1] 法网原创作品,未经法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。 |
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