再次，法律冲突在本质上是一种利益的冲突，因而以最密切原则来解决冲突，就是通过对于当事人意思、当地政策、案件的性质以及不同的法律领域等各方面客观影响的考虑，来把握其关键的、不局限于表象的、本质的利益上的矛盾因素，即要求法院对不同连结点在具体案件中的相对重要性做出认定，从而确定最密切联系。从利益冲突本质来把握问题，便不会在一些细枝末节问题纠缠，法律的最高价值是公平正义，但也因具有效率性追求，有限的社会成本应力求其效用最大化，运用最密切的联系原则，就是在把握“主脉”，寻求利益争端焦点，以期最迅捷化解纠纷。　

　　最后，最密切联系作为功能主义对传统规则的变革，其出发点便是在于对旧有封闭冲突法的突破，摆脱简单的静态的公式化模式，以期实现在制度层面的弹性化、体系的开放化、个案的公正化等社会功用的价值目标。将此问题上升为法理学的思考，将演化为对于法律的秩序与公平价值的衡平。随着社会的发展，以秩序束缚而牺牲个体利益的作法日益为人们所抛弃，相对于概念主义的传统冲突法模式的简单的、静态化的统一，最密切联系原则突出其灵活性，其要求从多个连接因素中，权衡确立决定因素所指引的准据法，即由偏重于秩序、稳定而转向注重具体个案中的正义公平的追求，这是时代发展的必然趋势，秩序与公平在大多数情况下是一致的，但在有的情况下也会发生龃龉，如何平衡两者成为最密切联系原则的确实目的。　

　　四、功能主义的矫枉过正：最密切联系原则之隐患　

　　第一，如何避免法官自由裁量权的滥用？如何实现最密切联系原则的规范化？权力是一把双刃剑，在我们考虑最密切联系原则赋予法官自由裁量的灵活性同时，也在一定程度上放任了自由裁量权力本身，使其有了随意适用的空间，这对法律内在的稳定秩序、追求可预见性目标构成威胁。设立司法制度目的便在于追求法律公正目标的实现，在此存在着一个预先的假定前提，即法官能本着客观公正的观念，毫无偏差的领会法律的精神，并具有高度的技巧，能妥善的处理面对的案情。 然而，“由于最密切实际原则本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的运用在很大程度上依赖于法官的分析和判断。法官通过自己的分析判断，对发生冲突的有关法律获得一个大致的印象，然后根据这一印象确定法律的适用。这种做法潜在的弊端是：缺乏精确性；无法排除法官的地域偏见；比较适合于判例法国家而不太适宜于法典化国家。”【35】所以为了使法律制度的运作在具体的实践中不偏离其原有的初衷，为了避免学者们以上批评所指出的问题，有必要形成一些原则性规范来对最密切联系原则进行补充修缮，即有必要进行最密切联系原则的规范化。　

　　任何理论的成熟都必须经过一个从实践到理论再进入实践的不断循环前进的过程；在一开始并没有现成的模型可以直接运用，便应在不断实践中去发现、归纳、总结、完善，然后提升为结论予以确立。最密切联系原则在发展的过程中经历了萌芽、发展与推广，已日趋成熟化，也即最密切联系原则的规范化已成为一种趋势。美国纽约州最高法院的富德法官是在司法实践中引入最密切联系原则的的第一人，其在1963年审理的贝科克诉杰克逊案（Babcock v. Jackson ）【36】成为国际私法发展史上的经典判例，在该案中富德法官采用的是一种抽象的最密切联系原则，而到了1972年在同为富德法官审理的纽迈椰诉库切纳案（Neumeier v. Kuchner）【37】中，便明显的体现了最密切联系原则从任意性而渐渐转化为规范化的趋势。该案从性质上同于贝科克案，亦是关于免费乘客遭受交通事故侵权的案件，在该案中富特法官提出了三条规则：1）、如果免费乘客与驾驶者在同一州有住所，且汽车是在该州注册登记的，那么该州法律就应支配和决定驾驶主人对其客人的注意标准。2）、如果驾驶者的行为发生在他的住所州，而该州法律不要求给予赔偿，一般情况下免费乘客就不能因为其住所地法规定其可以获得赔偿，而要求驾驶者承担责任。3）、如果乘客与主人位于不同的州，一般应适用事故发生地法。此三条规则成为在交通事故侵权案件中适用最密切联系原则的规范，从而避免了最密切联系原则适用的随意性。　

　　由于法官自由裁量的扩大而导致法律判决的随意性，是片面关注个案“具体的公正”而对法律普适性、秩序安全性的最大破坏，从特殊正义为出发点而最终导致普遍不正义的做法将为社会最终淘汰。判决的随意的恶果是严重的，是对法律根本价值目标的违背，人们之所以在社会治理模式中选择法治、舍弃人治，其原因便在于相对于人治，法治更为稳定，使人们可预见自己行为结果，从而维持心理的安全感，秩序与安宁是与公平并存法律价值追求。由此，我们有必要对最密切联系原则予以规范，这种规范更应偏重经验上的归纳总结性，即选择法律的管辖范围有个大概构架，而不是重新将法律选择问题置于固化，否定灵活机动的最密切联系原则本身。规范最密切联系原则绝不是建立于对概念化国际私法规则简单的“否定之否定”的基础上，而是在发展过程中对传统观念的不断的超越、重构、充实与完备。　

　　第二，如何避免在适用最密切联系原则时，片面强调法院地利益的“返回家去的趋势”？富特法官在审理“贝科克案”中，将最密切联系原则与政府利益分析方法相结合，从此这两种理论似乎结成不解之缘。在今日推崇“主权至上”，政治国家林立的现实世界中，法官虽然是司法运行程序中的“中立者”，但亦绝不可忽视其所处的社会环境对其施加的影响，权力对司法的干预从来便不曾间断过，尤其在涉外案件的处理中，涉及争议的是本国或与本国相关的利益与外国利益之争，法官基于其主观前见，在法律选择中不免有所偏重。这样一来，最密切联系原则有时在实际运用中往往成为了一场虚假游戏的道具，这是对最密切联系原则精神实质的违背。在当今这样一种经济全球化局势下，以政府利益分析方法为根本出发点，片面强调法院地法优先，来适用最密切联系原则的作法将被唾弃。随着各国经贸往来的增加，相互间经济上的依存性也日渐加深，在目前这样一个利益日渐复杂化的网状结构中，司法的透明、公正成为必要，否则引致的负面效益将是不可估量的。经济冲击的压力下使政治干预威势在日减，“市场是天然的法制经济”，相信在市场一体化的大潮中，政治权力对于司法的渗透将得到排除。　

　　第三，如何避免最密切联系原则颠覆整个国际私法规则体系？最密切联系原则在国际私法领域适用范围的过于宽泛化，最终可能导致这样一种后果：即从整体上抛弃旧有国际私法规则体系，而忽视其中一些行之有效的经验性的积累，最后所有的国际私法规则全部变成了“某某涉外民事关系，适用与其具有最密切联系的法律”这样一条规则。这种全盘推倒重来的态度是不负责任的，在法律选择这一本来就比较混乱的领域中希求以模糊不易把握的最密切联系原则来解决一切纷争，无益于在浑浊的池水中再搅拌几下，使得更为混浊不堪。 批判的目的只应为更好的继承。因而，最密切联系的适用不可过于宽泛化，而应量入为出，即在适时必须时运用，而不可凡是都援用，而将经历实践运用行之有效的旧有冲突规则搁置。综观历年的实践我们不难发现，作为软化传统概念主义国际私法的弹性规则——最密切联系原则在充斥变量因素的侵权法、合同法等领域发展迅速，并伴随经济的不断发展而历有革新。这是因为，传统冲突法以法律关系的“本座”为出发点，单一化的强调侵权行为地在法律适用中的绝对化作用，而在今日随着法律关系变化的迅捷，行为地的支配性地位日益受到挑战，尤其网络经济中大量存在的侵权行为与侵权结果地的分离，再简单地以静态的行为发生地作为指引规则将不合适；同样的问题也出现在合同法领域，由于合同本身的技术性，意思自治便不再是简单地以单边或双边规则机制可以解决，因此在这样一些领域内最密切联系原则的突破成为必然。然而并非国际私法所有的问题最密切联系原则均可包办，在一些传统领域如婚姻、家事领域，概念化的传统冲突规则更具有市场。　

　　总之，新生事物往往在一开始，由于寄托了人们过多的热情而感情化，不可避免的存有隐患之处，只有经历实践的不断磨砺，新理论才能在不断的提升与总结中形成理性化的成熟形态，最密切联系原则亦是如此。　

　　六、结语　

　　旧有的概念主义的国际私法以内国利益为本位出发，追求简单的机械的“路标”化指引，以确定的法律管辖来达到秩序的要求，这在一定程度上忽视了对于个体的权利、具体个案中结果的公正性考虑，因此，在时代的演进中，概念主义国际私法日渐唯艰，在一浪又一浪的功能主义的批判后，在对概念主义进行深入其里的解构剖析后，最密切联系原则便作为对旧有传统的突破而产生，其发展便是要不断地改良传统的冲突法体系，但是改良并不等于抛弃，并不是要对传统进行全盘否定，而是有针对性的修正其存在的问题，“取其精华弃其糟粕”。法律原本便是一个稳定与变动的矛盾体，作为规则体系其在建构上便不可避免的存在一定的滞后于社会发展的可能性。为此，变动成为必然，如何处理好这种变动与稳定、运动与静止的矛盾成为法学反思的一个课题。【38】在国际私法领域，由于其调整对象的特殊性，这一问题尤为突出，在美国冲突法革命初期，在危机意识的的驱动下，各派学说纷纷涌现，“八仙过海各显神通”，然而很多理论都只是昙花一现，只有综合各派之学的最密切联系原则得到了世界各国的普遍接受，究其原因，一方面，最密切联系原则所体现的弹性化、开放性特点有利于在个案中实现国际私法的立法宗旨，另一方面，最密切联系原则又保留了概念主义冲突规则的结构形式，是合符时宜的最佳妥协。　

　　注释　

　　【1】黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第119页。　

　　【2】近年来具有代表性的论文有：鲁礼洗：《最密切联系原则在我国经济立法、司法中的运用》，载《财经理论与实践》1994年第1期；任治良：《论最密切联系原则在中国未来冲突法中的地位》，载《现代法学》1995年第4期；于飞：《最密切联系原则的发展与适用》，载《法律科学》1995年第5期；刘仁山：《“最密切联系原则”与“特征性给付原则”的立法研究》，载《法商研究》1995年第5期；郭丽红：《论“最密切联系原则”在中国冲突法中的地位》，载《甘肃政法学院学报》1996年第3期；严红：《最密切联系原则的历史沿革及在我国的运用》，载《浙江省政法管理干部学院学报》1996年第2期；刘淑勤：《论国际私法上的最密切联系原则》，载《政法论丛》1997年第6期；李金泽：《最密切联系原则:冲突法在现代国际社会中的自我超越》，载《甘肃社会科学》1998年第1期；冯克非：《试论最密切联系原则的规范化》，载《政法论坛》1998年第5期；谢明：《略论国际私法上的最密切联系原则》，载《嘉应大学学报》1998年第4期；许光耀：《试论最密切联系原则的利弊得失》，载《法学评论》1999年第1期；杨冬艳：《论国际私法中的最密切联系原则》，载《许昌师专学报》1999年第2期；顾海波、李吉宁：《国际私法上的最密切联系原则探析》，载《东北大学学报(社会科学版)》1999年第4期；裴普：《论最密切联系原则在涉外合同中的应用》，载《现代法学》1999年第4期；马瑞丽：《最密切联系原则的局限与克服》，载《河南社会科学》1999年第6期；王婉怡：《现代国际私法的新趋势与最密切联系原则》，载《长春市委党校学报》1999年第6期；赵哲伟：《试论涉外合同法律适用中的最密切联系原则》，载《中央财经大学学报》1999年第11期；王金安：《最密切联系原则在我国涉外经济合同法中的适用》，载《天津市政法管理干部学院学报》1999年第1期；顾海波：《最密切联系原则在晚近冲突法立法中的新应用》，载《法制与社会发展》2000年第5期；徐伟功：《从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则》，载《法学评论》2000年第4期；赵春兰：《论最密切联系原则》，载《浙江万里学院学报》2000年第3期；杨玉环：《最密切联系原则在我国的理论与实践》，载《当代法学》2000年第3期；董作春：《最密切联系原则本质初探》，载《学术论坛》2001年第2期；周新军：《论国际合同中最密切联系原则的运用》，载《国家检察官学院学报》2001年第3期；李金泽：《试论最密切联系原则的本质》，载《长春市委党校学报》2001年第4期；姜茹娇、王娇莺：《论国际私法中法律选择方法的价值追求——兼论最密切联系原则的勃兴与修正》，载《比较法研究》2002年第3期。。　

　　【3】See Kurt H. Nadelmann, Some History Notes on the Doctrinal Sources of American Conflict Law, in Conflict of Laws: International and Interstate (Selected Essays), 1972, P.P1-20.　

　　【4】参见【英】马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培，汤宗舜译，法律出版社1988年版，第57－58页。　

　　【5】参见刘铁铮、陈荣传：《国际私法论》，台湾三民书局1998年第2版，第50－52页。　

　　【6】Symeon C. Symeonides, Wendy Collins Perdne, Arthur T. von Mehren, Conflict of laws: American, Comparative, International, 1998, p.12.　

　　【7】转引自沈宗灵：《现代西方法律哲学》，法律出版社1983年版，第98页。　

　　【8】胡永庆：《国际私法的历史逻辑与价值构建》，武汉大学2001年博士学位论文，第85页。　

　　【9】【美】庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第123页。　

　　【10】许兆庆：《国际私法上“最重要关联原则”之理论与实际》，载《东海大学法学研究》（台湾）第16期（2001年），第162页。　

　　【11】Symeon C. Symeonides (ed.), Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? 2000, p.22. 　

　　【12】Cavers, A Critique of the Choice-of-Law Problem, 47 Harvard Law Review 173(1933).　

　　【13】参见许光耀：《最密切联系原则的利弊得失》，载《法学评论》1999年第1期。　

　　【14】参见邓正来：《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版，第98页。　

　　【15】B. Currie, Selected Essays on the Conflict of Laws, 1963, p.178.　

　　【16】参见李金泽：《关于美国现代国际私法中法律选择方法的法哲学思考》，载《江苏社会科学》1996年第3期。　

　　【17】肖永平：《冲突法专论》，武汉大学出版社1999年版，第174页。　

　　【18】参见徐崇利：《冲突规则的回归》，载《法学评论》2000年第5期。　

　　【19】See Friedrich K. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, 1993, p.p34-40.　

　　【20】参见董作春：《最密切联系原则本质初探》，载《学术论坛》2001年第2期。　

　　【21】谭岳奇：《从形式正义到实质正义》，载《法制与社会发展》1999年第3期。　

　　【22】马德才：《论萨维尼的“法律关系本座说”在国际私法发展史上的影响》，载《甘肃政法学院学报》2001年第1期。　

　　【23】Kegel. G, The Crisis of Conflict of Laws, 112 Recueil des cours 91(1964-Ⅲ).　

　　【24】North, P.M., Reform, But not Revolution: General Course on Private International Law, 220 Recueil des cours 9 (1990-Ⅰ) . 　

　　【25】Symeon C. Symeonides (ed.), Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? 2000, p.p27－28. 　

　　【26】Peter Hay, From rule-orientation to “approach” in German Conflicts Law, the effect of the 1986 and 1999 Codification, 47 The American Journal of Comparative Law 633-649. 　

　　【27】转引自卢松：《论最密切联系原则——确定性与灵活性间的选择》，载中国国际法学会主编：《中国国际法年刊》（1991年卷），第173页。　

　　【28】姜茹娇、王娇莺：《论国际私法中法律选择方法的价值追求——兼论最密切联系原则的勃兴与修正》，载《比较法研究》2002年第3期。　

　　【29】张仲伯主编：《国际私法》，中国政法大学1995年版，第47页。　

　　【30】参见肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第151页。　

　　【31】参见许光耀：《最密切联系原则的利弊得失》，载《法学评论》1999年第1期。　

　　【32】参见于飞：《最密切联系原则的发展与适用》，载《法律科学》1995年第5期。　

　　【33】韩德培、韩健：《美国国际私法导论》，法律出版社1994年版，第118页。　

　　【34】美国著名大法官霍姆斯曾说道：“法律的生命是经验而不是逻辑”，转引自【德】K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第438页。　

　　【35】韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第150页。　

　　【36】Babcock v. Jackson, 240 N.Y. S. 2d 743 (1963)　

　　【37】Neumeier v. Kuchner, 31 N. Y. 2d 121 (1972)　

　　【38】关于法律的稳定与变化这一问题，可参见【美】博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第325页以下。
 

上一页  [1] [2]