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| 中国传统文化与法治现代化 | |||||
作者：朱苏力 文章来源：本站原创 点击数： 更新时间：2005-10-26  |
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那么乡土社会的问题是怎么暴露出来的呢？除了我们在历史上讲的少数民族很少的，八万骑兵，就能推翻中原王朝，这些历史经验以外，实际上现代社会，再看这个问题是越来越严重，现代化使原来不成问题甚至原来比较好的东西都变成了问题。 现代化的最大特点。我们讲什么是现代化。现代化很难定义，但是我们知道现代化最大特点就是市场经济。就是市场经济不断形成和不断扩展的。人员、资金、财产都在一个更为辽阔的空间里流动。盐从山东运到云南，铁从内蒙一直运到广东，煤从北方向南方运，粮食从南方向北运。现在大家经常吃大米。我当兵时侯 ，70年，那时侯，我们在北方吃大米就比较少。一天能有一顿大米饭吃就不错。现在在北京吃大米饭的很多，南方吃面食，包子也很多。因此，在市场经济下，人员，资金，财产在这个广泛的空间里流动，人员日益流动。大家想想古时候，大家怎么去上学的。今天你们大家从全国各地来到北京来上学，来的时候甚至是非常远，古代是很难的。但这样流动起来，许多传统社会中问题就出来了。各地的风俗习惯，语言文字都不一样。实际上，我都省掉了一部分东西，传统社会中语言不同，到朝廷上怎么去交流？我说广东话，到了朝廷上，这个人是山西人，他俩怎么去交流。实际上中国古代社会都有一套非常精密的制度。这些都是我们今天社会学法学没有深入研究的。但是你想我们要做交易，我到广东去，到上海去，我听不懂，当地风俗习惯，老百姓又欺负我，认为我是外来人。这样就使小型社会这种秩序看出了毛病。它不利于市场经济发展，不利于人员在广阔空间里进行流动。人们就会不满。这就是为什么在各国，首先是商人要求国家统一，而不是老百姓要求国家统一。只有统一了，商人才好做交易。所以包括WTO，都是从这上面来的。要把世界贸易规则标准化。规则、各地风俗习惯不一样，语言不一样，规则就很多。因此大家记不住。要记的东西太多了。这种记忆讲的不是一般的记忆、脑子的记忆，而是说是身体记忆。现在大家不用脑子老想着想着，我不要说话，我要坐着，在听报告。其实你们都记住了——身体记忆。并不是你时刻都在想着，你正在讲课，我不该说话。幼儿园小孩来了以后老师说上课时不要说话，不要做小动作。小同学都说记得清楚，但过一会儿他就会和别人说话，做小动作。为什么？身体没有记住。所以我们讲记忆时，不但讲一般大脑记忆，而是身体记忆。规则这么多，因此很难记住。大家注意，很多时候我们都是身体记忆。比方说，你一个男同学，女同学坐在一起，如果是在火车上挤着，你们俩人不会是觉得别扭，可是要是说有像今天这么大空间，你女同学一定要座的离开男同学远点，你又不认识她，否则你们都别扭。除非你是想和她套近乎。一个沙发，沙发比较长，这个女同学坐在沙发一头，我男同志一定坐在沙发另一头。若坐在她旁边，大家互相马上会觉得别扭，马上会和拉开距离，这就是身体记忆。社会的规则都是这种的身体记忆。我们讲法律，法律其实不是一种信仰，而是要把法律变成一种身体记忆。根本不需要想这是什么法律而是身体记忆。一个男同志和一个女同志说话，如果男同学靠的太近，那个女同志自己都没想，她都会自然慢慢的退，一定要拉开一些距离。每个国家的人都是如此。这就是一个记忆下的规则在调整他（她）的行为。但是如果说地域特别广，我到哪个地方都不太熟悉，我可能会违反当地规则，当地人就会感到不愉快。因此这种各地规则不统一，就阻碍了经济的发展。传统社会中，由于是农业社会，经济发展很缓慢，生产方式没有变更。因此，社会老是春种秋收，周而复始。而没有太多新事物，因此出现了梅因所说的“静止的社会”。就是说董仲舒所说的“天不变，道亦不变”。 现代市场经济社会下，创新特别强调，资本家等所有人都为了自己的生计而不断创造新东西，卖掉它。所以，这个社会变迁很快。因此传统社会这种尊重传统规则习惯一定要打破。新的规则不断涌现，新的事物不断涌现。但是，传统社会中没有这种立法机关，这就是一个很大的问题。它不能去制定新的规则。而且制定了新规则，还有一个问题，怎么去传播？我们今天说，电视上一广播，或者印成报纸散发，大家基本上都知道了。其实也并不一定都知道。但传统社会你想想，一旦颁布个法律，怎么传播？北京到深圳，2500公里左右，你快马骑一天跑100公里，还要20多天。皇上要发的命令，怎么让全国老百姓知道？因此那时候，大家说没有成文法，什么法律都是掌握在统治者手中。不让老百姓知道，怎么让老百姓知道？老百姓不识字还是个问题。你送过去老百姓也是不知道的。传统社会中一般不需要文字。我经常举个例子，你们两人在学校谈恋爱的时候，你不可能说上午写封信，晚上写封信。除非到你毕业了你留在北京，她去了深圳，你可能会写信，特别是在没有电话，没有手机，没有E-mail的情况下，你会写信。但你还成天在一起还有必要啊？只有那样，才会用文字联系。因此，传统社会到现代社会，在更大的范围内流动时，这些都变成问题。为了在更大的生活空间中使人们生活有秩序，就必然产生法律，用理性方式实现设立法律，设定规则，特别是随着民族国家形成，科学的发展，还有教育的发展。特别是国家创办的强制性教育。现在中国我们又把它搞反了，义务教育，不是说国家有义务来教育，而是说你必须教育。像我们当兵时候叫义务兵，就是说你不去，国家就得强制你去。我们现在把义务教育又理解错了，理解为国家有义务来支付你教育。那不叫义务教育。义务教育实际上是指，你不受教育，你就违反了国家法律，你必须教育。为什么？为了是通过法律强制性规定，使人们将来能够进入市场，成为一个比较好的工人或能在城市里面生活。如果你不识字，你到城市里你连上厕所去哪都不知道。传统社会中不知道，我也没关系。我找个偏僻角落就行了。可是在城市，在高度流动性社会中，你只有认知，才能行。你找门牌号码，所有东西都是需要认知。因此，国民义务教育出现。大众传媒出现。例如这一切东西都促成了立法。现代社会就开始发展起来了。出现了以制定法为特征的立法运动。我们讲普通法开始是不成文法，以后也慢慢变成成文法。制定法出现后，就会出问题。我们讲法律，不是搞写成文字的法律，是讲社会生活中有没有规则，是我自觉遵守的规则。我和你说话时保持多远距离，我和你说话时眼睛应该看着你。要是看着别处，这不合适，这都是一些规矩，男女之间，父亲和儿子的规矩怎么样，这些规矩都慢慢融化在社会生活之中。但是，制定法出现后，就把原来的法代替了，认为这不是法律。我们看一个社会中有没有法律，不是看有多少书在里面，有多少法条在里面，真是说这个社会有法律，是指老百姓按照一个规则或一个统一的方式来行事。因此，当制定法出来后，大量出现后。书面上东西怎么变成大家生活中法律，就又是一个问题。制定法就需要国家一个强制力推行它。需要强制性机构。否则的话，成文法就是一张废纸，与社会生活毫无关系。不仅仅是这个问题，这个制定法与法律是不一样的。所以，立法与法律这个东西是完全不一样的。千万不要把立法等同于法律，立法只不过是纸面上做一个命令。真正社会中有没有法律，是看这个社会生活有没有规则。 当然不仅仅是这些变化，还有很多的变化。比方说，人员一流动以后，很多原来的制裁措施就无效了。比如，朱苏力来了后，我不老老实实的讲，我就坐在那随便和你胡扯一通，当然，现在有些同学可能觉得你朱老师就是在这里胡扯，其实不是，我老老实实和你讲，我是在从日常生活中和你讲法律，实际上是非常细致的在讲问题。我欺骗了你，我下次不见你，因此，你没法制裁我。我今天见了金老师，我想买200块钱东西，借完了，我就走了。金老师怎麽去找我？金老师可能会说：“我打电话去北大法学院，催一催，问一问。”可我朱苏力就不还你。你怎么办？在没有国家立法机关，特别是没有出租车情况下，没有电话情况下，人员一流动，怎么去追他？这就是个问题。原来小社区当中人们那种“以牙还牙，以眼还眼”情况是不行的，大家现在可以不守信用。为什么我们社会前几年出现宰熟、宰生的情况？越是繁荣地方，越是欺骗外地游客。明明是30块钱东西，硬说是200块、300块。骗他，反正骗一次就是骗一次，反正我们是做一次性的交易。不像以前的传统社会，多次交易。你骗了我，你怎么能逃的掉，马上就回来找你。可是外地来北京坐车，有的司机带人兜几圈，就要200块钱，被骗了。下次我还怎么找的到这个人？因此，这时候机会主义大大增加。原来制裁措施没有效果。不光是这个，很多东西都会发生变化。我们讲，以前说“跑得了和尚，跑不了庙”，现在不但和尚能跑，庙也可以跑。可以跑的很快，跑的很远。坐火车我二十四个小时就从北京到深圳了，坐飞机十几个小时我就到美国了。以前，传统社会，我只有步行，一个小时十来里路吧，跑一天240里路，还得不吃不喝拼命跑。那时我有匹快马，就能追到你。你上哪跑？现在却没办法。所以现在各种各样盗窃、强奸、杀人、放火、诈骗，经常抓不到他。这茫茫人海，你到哪里去？以前的财富，在农业社会，主要是不动产包括土地、房屋呀。家里最多有个玉手镯，结婚时妈妈给的。最多有个金戒指，了不得了。最多还有几百斤大米，几床被子，几百斤大米不能扛着走吧？财富很少的。最主要财富是土地和房屋。因此，古人说，“跑的了和尚，跑不了庙。”可是今天呢，最大的财富都可以变成高度流动的。我们把存折、信用卡、现金带走。现在很多人住在出租或贷款买的房子里，一个月付几百块房租，或者我也可以把房产抵押。买房现在是分期付款呀。实际上，人走了，就是把房子甩掉了，每个月也就三百、五百、一千的付，不就是三万吧，我带着200万走了。庙也是可以跑，这就是一个问题。 而且我们知道，人一到陌生环境都愿意做坏事，更容易做坏事。在熟人间你们都老老实实的。卖淫嫖娼都是在陌生地方卖，没有说我北大教授，就在北大校园里卖淫嫖娼（笑声），你哪见到？女孩子在村子里大概都是老老实实的，出去了才作坐台小姐。谁在家门口做坐台小姐？在我们村子里，那我们村子理怎麽不发展我们村子理的经济？为什麽？大家想想，那些人都道德败坏？我们就不一样，其实你也一样。你一样，我也一样。你想想，如果我们出国，我们在宿舍捡到同学的钱，你不会说塞在口袋里。可是你想象我们到美国、到日本去，下公共汽车，人都走完了，看到地下有一个钱包。你是不是更可能把它收起来？日本鬼子过去欺负我们，美国人反正也很富，他丢了500美元，反正也不算什麽钱。可是我们中国人比较穷一点，还是捡起来，拿回来，买东西，还能拉动我们国家内需呢！（笑声）你会找到多种理由，所有人都是如此。人来到一个陌生环境，人都更容易做坏事。这就是流动人口为什麽更容易犯罪一样，容易对陌生人进行犯罪，就是这个原因。他不大容易被抓到，不大容易被监视。你在村子里，离你很远的地方，你看见个人影，你就知道，那个人是谁。你们班上同学，你很远就知道那是谁。可是在城市里面，那麽多陌生人，你根本不知道谁是谁。所以，人员高度流动，陌生化后，发生一系列问题。原来那种治理方式已经不适用了。就需要现代化的法治，就需要一个强大的国家，一个强有力的国家。它能够控制全国，你犯罪了，到天南海北也能把你抓起来。需要强大通讯，统一的常备军，统一的执法队伍，统一的监狱体制，统一的司法制度，警察制度，都要建立起来。这都是现代国家出现的。像以前哪有警察，晚上有个老头出来打更，“小心火烛”那就相当于现代警察。一个县城也就是一个老头出来打更，也就相当于一个警察出来巡逻。现在就是一个小社区里也有保安巡逻。现代社会，人员流动，集中起来了许多问题，各种犯罪。因此，它需要强有力的执法队伍。国家垄断性的拥有暴力，规则制度出来，必须贯彻下去。你跑了，抓你回来。甚至不让你跑。所以要统一身份证制度，户口制度，类似的制度都要建立起来。因此你再上汽车、上火车、上飞机时，都可能被抓到。总之，用这种方式来杜绝不法活动。所以这是个在全世界各个国家都出现这种情况。 这些不是偶然的，但这就会出现一个问题。就是国家这麽强大以后，实际上国家是一个抽象的概念，其实真正掌握国家是一些官僚，是统治者，公务员，这些人手中有这麽多权力。他会滥用权力。就是我们前面讲法治的第一部分，就是要有效的治理国家。我们今天听到比较多的单词，就是government，治理。它实际上就是现代意义上的，在传统社会中，谈不上治理。这些人，手上有这种权利，特别是从传统社会中走过来的，他会想：我为什麽不用这种权力为自己谋求私立？他很可能用这种权利谋求私利，我在北大法学院当院长，那我为什麽不把我的亲戚朋友，我的老战友都拉到北大来上学，我有这个权力。因此，你可以看到，法治另外一面很重要，要制约这些人。制约这些本来手中拥有权力，本来这些权利是要他为社会服务的，但弄不好就会为自己的小团体，胳膊肘向里拐，出现这种情况。因此这时候，法治很重要，当然还包括，其它东西，像民主制度。你朱苏力不好，我就把你选掉。你老是谋求私利，我们选平常看起来比较公正的人去做。法治也是其中的一部分。法治就是说，你必须按照规矩去做。你违背了这个规矩，你就要受处罚。你不能自己修改这个规矩。你不能朱苏力说，北大法学院这个规矩改一改，反正朱苏力的朋友都可以减20分入学。这个不行。是应该按照那个分数线来划，你必须该是怎么样就是怎么样，制约它。这个公职人员和他代表的国家不能超越规则，擅自处理这些事情。必须依据立法机关事先颁布的规则，来处理问题。并且对于所有人，给予同等待遇。不能说，这是朋友，就给他特别待遇。这个东西说的容易，但真不一定都做得到。很难做到。因为人性本身就有弱点。因此，现代法治就是对公职人员和对国家的一个制约。防止滥用权利。同时，我们注意，这个东西还有另一面，就是支持正当权利行使。传统社会中，我们看到两个人，这个人我知道一贯老实，另一个人一贯好吃懒做。这次，两个人吵架，我们东西是谁偷的。我们知道谁是好人，谁是坏人，不需太多证据简单处理一下就行。可是现代社会，都是陌生人，你到我这里，说甲干了坏事，甲来了，说是你干的坏事。我怎麽办？我只能要求你们出示一定的证据。按照一定程序，最后谁输了就是谁的责任。最后不是朱苏力让你输的，真的是你没做坏事，但按程序你输了，你就得接受。比如说，我向金老师借了1000块钱，金老师说，北大教授，法学院院长，不会借钱不还。因此就掏了1000块给我。没写借条。我一看，这多好，因此，我不还他。过两天，金老师一看，呦，怎么朱苏力不还？太不像话，打官司。法院一看，你金老师负有举证责任，金老师说当时我没让他写借条，那你没证据，好，法院就判你输了。并且很可能我朱苏力反过来可能又告金老师一下，你侵害我的名誉权，我堂堂北大法学院院长，怎么会欠你的钱不还呢？诬蔑我，诉讼费你又得支付，你说金老师气不气？但这个判决，今天我们在座人都能支持，为什么？我们不会认为这个法官错了，但在传统社会我们一定会认为这个法官错了。今天这个社会，因为金老师没有提出足够证据证明朱苏力向他借了钱，所以输了官司。因此这时候，社会上就不能说法官他贪污腐败呀，司法不公。这个程序，就有利于法律的行使。虽然法律得出结果未必是公道的，但是程序上就是说，这就是公道，这就是程序正义。实际上，法院没办法处理一些实体上事情，在陌生人社会，我们无法知道事情真相时，我们只能这麽做。支持这种权力。有人说，法治就是用约束政府的，这句话肯定是错的。我们从前面分析一下，怎么可能只是约束政府的呢？约束政府，就只管贪污腐败，而杀人放火就不管了吗？首先是要管社会，治理社会。其次在允许你法官官员在治理社会时还要受到限制。是在某一地方你应该限制不能用这个权力，而在有些地方应该大胆使用权力。因此是引导，支持权力的行使。所以说现代法治的发展不是说古希腊提到的法治，不是商鞅提到的法治。我们今天讲的法治不是从一个概念，从一个命题中引申过来的，过去有三点，延伸到今天就有三点 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