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肖永平《国际私法原理》读书笔记之一           ★★★ 【字体:
肖永平《国际私法原理》读书笔记之一
作者:郭老师弟子    文章来源:本站原创    点击数:    更新时间:2005-12-28

      在法学教材泛滥成灾的时代,肖永教授著作《国际私法原理》无论是在内容上体例上都给人耳目一新的感觉,堪称我们这一时期法学教材革命的代表作。肖教授是一名法学学者,同时也是一名具有时代责任感的法律教育者,对中国现有法学教学状况的弊病有着清醒的认识,他坦言“中国法学教育尽管规模得到了空前的发展,但法学教育并没有得到同步提高甚至有下滑的趋势,造成这种局面的原因也许是多方面的,而我国法学院现有的不太适应新形势的教学内容和教学方式是一个不可忽略的方面”。[1]这恐怕也是他的《国际私法原理》这一新教材应运而生的原因。

欲评价肖永教授《国际私法原理》这一法学教材,我们必须先了解肖老师的教学思想和理念。肖永教授近著《国际私法原理》正是依据其所倡导的教学理念、教学模式和方法而写就而成,所以不了解其思想,就难以对该书作出公正的评判,选用该书作为教材的老师和学生也就无所适从。肖永平认为在教学理念上要实现五个突破,即从“以教师为中心”到“师生共同探讨”;从“以教材为中心”到“教材和课外读物并重”;从“以课堂为中心”到“课堂与课外并重”;从“以传授知识为中心”到“传授知识与培养能力并重”;从“以学会为中心”到“以会学为中心”。在教学模式和学习方法上,肖永教授倡导的是问题教学模式和“五I学习方法”,所谓问题教学模式即是 “强调把学习设置到复杂的有意义的问题情景中,通过让学生合作解决真实性问题,来学习隐含于问题背后的法律规则,形成解决问题的技能,并形成自主学习的能力”;所谓“五I学习方法” 即是法律学习的基本要求: l、正确识别法律争诉点(Identification of the legal issues2、准确解释法律规则( Interpretation of the rules of law3、善于确定关键的事实( Investigation of the key facts4、养成不断追问的习惯(Inquest again and again5、得出自己的结论( Ideas concluded by yourself)。[2]

肖永教授近著《国际私法原理》正是依据其所倡导的教学理念、教学模式和方法而写就而成,无论是在体系形式内容方面都有其独到之处,是对传统国际私法乃至所有法学教材的一种突破。本人斗胆对该教材形式的创新之处稍作评价,然后将就其教学理念在教材中的反映作一概述(限于篇幅,对其教学模式、学习方法方面的体现就不作赘述),最后提出几点不成熟见解与肖教授商榷。

、教材体系体例的突破性

首先,一般来讲,作为大学本科学生的专业教材是要努力做到其理论体系的完整性的。而肖永教授似乎就有点不那么循规蹈矩,正如他自己所说:“并不刻意追求体系的完整性,而是以我自己认为重要的问题为基本知识点来安排章节”。纵观国内国际私法学教材无不在体系上完整面面俱到,且各书的内容也大同小异,不过是围绕现有的国际条约或国内法律法规和司法实践进行阐述,难以有创新之地,确切地讲只是一种注释法学的体例,这难免有互相抄袭之嫌疑。而肖永教授之书的每一章节重点突出且翔实生动,与其它教材所谓的体系完整性相比,肖永教授的《国际私法原理》倒显得有种特有的残缺之美。其二,在每章体例上都是在正文前有知识点提要和学习要求,正文之后有思考问题或者案例讨论。最大的特色更是其后的推荐阅读材料,都是相关知识点的较新的论文和英文原材料摘要。其三,对正文中出现的专有名次和概念术语使用醒目的黑体字标出,而正文右边留有适当的空间将对应部分给出英文专用语,同时又以汉语做了简要的解释。这样,读者一遇有什么新概念或者对概念的含义不是很清楚了就可以得到及时的帮助,并能了解该用语的英文表达方式。而余下的空白部分刚好又可留给读者作笔记,真可谓一举多得。其四,在基本原理和基本知识的表达方式上,作者匠心独运,采用了大量的图表,这样不但能引起学生的兴趣而且能留下深刻的印象。最后,书中各处引用了大量涉及相关知识点的新近案例,这在中国法学教材中并不多见。

、案例教学与双语教学的新导向

肖永教授《国际私法原理》在教学方法上具有很大的创新性,力求教学方法朝着案例教学、双语教学的方向发展。大陆法系国家有着注重理论研究的传统,而英美法系则非常注重案例的整理和研究。传统的教学方法往往是只把案例教学作为理论教学的一种辅助手段,现在人们发现懂得理论与能不能把理论运用到实践中去是两码事,为了把复杂的国际私法理论与变化万千的实际情况结合起来,案例的分析也越来越多地受到了国际私法教学的重视。比如本教材就列出了很多案件,或提出思考问题或进行了分析,加深了学习者对于理论的理解和把握。而且,对于案例的选取,肖老师也有自己的见解,他在本书前言中中写道:“我在教学实践中发现,许多学生对国外古老的案例不感兴趣,误以为国际私法离我们的实际很远,容易丧失学习的积极性。所以,本书讨论和分析的案例,80%以上都是中国近年的实际案例,这也是我国其他国际私法教材仅见的。在摘编案例的过程中,本人对有些案例做了具体的分析,有些案例介绍了事实并提出了争诉问题,有些案例只介绍了事实,这便于教师根据需要安排自己的教学。”[3]看到肖老师的这段话话,可以感觉到肖老师确实是从读者的角度出发,他所想是怎么在教学方法上创新,激发学生学习兴趣,让学生学好这门课程。此外,双语教学也是本书的一大特色。法律外语一直是国内法律研究者的一块硬伤。国际私法既然冠以国际之名,不懂外语又怎么能“国际”得起来呢?而本教材每一章后都附上了适量的英语原文资料,肖老师在本书前言对这一点也有提及:“为了照顾那些想进一步学习国际私法或为了备考研究生的同学,每一章都推荐了阅读材料,特别考虑到国际私法的国际性和双语教学的需要,每章还摘编了一些英文的权威论述,作为双语教学的基本素材”。[4]这使读者对于国外的国际私法理论研究有了一个更直接的接触,而且通过阅读也使读者即增加了法律英语的词汇量,又提高了法律英文水平。

三、内容的时代性与前沿性

国际私法是一门以调整涉外民商事关系的法律规范体系为学习内容或研究对象的独立学科。较之其他法学专业课程,国际私法有其显著的特征:1.范围广泛,内容复杂.它即涉及内国民商法适用和外国民商法在内国法院适用的问题,又涉及国际条约和国际惯例,它既涉及实体法又涉及国际民事诉讼法和国际商事仲裁法.2.基本理论特别深奥抽象且分歧较大,实践上各国做法又迥然相异,造成学生在学习过程中的难于理解和把握.3.准据法的确定及其适用过程中,不仅涉及区际冲突、时际冲突、先决问题、识别、反致、公共秩序保留、法律规避等众多环节和制度,而且还涉及到不同法律体系之间的规范比较甚至价值比较。以上因素决定了国际私法内容上的复杂性 ,因此,为了让学生更好的掌握国际私法,肖老师在写这本书时,非常注重内容的时代性和前沿性。肖老师对我国的现行法有着着重的介绍,并吸纳很多中国最新的案例,一改国内的一些其它国际私法教材对理论只是泛泛而谈,不以任何特定国家或组织的立法与司法实践为立足点,仅沉湎于引进国外的新动向与新观点的不足,让国际私法研究起来更有实际意义,也让学生对国际私法的内容更易把握。全球化某种意义上也是伴随着网络化的过程,新技术不只是经济增长的动力,也是法律创设的重要动力。第九章第五节互联网背景下的知识产权保护、第十章第七节电子合同法律适用问题、第十一章第五节网络侵权行为的法律适用、第十八章第八节涉网案件的民事管辖权问题等,这些涉及到互联网的相关法律问题,充分体现了国际私法在互联网背景下向前所未有的新领域发展的新趋势。作为教材,紧跟时代是必然的,也是著者对在相关发展趋势下成长起来的读者的责任,肖永平教授《国际私法原理》敏感地觉察到了这一点,适时地与时代接轨,跟网络接轨。

四、教学理念与教材内容融为一体

    《国际私法原理》一书最为突出的地方是肖教授将自己的教学理念贯穿于教材当中,使自己的教学理念有所依托。同时,《国际私法原理》也是实施肖教授教学理念的蓝本。所以还是有必要着重系统评述教材与其“五个突破”教学理念的关联性。

1.      从“以教师为中心”到“师生共同探讨”。

传统的法学教学是在“老师讲学生听”的理念支配下进行的,教学是以教师为中心,学生围着教师转,学生处于被动接受知识的地位。在这种环境下,学生养成了对老师的依赖,习惯于被动接受。这样,从事法律职业所必须的一些技能,如综合分析能力、口头表达能力、逻辑推理能力等,在课堂教学中得不到必要的训练,学生的个性和创造力也被抹煞了。为改变这种状况,肖老师进行了大胆的尝试。单从《国际私法原理》一书的体系安排和语言上就可以看出这一点。例如本书第十章“合同的法律适用”,由于国际合同种类的多样性和规范国际合同关系法律的多样性以及合同涉及的问题的多样化,如何界定合同领域的法律适用问题,被认为是国际私法领域中最复杂、最混乱的领域之一。这一章主要介绍合同法律适用的一般规则和少数特殊合同的法律适用问题,对于其他一些具体合同的法律适用问题,则放在该书第十四章集中讨论。用“讨论”而不用“讲述”一词,充分体现了其已经把学生纳入教学主体的良苦用心。当然,这只是语言上的表现。另外,如前所述,书中提供了大量供学生讨论的案例,这些案例在书中占有十分重要的地位。通过这些案例的探讨,使学生逐步养成分析思考实际问题的能力,把学生的积极性调动了起来,使学生不再处于被动接受知识的地位,可谓法律教学中的革命。

2.从“以教材为中心”到“教材和课外读物并重”。

诚然,学生是应该学好教材的基本内容的,但这只是基本的要求,不足以真正培养起学生的分析和解决实际问题的能力,基于此,一篇篇丰富多彩的课外读物就不能缺少。在书中的每一章,都有相应的英文阅读材料。通过对这些内容丰富的英文资料的学习,学生不但开阔了视界,了解了外国特别是英美法系国家的国际私法理论,同时也逐步提高了学生的专业英语能力。为学生的专业英语学习提供了原汁原味的素材,可谓一箭双雕。除此之外,肖老师还在每一章安排了“推荐阅读材料”,这些“推荐阅读材料”,其内容大多为目前国内国外的相关学术论文,这不仅为学生研习国际私法是搜索资料提供了实实在在的便利,而且激发了学生的学术研究潜力。

3.从“以课堂为中心”到“课堂与课外并重”。

课堂固然重要,但是课外同样的不能忽视。课堂虽然是学生学习的重要场所,但不是他们学习的终点,他们总有一天会走进社会。学以致用,学生在课堂学习的目的就是为将来进入社会进行知识积淀和能力的锻炼。为了培养学生的课外能力,肖老师在《国际私法原理》一书中可谓费尽了心思。首先,书中提供了大量的新近案例。由于时间、精力、条件等多方面的原因,对于大多数学生而言,法律这样一门最需要通过实践来认知的学科却往往没有实践机会,这样一来,案例也就是最好的实践机会了。在每一章的开始,肖老师总是提纲挈领地提出一些具体的要求,譬如第十七章,肖老师要求学生“掌握国际商事惯例的含义和特点……解国际商事惯例适用中的冲突及其解决方法;在我国的实践中正确适用国际商事惯例。”这里面的最后一项要求,就是让学生明白,在实践中正确运用所学知识是何等的重要。如果你不去主动的去了解一些实践中的案例和具体作法,是不能很好的掌握本章内容的。

4.从“以传授知识为中心”到“传授知识与培养能力并重”。

这一点,在《国际私法原理》一书中体现的更是淋漓尽致。在教材的结构安排上,不仅仅在于知识的再现,更重要的在于对能力的培养。在每一章的开始,肖老师总是概括性的对该章的主要内容进行陈述,接着便提出对学生的具体要求,在这些要求当中,突出的体现了对学生能力的培养。譬如第十九章要求“分析国际民事司法协助的法律适用问题” 便突出了对学生分析问题能力的培养。为了切实培养学生的能力,肖老师在每一章都安排了典型案例,案例教学是培养法学专业学生分析解决实际问题能力的重要举措。同时,在每一章小结之后,肖老师又安排了“问题与思考” ,使学生对一系列相关问题进行独立思考,从而对所学知识能够举一反三、触类旁通。

5、从“以学会为中心”到“以会学为中心”。

传统的教科书,奉行填鸭式的教学方法,学生处于被动接受的地位,其主要目的在于学会知识,而不是培养其综合的能力,基于此,肖老师在其《国际私法原理》一书的自始至终都注重发挥学生自己的主观能动性。在体系的安排上,通过简洁的思考题、典型的案例、生动翔实的英语阅读材料、提纲挈领的每章小结,使学生懂得了怎样循序渐进地学好国际私法这门课程。真正的体现了肖老师的变“以学会为中心”为“以会学为中心”的教学理念。

五、待与肖教授商榷之处

以笔者浅见,有如下几点待与肖教授商榷之处:

1、书名如若改为《国际私法要论》,可能会更贴切,因为该书各章内容并非都是国际私法学上的原理问题,并且这一名称也更符合本书的体系安排。

2、英文资料的渊源无迹可循无处可考,而书中所选的英文资料毕竟非常有限,这就导致那些对英文原著饶有兴致的同学不得其门而入,而且这也事关学术规范和知识产权的保护问题,所以建议添加原文出处。

3、一些案例的叙述和分析语焉不详,一些案例下的题目设计不尽合理。尽管书中所选的大部分案例源自国际私法实践,但肖老师对相关案例的叙述和分析似乎是欲说还休意犹未尽;另外书中一些案例的题目跨度太大,往往前面章节案例的题目涉及到后面章节很多知识点,这不大符合循序渐进的学习原理,往往令读者摸不着头脑、一头雾水。

4、具体内容上,作者所持观点也有几处前后矛盾之处。(郭老师上课时提过,一时找不到具体之处)

5、该书错字、编排错误较多,前言中提及的附录文章也被遗漏,建议将《法律的教与学之革命》作为本书的序言,以利于读者了解肖教授的教学思想,更好地使用本教材。

尽管肖永教授《国际私法原理》一书有所商榷之处,由于前文提到的一些特点,我将之称为法学教材革命的代表之作也仍然不过分。我们也期待着肖永教授能将该书予以更完善。


[1] 参见肖永平:《国际私法原理》,法律出版社2003年版,前言第1页。

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