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| 肖永平《国际私法原理》读书笔记之二 | |||||
作者:郭老师弟子 文章来源:本站原创 点击数: 更新时间:2005-12-28 ![]() |
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这个学期开设了国际私法,在老师的指导下,我们完成了对肖永平老师所著一书《国际私法原理》的学习,其间经历了多次讨论与思索,虽然学习并不彻底,讨论也并非很深入、深刻,但收获总还是有的。在重新翻阅课本,回顾学习的过程中,还时而涌现出一些零碎的飘忽的杂感,我想如果能即时捕捉到她,也许会对我日后的学习有不少启发吧! 肖老师的这一著作,从内容的覆盖面以及所涵括的知识信息点可以看出他对此书倾注了大量心血。此书体系较完备,研究范围也十分广泛,其中的许多问题非常具有时代感,因为它们与目前互联网技术的诞生与运用密切相关,这些问题从网络中滋生出来,并且显而易见的是它们将日益趋向主流,在这些新颖的领域中进行探索和思考是十分有意义和趣味的,使我们读者的学习积极性大大提高。当然我们学习的积极性并非完全是建立在这方面上,该书向我们展示了国际私法这个法学学科无论在广度上和深度上都具有丰富的内涵。在其所调整的社会关系“国际民商事关系”领域内的一切发生冲突的有待解决的纠纷和问题都在其研究范围之内。 国际私法的陌生度和距离感在对作者精心挑选的案例的分析中日渐减少,使我们对它在司法过程中所发挥的作用也有了日渐丰满的认识。在每篇章节之后的习题中有大量的外文资料,这与作者的“五I学习法”(Identification of the legal issues, Interpretation of the rules of law,Investigation of the key facts,Inquest again and again, Ideas concluded by yourself)相对应,在这种教学方法中,他提倡双语教学,培养学生的外语能力,以便可以更顺利地阅读外文资料。这种方式在增加学生学习兴趣及提高学习的层次水平方面也起到了不少帮助。这部分较之其他国际私法的教材,颇具特色,结合国际法的特点,我们学习也应有与国际接轨的意识。因此,多接触一些外文第一手资料对本专业的学习十分有必要,但如果有中文对照,可能效果要更好一点。 书中在每一章节的开头处都有一段介绍性的文字,这样我们在预习时就可以粗略的了解到本章的内容,它还概括了一章中所涉及到的主要问题,也即是我们应主要掌握的部分。这些问题的提出也可以用来检验我们自己的学习情况。在每章结尾处,又有对一章节内容的总结,而且,总结的形式中包含一些图表资料(正文中也大量采取了这种形式),十分受读者的欢迎。因为,它使我们的学习较直观,明了易懂。 复习到此处时,可以帮助我们加深课堂印象,有利于知识的回顾。从这两个部分可以看出作者的用心良苦,为帮助学生的学习颇费了一番心思。同其他教材相比,此书凝结了作者如此之多的心血,故其用“著”,而不用一般教材所标之“主编”,其理由可见一斑。 肖老师的这本书对我的国际私法的学习大有启发和助益。总体上说,这本书是一本新型的对读者十分负责的学者的呕心沥血的佳作。但在下面的部分我要提出一些可能不是很成熟的建议和评析意见。希望这种思考能帮助我日后的学习,养成多思多琢磨的阅读习惯。 肖老师这一著作,内容多且杂,这也许是此书较其它大多数同类著作要厚重得多的原因吧!该书偏重于知识点的介绍(个人认为)相对于原理的探究来说,后者所占份量不大,而该书书名给人的感觉似乎应当相反,以原理为名但内容与原理无多大关系。全书所含概念,术语如此之多,许多还让人感觉是点到即止,给人印象深刻的似乎廖廖无几,甚至还产生了杂乱无章之感。有些概念之间的区分及关连,我认为也是应当有必要加以阐述的。例如,冲突规范这个概念出现的就很唐突,考虑到若肖老师意图扩大此书的影响力和知名度,势必要让非专业的,相关专业的,初习法律的,或法学专业内的其他相邻专业的学生和读者也能较顺畅和较无碍地读懂此书。在书中前言部分,肖老师曾提到许多法学本科毕业生除了依稀记得反致问题以外,对其它知识则没有什么印象。虽不说肖老师这本书给读者留下印象的绝非只有反致此一问题,但细说起来,好像让人印象深刻的其它知识点也不见得有太多。我认为和许多类似教材一样,之所以存在读者阅读过后(当然排除那种蜻蜓点水似的阅读)感觉平淡,印象模糊之类的问题,许多 是与作者在书中缺乏逻辑关系建构,对整个知识体系进行科学的系统化。各知识点之间太分散,让人费解。可能这是肖老师意欲提高读者阅读,学习水平的原故,将归纳、判断、辨别的工作留给读者去完成。也许与在国内读者的阅读传统有关,深受大陆法系影响的原因,也习惯于阅读条理化,系统化的总结性的理论著作。 该书的另一特点是,引用的案例着实不少,有许多还十分具有代表性,扩展了我们学习的视野,使我们对国际私法这门本来离我们有一段距离,感觉很遥远的学科有了一些较具体的直接的相接近的感知认识,极大丰富了我们学习的过程和经历。但遗憾的是,许多案例缺乏最终的明确结论,问题倒是提出来不少,可是答案却不甚明了,读者往往是一片混沌,理不出个头绪来,很多问题得不到实质性的解决,甚至找不到可以解决的方向和思路。有些针对案例所提出的问题还欠合理,特别是课后的一些案例题,所述内容极其简单,细节不明,给读者分析,研究带来一定程度的阻碍与不便。如果此书能再版,希望作者可以再多一点精选的案例,尽量详细,并附注答案或必要的提示,便于启发读者的思维。 在内容的编排上,我还想提出几点不成熟的看法。肖老师认为国际私法调整的对象是民商事关系,这一关系包括三大部分:民事关系、商事关系和海事关系。其中,商事关系是指平等的商事主体基于持续的营业活动建立起来的社会经济关系。他将这三个部分划分开来,并分三个章节来论述,理论上是无可非议的,但是实践上,这三者之间的区分是却并不总是显而易见的。在现实中,许多时候是涉及到多种关系范畴的。像合同的法律适用问题,主要涉及合同双方所订立的合同权利义务内容,订立合同的双方主体大部分是处于平等地位的,合同与商事关系有密切联系,二者不应分割得太为明显,在书中却没有将这两个部分之间相关的内容作一定论述,且两部分相隔几章,使人产生分割,疑问丛生之感,需要相关的补充。 在此书的第一章中,作者首先概括了国际私法学中的十个基本理念,这种方式故然很有见地,也值得推崇。让读者在初次接触国际私法的时候有一个概然的印象,从而建立起学习的兴趣和基点。也许仅仅是介绍,作者在对其中的某些问题进行阐述时,稍显模糊,不够深入,例如在第二节中所谈到的程序法问题与实体法问题时,就不能很鲜明的体会到作者自己的观点。在借鉴其他学者的论著中,我找到相关的解答,并深有同感。 程序法和实体法之争 在国际私法的研究范围内冲突规范是十分重要的组成部分,且其地位无论在过去、现在、还是将来都不会改变。冲突法始终处于国际私法的核心地位。它在调整涉外民事法律关系中过去并且在将来仍是起主导作用。统一实体法和专用国内实体法只能是以冲突法为基础来解决法律冲突问题的总体结构的一个补充部分。在这里,将冲突法与冲突规范等同起来,在非严格意义上来说,应当问题不大。既然冲突法是国际私法中的主要部分,那么国际私法的性质必然也与冲突法的性质有关,由其决定,与之相通。这样对国际私法是属于程序法还是实体法的性质问题的争论则可转化为对冲突法的定性来寻求答案。国际私法的复杂性质必然可在冲突法中得到充分体现。 冲突法既不属于实体法,因为它不直接确定当事人的实体权利义务,也不属于程序法,因为它不确定诉讼当事人之间或诉讼当事人,其他参与人与法院之间的权利义务关系。冲突法是如何适用法律的法,是确定解决法律冲突的办法的法因为它是与实体法,程序法并列的第三种独立的法律类别。不论就其内容形式和作用来讲,都是法律中一个独立的类别。 为增进对国际私法概念的理解,从宏观上把握其定义。我比较了另外两位学者所作的定义: 武汉大学的李双元教授认为:国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。国际私法的规范类型包括:冲突法,实体法,程序法。关于国际私法的性质问题,他在书中阐述地较详细,认为国际私法既不属于公法,也不属于私法,或反过来说,它既含有公法的性质,也包含有私法的性质。且它所包含的公法与私法性质,都不能仅用某一种规范某一方面的性质或作用加以论证,而必须从多角度来作出全面、客观、科学的考察,不过,从另一角度看,其国际性是不容置疑的。 西南政法大学的袁成第教授在其所著《国际私法原理》一书中对国际私法的定义为:国际私法是以间接或直接的手段调整涉外民事法律关系的国际法性质的一个法的部门,也是“法中之法”。这个定义概括了国际私法的中心任务:从一个国家的角度来讲是调整涉外民事法律关系的,从国际角度来讲是调整超越了一个国家的法律范围的法律关系;基本特征:是一个法的部门;性质:是国际法性质的,国际私法和国际公法是两个平等的国际法的部门,正像一个树干两个分枝一样;内容:是用间接地和直接地两种手段调整涉外民法关系。 肖老师的书中对国际私法的定义是:综合利用间接规范和直接规范调整国际民商事关系,包括规定外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体法规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范等国际法规范和国内法规范在内的一个综合性的独立法律部门。此定义中对国际法的性质问题是隐含不明的,这点和李教授相似。而袁在定义中对此问题则是持肯定的态度。不过肖老师在其书中的第二章第四节中有对国际私法性质的简短论述,他说,国际私法调整的社会关系为涉外民商事法关系,或国际民商事法律关系,或跨国民商事法律关系,或国际私法关系,它的适用范围涉及两个或两个以上的国家,跨越了国界,就是从渊源上讲,国际的国际私法也已大量存在。因此,从这个意义上讲,国际私法也就属于我们所说的国际法,即广义的国际法,它是国际法体系的一个独立部门或分支。它和国际公法、国际经济法等一样,都是整个国际法体系中独立的二级学科。从中可以看出作者与袁成第老师所持观点是一致的,但其为什么在定义中未突出此点。我认为在定义中应有对所定义的事物或对象的性质的描述的。肖老师在定义中将国际私法的调整对象确定为是国际民商事关系,这与另两位学者的定义也稍有差异,这种差异在肖老师书中的第二章开头也略有解释。 对国际私法的范围的认识也是一个渐进的过程。李双元教授曾经明确反对把国内法中其他调整涉外民事关系的实体法归入国际私法的主张。但在1996年前后,他开始提出在全球化到来的21世纪应把国际私法的功能转变为构筑国际民商新秩序的观点后,修正了过去的看法,而主张可将其纳入到国际私法的范围,从而使国际私法在范围上呈下列状态;国际私法包的括有:冲突法、实体法、程序法。其中冲突法又由各国国内冲突法,国际统一冲突法组成。实体法部分包括有:各国专用涉外实体法含“直接适用的法”和国际统一实体法。而程序法是指国际民事诉讼程序法和国际商事仲裁制度。 [1] 法网原创作品,未经法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。 |
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