刘晓春：论法律效力之本源

            ——兼评我国《刑法》第七、八条之不合理性

每一部立法都期待其有应然的作用力，这便是法律效力，而这种应然与实然的区分正是法律效力与法律实效的区别。法律效力是指法律在其适用范围内（包括时间、空间、事项）对人所具有的国家强制力，包括约束力和赋予力以及执行力。在此尽管国内许多学者都认为这种国家强制力只包括约束力和赋予力，但是笔者认为加上执行力将更为妥当与全面。然而，法律效力的本源以及法律效力在实践执行中存在的某些缺陷也还有待理论界去完善。

一、   法律效力的根源

  法律效力的根源，是指法律发生强制作用力所依赖的根本基础和根据，即法律为什么具有约束力和赋予力，或者说法律为什么会有效力。对于这个问题，西方法学理论界有四种代表性的学说。其一是实证主义法学派主张的逻辑效力说。该说认为法律效力是一个规则体系内部的问题，判断法律为什么具有效力的标准只能从法律规则体系内部去寻找，即在这个体系内部寻找一个参照系，或者说是一个模式或具根本效力的框架，一切其他规则都由它派生而出，以它为准据。奥地利著名法学家凯尔森认为这个最基本的准据是基础规范，其效力是预定的，而宪法正是这种规范。其二是自然法学派主张的伦理效力说。该说认为法律效力就是法律的道德约束力，它来源于正义的道德原则和要求。如果说哪一项法律违背了正义原则，它就是恶法，不存在法律效力。其三是社会法学派主张的事实效力说，认为法律效力本质上就是法律的实际效果，即法律对社会成员在事实上的实际约束力。其四是现实主义法学派主张的心理效力说，认为法律的效力来源于人们对法律的认同心理和情感，罗伯斯庇尔说，法律的效力是以它引起的爱戴和尊重为转移的，即这种爱戴和尊重是一内心感到法律公正和合理为转移的。

  综观上述四种学说，笔者认为，逻辑效力说中所运用的逻辑推理与数学理论中由一个公认的基本定理推导出其他一些有效公式的方法一样。然而这种推导方式的根本前提确实必须存在一个公认的基本定理，但这个基本定理的效力从何而来却不得而知，正如1+1=2可以推导出很多其他的加法运算，但结果1+1为什么等于2倒成为哥德巴赫猜想这样一个世界性的难题。逻辑效力说中的所谓基础性规范正是等同于一个歌德巴赫猜想，它本身的效力来源都不得而知，又如何推理其他规范的效力？关于其预定效力的观点，本文将在后面予以辩驳。伦理效力说在其自身理论中本就存在抽象模糊化的概念，在没有人能够透彻解释道德与正义的前提下，却以道德与正义为标准来判断另一个事物，这很明显是不具科学严谨性的。再者，其关于恶法不具有法律效力的观点在于笔者看来，是值得探讨的，因为法律效力是一个应然概念，只要是法律，那么这种应然的效力便是随之产生而应有的。除非能证明恶法不是法，但这样似乎有白马不是马的诡辩逻辑嫌疑。事实效力说依然没有摆脱实然与应然的区分，因为法律效力与法律实效在某些特殊情况下是可以完全分离的，即有效力而无实效，而且，用实效去推证效力这是本末倒置的，无异于用结果去推导原因产生的根源，因为结果是确定的，但其原因却很可能是多方面的，这样得出来的结论往往便是片面的。心理效力说在笔者看来与伦理效力说似乎是大同小异，没有本质区别。因为人们对法律的认同心理和情感往往是基于道德与正义的传播与影响，抑或还有法律实效对人们的信仰冲击，而这些都是首先建立在承认了法律效力的前提下发生的，所以还是无法从客观上解释法律效力的根本来源。

  我国法理界同样探讨了这个问题，如胡旭晟等一批学者的观点认为法律效力的本源必须从形式和内容两个方面进行综合分析。认为其形式本源是国家权力和国家制定法律的正当程序，而其实质本源则是法律的合规律性和合目的性。笔者判断，这些主张依旧未能合理地从根本上阐明问题的答案，尽管这种观点已经接近了事实的真相，但始终未能更深入一层。这种关于形式本源的观点看到了法律效力是根据国家权力而获得和丧失的，且看到了一切法律规则的制定都必须符合正当程序，这就与西方的逻辑效力说有了共同点，只不过这里的基础规范是所谓的正当程序，而非逻辑效力说中的具有预定效力的宪法。但是，这无法抹杀这两种观点中正当程序与宪法所具的同等论证力，因此在实质上是一致的，只是在最终规则的判断上换了一个参照系而已，所以这种所谓的正当程序的效力从何而来依然是个问题。而我国学者认定“正当程序”是由控制当时制宪时局的统治者经协商确定的，即便如此，这种协商确定的效力又是怎么来的？而这种确定终究会以立法法的形式表现出来，于是，这与预定宪法效力又有何区别？只是这里预定的是立法法的效力而已。在学者们归纳的实质本源的观点中，认为只有符合客观规律的法律才能产生效力。笔者从反面分析，似乎可以得出这样的结论：不符合客观规律的法律就没有效力，抑或更直接一点得出：恶法不是法。这又归纳到了西方学界的伦理效力说，因为这所谓的客观规律不是一个简单的概念，在实践中它是一个非常抽象的现象，正如道德与正义无法被透析一样。在此必须再一次强调的是，法律效力是一个应然概念，只要法律一产生，便应有效力，而不管它是恶法还是良法，只要它是法，这种应然效力便存在，当然，这种应然效力不一定能产生良好的实效。

  如前所述，形式本源论其实已经接近了事实真相，只是未能更进一步，所以笔者在此能做的也只有更深一层地去分析，从而得知，前述“正当程序”其实是由国家权力确定的，这种权力便是国家的最高权力——主权，而这种主权又是从何而来呢？当今主权理论中已经有了完全的通说，即人民主权，因此，任何个人、机关、群体都无权确定所谓正当程序的效力，唯有人民的公意才有此权力。分析到这里，对于法律为什么会有效力这个问题，看来也只能分两种情况加以回答，而且也唯有如此，才能摆脱前述各观点的缺陷，得出合理的解释。第一种情况，在专制统治下，法律中自然没有主权在民的思想，那时法律为什么会有效力呢？其实答案很简单，因为任何人都明白专制期的法律是根据统治者的意志制定的，既是如此，法律的效力自然也是有统治者的意志决定的，因此，专制统治下法律效力的本源便是统治者如君主的意志，然而这种意志却不一定正确，但正是如此，这也便成了恶法与良法一样具有效力的合理解释。第二种情况，在民主体制下，人民得以主权，故而法律以及最初立法时所依据的正当程序的效力都是人民公意赋予，也就是说此种体制下法律效力的本源是人民公意。结合这两种情况，关于法律效力本源的观点或许又可以归纳出一种新的说法，笔者在此姑且称之为意志效力说，只不过这种意志效力说又根据政治体制的不同而分为专制意志效力观和人民公意效力观两种子观点。但笼统而言，意志效力说应该能相对更为合理地回答法律为什么会有效力这个问题。

二、   法律效力本源要求当今立法彰显人性化

  意志效力说解决了法律效力的本源问题，却同时也给我们提出了一个新的要求，就是当今立法必须彰显人性化。因为“人性的首要法则是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对其自身所应有的关怀。”人的本性是渴望最大化的自由的，所以由人民公意决定的法律效力中所反应的应然作用必然会强调对人的最大关怀，从而通过法律实施而产生人性化的法律实效。笔者认为这也是当今立法的一大趋势，然而纵观我国立法，这方面的缺陷似乎还有待加以完善，笔者于此列举我国《刑法》第七、八条为例，以作评析。

  我国《刑法》第七条第一款规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。第八条规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按犯罪地的法律不受处罚的除外。

  上述两个法条其实就是属于法律效力中对象适用的属人主义原则与保护原则，但就其合理性而言，却是值得商榷的。按第七条规定，中国公民在中国领域外犯罪，适用本法，笔者认为规定过于笼统，其中有几种情况要区别对待。因为，若是一个中国公民对另一中国公民在领域外犯本法之罪，这应当追究，此规定适合，但是，若是中国公民在我国领域外对外国公民犯本法之罪，该作何处理呢？是否也该一律适用该款规定？笔者认为，若该领域及犯罪地国家的法律也规定中国公民的行为是犯罪，则我国法律可以追究，因为很多立法都必须有一个价值取舍，尽管在这种情况下中国公民未受损失，但是有损于国家形象，所以价值取向趋于公益，有追究的合理性。但是，若犯罪地国家的法律都没有规定为犯罪，即此时当事人双方都没有受损，而且中国公民还可能从行为中获利，若将此行为置于中国公民的公意评判之下，很可能是被允许的，若中国法律去追究 ，这期间合理性似乎无从谈起。显然，按照这种情况，第八条的规定倒是为外国人考虑到了，因为外国人对中国公民犯本法规定之罪的，当犯罪地法律规定不受处罚时，中国法律便也不予追究。在这种情况下，中国人是受害者，中国法律却不去保护，再结合上述第七条之中国公民受益时外国法律不追究而中国法律反而去追究责任，这很明显是不利于中国公民而有利于外国人，但是，这可是中国的法律，怎么能不倾向于保护中国公民呢？其合理性何在？而且，根据第八条的规定，笔者还有一个疑问，即如果我国公民在中国境内对外国人实施了外国法律认为犯罪而我国法律不认为是犯罪的行为，外国法律根据保护管辖必定会追究我国公民责任，但作为犯罪地的中国法律来讲，此行为却是合法的，那时外国法律是否也能以此为由不去追究呢？所以说第八条规定合理的前提必须是中国公民在境内对外国公民实施了外国法律规定之罪而犯罪地中国的法律认为无罪时，外国法律也不得追究。可从现行第八条中根本无法释出此种前提，所以应判定它是不合理的。

  综上所述，笔者建议，第七条第一款应修改为：在中华人民共和国领域外的中国公民之间的行为犯本法规定之罪的，适用本法，中国公民对外国公民实施犯本法之罪的并且犯罪地法律也规定为犯罪的行为的，也适用本法，但按本法规定为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中国公民对外国公民实施的犯罪地法律没有规定为犯罪的行为，本法不予追究。第八条应修改为：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是当犯罪地的法律没有规定为犯罪时，参照在同等情况下该国对待我国公民的方法，采用对等原则处理。

  法律效力的本源是人民公意，人民总是会考虑到有利于自身的方面，尽最大努力保护并扩大自己的自由，因而按照这种意志产生的法律必须是深具人性化的，或者说应该是极具合理性的，所谓“法理不外乎人情”其实就是这个道理，这也是当今法律文化发展的必然趋势。其实，法律效力的本源也决定了法律实效的有益性，因为在法律实施的过程中人民无非是在遵守自己制定的规则。当然这里面还有一个不容忽视的问题，即公意是否可能错误，若是如此，过分强调公意中人性化因素会否对社会公益或国家利益产生负面影响？笔者却不想论证这个问题，因为伟大的思想家卢梭已经在其所著《社会契约论》中作出了非常精辟的论断，任何其它的辩驳都是无益的。