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肖永平《国际私法原理》读书笔记之三           ★★★ 【字体:
肖永平《国际私法原理》读书笔记之三
作者:郭老师弟子    文章来源:本站原创    点击数:    更新时间:2005-12-28

 

    法律出版社法学新阶梯系列教科书在书店,很是醒目,特别是其开风气之先推出另外这样一种专著型、研究型教材,以区别于当今在法学界大为流行的主编型教材,更是受到了广大读者的欢迎,肖永教授的专著《国际私法原理》[i]即是此系列教材中的一种,而且是第一种。作为一本开创性的教材,也作为国际私法学界第一本由作者一人执笔完成的教材,作者以其倡导的问题教学模式为基本依据,以重要问题为基本知识点来安排章节,侧重揭示国际私法的基本原理,本最大限度的结合中国的立法、司法和仲裁实践,因而给人以耳目一新的感觉,总体结构上既继承了先前各种国际私法教材的优点和已经积累起来的经验,又大胆开拓创新,力图有所突破,推陈出新,因而从该书的总体架构上作一个考察,不仅能有助于我们建立一个国际私法学科体系,也对我们在思考中国国际私法立法体系时有所助益。

从总体上看,本书(以下简称肖书)共23章,较一般的国际私法教材篇幅要小的多,笔者将本书目录与目前国内权威的国家统编教材,高等教育出版社和北京大学出版社联合出版的“面向二十一世纪课程教材”中韩德培先生主编之《国际私法》(以下简称韩书)作一比较。肖书一共23章,韩书则有34章之巨,韩书共分五编,即总论、冲突法、统一实体法、国际民事诉讼法、国际商事仲裁法。从字数来看,肖书57万字。而韩书达68万字,肖书的第一章“国际私法学的十个基本理验”是韩书所缺乏的,而韩书的第三编国际统一实体法肖书则只用了仅一章进行阐述。在冲突法的论述上。两书也有很大的不同。除对物权、知识产权、婚姻家庭、继承、海事两书均单独成章论述外,肖书用两章10章的合同的法律适用和第11章侵权行为的法律适用论述了韩书只用一章即第12章债权的法律冲突法所论述的问题。肖书将票据、信托、破产等内容用一章即商事关系的法律适用来论述。对韩书专章论述的区际冲突法肖书只用了一节来论述。可见两书不仅在国际私法基本知识内容的选择上有一点的差异,而且在对国际私法教材体系的安排上也各有千秋,或详或简,体现了各自的追求。

由于本书均是作为国际私法教材使用的,因而在对国际私法的一些基本范畴的阐述上是不可能有太多的变化,毕竟教材之所以作为教材它必须坚持自己的一个基本的定位,即他担负的使命是给使用该教材的学生提供一个较完整的该学科的基本宽架和基础知识,而不是来宣言作者自己的学术观点,尽管在其中也可以有一定的体现,但不能太露。因为这是学术专著所应该起到的一个作用。因而本书的编排仍然是传统的国际私法教材的顺序,即安排了国际私法概论、冲突法、国际民事诉讼、国际商事仲裁。但作者在对国际统一实体法的处理上颇引人关注。关于国际私法的范围,我国学者有三种不同的主张,通常被称为小国际私法、中国际私法、大国际私法三种不同的主张,这些主张区别的焦点在于国际私法是否应该包括通过直接调整涉外民事关系的实体法规范,韩德培先生统一实体法曾经形象的将国际私法的范围比作一架飞机,机身既包括冲突法也包括统一实体法,甚至还包括国家直接适用于涉外民事关系的法律,可见,先生主张的是大国际私法的概念,反映在先生主编的全国统编教材上,则将统一实体作为了单独的一编,与总论、冲突法、统一实体法、统一实体法国际民事诉讼法、国际商事仲裁法并列,从该教材可以看到,统一实体法 编有5章,分别是国际货物买卖的统一实体法、国际货物运输的统一实体法、国际货物运输保险的统一实体法、国际货物支付的统一实体法、保护知识产权的统一实体法。作者在评述先生主编的此书时曾经有这样的一段话,很值得品味,“如果将国际私法学的体系局限于冲突规范,不仅不能使学生获得完整系统的国际私法学知识,也不利于培养学生解决实际问题的能力,因为任何国家的法官在处理一个跨国民商事案件时,既会碰到冲突法问题,还会遇到程序法问题,如管辖权问题、司法协助问题等也常要解决国际条约和国际惯例(统一实体法)的适用问题,国际私法只有包含这几个部分,才能解决实际的问题。”[ii]。“该书将统一实体法作为一个饿专编加以论述,这在目前的国际私法教材中是独一无二的,具有超前性和先进性”(289)但作者在本书中抛弃了这种超前性和先进性,只在第16章进行了简单的论述并冠以“国际条约的适用”这一较大的题目。如何解释作者学术观点的这一重要的变化,笔者在阅读作者相关文章的基础上,试着做出如下的一种解释。作者曾经指出“有中国特色就是要创立新的理论体系,阐明中国学者的主张,介绍中国的立法及其应用,大量引用和剖析中国的判例,达到解决中国实际问题的目的”[iii]。我称之为作者构建国际私法“中国学派”的强烈自觉。可以看出,作者有一种强烈的中国意识和责任意识,作者有一颗经世济用的心,作者特别的将别的教材用一编来阐明的问题压缩到一章来论述,是因为作者认为并明白这本书的读者是中国的学生,是写给中国的学生学习国际私法用的,因而就应该围绕中国来写,而将统一实体法与冲突发法并行排列处理,虽然能够拓宽国际私法学这一二级学科的范围,但事实上,国际私法处理的适用何中法律的问题,而对法律具体内容的考察是国际经济法这一学科讨论的范围,因而,从正确的处理好国际私法学和国际经济法学这两门学科的关系和范围角度出发,将统一实体法交给国际经济法学教科书也是很有必要的,这两门学科均是我国目前法学专业教育的主干课程,在学习的过程中,如果出现重复的内容(事实上,高教版的面向二十一世纪课程教材中《国际私法》和《国际经济法》存在大量的重复内容,主要在统一实体法这一部分),到底在那一门课程中学,还是两门都学,糟糕的话,两门课程的老师都不会认真的教,那就真的成了一件不好处理的事情了。而且统一实体法大多为世界性的公约。坦率的讲,虽然中国的经济一日千里,但客观上,这些东西在我们大多数人的日常生活中还是阳春白雪,我们还是没有那样的机会甚至可能遇见与统一实体法打交道的事情。即使对我们学法学的学生来讲也是如此。因而作者在书中做出这样的处理我认为也是作者基于对中国现实的考虑而做出的一个慎重的抉择。在节省下来的篇幅中,作者在书中强烈的打上了他的建立国际私法中国学派自觉的烙印。其中绝大部分论述的是国际私法在中国的应用问题。采用的也大多为中国的案例。中国的国际私法学者应该要有作者这样一种开创国际私法中国学派的理论勇气和实践。

从微观上来看,本书还有如下一些特点:

第一,第一章是本书作为教材的一个亮点,一般的教科书出于正确而中庸的传递知识的需要,往往在形式上极为古板。缺乏吸引学生学习的魅力,开篇即讲述概念、研究对象、研究方法什么的,如此一章一章的讲下去,往往使初学者只见树木,不见森林。局限于狭小的概念之内,而不可能先从宏观上对将要学习的这一门课程有一个概略的了解。学生往往在一学期期末为准备考试时才有可能通过复习而对这门功课有一个较好的宏观的把握。而本书则摆脱了这一教科书定式,作者在开篇即“提炼出国际私法学的十对关系,并归纳出其最基本的理念,这对我们学习和运用国际私法有重要的意义”。作者通过自己的教学实践并潜心总结,提纲掣领的用十对关系抓住了国际私法学的关键,好比抓住了它的七寸。初学者在形成了这些基本的理念后,在以后的学习过程中就能站在一个新的角度来认识所学的知识,这有章的编入也反映了当今教科书编写的一个普遍问题,即重视知识的传授而轻理念的培养,授人以鱼,而非授人以渔。法律是一门技艺。两千多年以前,英国伟大的法官柯克就已经用自己的行动深深的诠释了这一点,柯克在与国王辩论时说“人们要懂得法律必须经过长时的学习并具有实践的经验”[iv]。教科书当然要重视本学科一些具体的基本知识的准确传授,但更重要的是要超越这一点,将本学科贯穿始终的一些超验性知识也能用文字表达出来并置于教科书中,这样无论对教师的教学还是对学生的学习都是不无裨益的。

第二,本书的案例的运用是很成功的,甚至我认为书名也可以改一下,象国外的教科书一样,称之为《国际私法:案例与材料》。法律是一门实践的技艺和职业。国际私法很大程度上就是为了解决民商事案件的法律适用问题。是与现实紧密联系的一个法律部门。而国际私法学作为一门学科,当然也就不可能离开现实而空谈理论。那样就会成为无源之水、无本之木。对案例的重视在国外教科书中就更为明显,我们看看国内目前引进的一些国外原版的法学教科书就知道了,全是如砖头般厚重的案例与材料,但也正是这样的“砖头”,造就了他们国家那些杰出的法律精英,推进了他们的法治进程。我国目前的教科书编写对教科书的重视几乎为零。权威的法律教科书鲜见案例的身影,生怕沾上资本主义的毒草似的。没有案例,教科书中的知识就只能成为脑海中记忆的呆板的知识,因而就无法与鲜活的现实联系起来。当然它们会联系起来的,但这已经不是当前大多数教科书的目的和任务了。是学生毕业后的事情,是自我修炼的事。但中国的法学教育,入学的通常是十八岁的青春少年,法学院的教育,伴随这些少年度过吸取知识的最宝贵的四年,但同时必须顾及他们的兴趣,他们的兴趣是什么。是板着面孔的说教吗,我想不是,他们的下去是我们的生活。是我们所要面对的现实。不是吗?

法学新阶梯系列教材在对案例的重视上前进了一大步,本书也不例外,而且还是其中我认为做的比较好的一本。中国虽然不是一个判例法国家,但各级法院每年仍然会通过各种途径将许多有代表性的案例向社会公布。作者从这些案例中小心剪裁,认真加工,运用于教材当中,或用之于论述的旁证,或用于讨论的案例材料,或用作复习巩固的习题。这样老师在教学是不仅能节省大量收集案例的时间,而且也有机会将西洋之苏格拉底教学法运用于我东土大唐的法律教学课堂上,这样对学生也是一种鞭策。课前如果不认真预习,熟悉案例,课堂上的讨论就会很没“面子”。无形之中,教学相长,于教于学,不亦快哉。当然本书中的案例还有很多疏漏之处。如由于裁剪过多而使案情叙述不明,案例之后所附的问题部分尚欠严谨等。

第三,作者为了照顾那些想进一步了解和学习国际私法的同学,特别考虑到国际私法的国际性和双语教学的需要,每一章都摘编和复印了很多的英语阅读材料。这是很值得其他教材借鉴的。对许多本科生来说,接触专业外语的机会并不是很多,大多数法学院也没有能力来开设这样一门课程,而随着中国更加深深的嵌入到这个世界中去,英语作为一门强势语言迫使我们不得不去学习它,运用它,这样如果教材中能编入一些英文的资料,学生在学习的过程中就会带着兴趣去阅读,而且由于刚学过相关的中文知识,阅读起来不仅困难较少,而且也更容易理解。这种效果是纯粹的专门学习所达不到的。

一个值得注意的问题是,作者的这种做法是否有侵犯知识产权的嫌疑呢?大段的引用西方学者的论述,虽然有许多可能已经过了版权的保护期,但我相信还是有一些是客观存在这个问题的。当然在中国目前的这样一种状态下可能这样的要求还是有一点苛刻,但我们应该要意识到这样一个问题的存在,这同样是很重要的。至少对于我们的未来是重要的。

第四,作者与时惧进,对网络的国际私法问题在本书中有大量的阐述。包括互联网背景下的知识产权的保护、电子合同的法律问题、网络侵权案件的法律适用、涉网案件的民事管辖权等。而且有许多作者自己的研究成果在其中得以体现。]

总之,本书可以看作是作者开创国际私法中国学派的一个努力,尽管还不是很完美。但我相信作者是心向往之的。



[i] 肖永平著:《国际私法原理》,法律出版社2003年版

[ii] 肖永平著:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年版,第289

[iii] 肖永平著:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年版,第290

[iv] 梁治平著:《法辨》,中国政法大学出版社2002年版,第271

[1]


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