法律的习俗基础

法律的习俗基础研究是法律的社会研究中一个不可忽视的重要论题。如果把法律看成向社会生活开放的意义结构，那么习俗就是这一意义结构最重要的源头活水之一。习俗是法律诞生的母体之一，并在法律发展的漫长历史过程中给法律施加着重要的影响，即便是在成文法高度发达的今天，习俗仍是支撑法律有效运作的重要因素。

一、习俗和法律的诞生

法同各民族生活的其他表现如艺术、习俗、宗教一样，是特定社会历史条件的产物，它和民族生活的其他表现形式是同源的。虽然法律在人类社会中诞生的确切日期已不可考，但有一点是可以肯定的，那就是法律的诞生与习俗有着密切的联系，

   有人类社会就有规则存在，它通过划定身份、分配资源、调整行为等方式定分止争，维持着人类社会的秩序，从而为人类其他的社会活动提供了最基本的保障。规则的形式却是随着人类文明的不断发展而不断变化的，规则在不同社会有着纷繁复杂的表现形式。

（一）规范混沌的习俗时代

原始蒙昧时代，生产力低下，各个部落的人们靠采集、狩猎、捕渔维持生计。那时文字还没有发明，成文的可见规则还不存在，部落之间、部落内部成员之间的纠纷只能通过武力或代代相传的习俗解决，习惯的行为方式就是“法律”。[①]  在部落之间，通过暴力解决纠纷本身就是一个古老的习俗，即“以牙还牙，以眼还眼”。在部落内部，膜拜神仙、祭祀祖先、劳动分工、分配资源等活动都由各种各样的禁忌、习俗规范着。比如，在父系氏族时代泽里安人的部落中，那些在战争中被抢来的妇女自然属于俘获她的人。在有些部落中，孩子在一定阶段需要得到父亲的承认，新生儿是杀、是留完全由父亲定夺，父亲操其子女生杀大权是父系氏族的又一习俗。在雅里安部落中，族长死其控制的地产，三分之一留给家族，三分之一用于死者葬礼，剩下的三分之一用于火化遗体时的痛饮。[②] 在萨摩亚部落中，一个萨摩亚家庭只有同时拥有男孩和女孩才被认为是完美的，一个家庭首领如果只有男孩他会收养一个女孩，如果只有女孩则会收养一个男孩，背收养的孩子被称为“本地财产”[③]

以现代的标准来判断，这些原始社会存在的世代相继的习俗还算不上是法律，原因主要有以下几个方面：

1、习俗是习惯积淀的产物，不是社会意识主动创造的产物。作为社会的人，原始人在日常生活中形成了很多特定的行为方式，在本能的支配下，人们日复一日习惯性地重复着这些行为，这些特定的行为方式作为社会遗产一代代地流传下去，就形成了习惯。思维意识产生后， 习惯无疑会影响人们的思维，但是在人们意识到规则的意义，并试图借规则调整彼此间关系之前，习惯性的处理方式并不能算作法律。

2、蒙昧时代宗教、道德、法律诸社会规范还没有分离，习俗就是这些规范的综合体，调整着宗教膜拜、祖先崇拜、生计维持、资源分配、战争联盟等部落生活的方方面面，很难将其中一部分作为法律分离出来。这种规范的混沌状态和原始人的智力发展状态是相一致的，他们是在习惯性地维持着生存，而不是在有目的地发展文明。宗教规范、道德规范、法律规范的划分及协调不是他们思考的对象。

3、习俗时代还没有专门的、中立性的规则裁决、执行机构。社会发展决定了社会分工。蒙昧时代的社会文化发展水平尚不足以支撑专门的纠纷解决机构的运作。习俗的确定性内容究竟是什么、行为是否违反了规则、应受到何种惩罚？所有这些都是由集体舆论执行的，乱石砸死、驱逐流放，所有这些古老的惩罚习俗都在明白无误地向我们传达着一个信息：习俗由族众按舆论理解的事实执行。

（二）成文法律的诞生

法律产生是在文字发明以后。人类社会古老的法律是习俗忠实的记录者和反映者。

文明人的法律起源于古巴比伦的闪米特人。[④]幼发拉底河和底格里斯河两河流域的居民创造了光辉灿烂的古代文明，其最高成就便是书面语言的发明。就是在这里，人类开始了成文法发展的文明史。

生活是延续的，习俗也是延续的，文字的发明与应用并没有改变这一事实，不同的只是表述的方式，成文法的诞生是漫长的历史发展的结果，它是古老习俗的明确表述。诗人关于法律的诗句是这样写的：    

            原始的岩石里隐藏着它的过去，

            是漫长的岁月一点点将它铸就。

古巴比伦法就是这一诗句的鲜活例子。古巴比伦王是由祭司发展而来的，并继承了习俗赋予祭司的管理者的职责。虽然是统治者，但国王从来不承认自己是法律制订者或立法者，他是在监督法律、解释法律、执行法律。公元前2250年左右出现的《汉谟拉比法典》是现存的最古老的法律文本。虽然名为法典，但它只不过是古老的固定习俗的记录。作为一种司法判决汇编性性质的法典，它尚缺少抽象的概念体系，通过用日常语言举事例的方式将世代流传的涉及社会生活重要领域的习俗记述了下来，并通过正式的国家强制机关予以实施。该法典第138条规定：“如一个男人与他未生育的妻子离婚，他应按婚姻协议的规定给她钱，他应还给她从她父亲家带来的嫁妆，然后他可以与她离婚。”[⑤]这一规定不过是闪米特人特殊部落习俗的翻版。

其实，古巴比伦的《汉谟拉比法典》决非特殊现象，在人类文明早期诞生的法典都是对古老习俗的整理、提炼、升华，《亚述法典》、《摩西十诫》、《摩奴法典》、《哥尔琴法典》莫不如此。即便是作为高度发达的罗马法源头的《十二表法》，也主要是对早期习俗的总结。比如，其第五表规定的死者无遗嘱有无继承人及父系近亲时，可由氏族成员共同继承财产的“氏族继承”制度；第八表规定的“同态复仇”制度等等。

成文法律从习俗中诞生，这是由特定的社会历史条件决定的：

首先，在文明早期，尚未产生强大的临驾于氏族、部落、部落联盟之上的公共权力机构。原始的国家组织形式尚不具备在其统治范围内强行推行一套全新的行为规范的物质和精神能力。从物质上讲，国家掌握的物质资源有限，部分完全有实力与其抗衡；交通落后，不利于物资的投放和信息的快速流通，中央无法有效的控制地方。从精神上讲，统治者的正当性来源于宗教和习俗，统治者并不具备独立的正当性地位，正因为如此，那时的统治者莫不声称自己的权力来源于神授或继承自祖先，逆习俗而行将会危及自己的统治正当性。因此，统治者只能在习俗的基础上立法。

其次，文明早期人们心智的发展尚不足以支持原创性的立法。刚从蒙昧时代走出的文明人虽然发明了语言文字，改进了社会组织和社会生产，但是他们的行为还主要是由习俗调整的。他们的心智发展状况，他们关于自然、人类社会的知识，还不足以使他们对社会的性质得出科学的认识，进而在此基础上采取理性的方案组织社会。这需要长期的经验积累和理论上的总结，而这些条件文明早期的人们是不具备的。因此，统治者也就不可能创造出全新的法律。

最后，习俗是综合的社会规范，是宗教、道德、法律诸规范的混合体，调整着社会生活的方方面面。为了更好的调整社会生活，法律的调整领域才从习俗中分离出来的。由于社会生活的延续性，这种扬弃必然会留有母体的痕迹。因此，不管是从实体内容上讲，还是从执行方式、执行程序上讲，早期的法律都有其浓重的习俗特点。

二、习俗对法律的影响：西方法律思想史的考察

法律诞生于习俗是一个历史事实。法律出现之后它与习俗的关系如何？它是否还受习俗的影响，如果答案是肯定的，那么这种影响的程度又如何？

（一）古希腊经典理论家的观点

在古希腊人看来，实在法和习俗互相之间是紧密联系的。柏拉图和亚里士多德认为，法律的主要功能是维持社会秩序，维持自然的、善的秩序。[⑥]在希腊人看来，法律在两种意义上是“自然”的：一法律是创造自然的“神”为人制订的行为规范；二法律是世代流传的习俗，作为一般的行为规范规范着人们的行为。柏拉图认为实在法出现以后，法律和习俗就成了密不可分的结合体，不成文的习俗约束着任何政府，将已经确颁布的法律和将要颁布的法律联系起来，并成为将要颁布的法律的基础。是习俗使城邦团结成一个整体。城邦的建立和城邦的团结需要法律和习俗的共同作用。[⑦]亚里士多德认为实在法和习惯法视为功能共同体，但他认为习惯法更重要，它比实在法调整着更多的重要事项。并且习俗保证着人们对法律的遵守。在他们看来，习俗为法律的运作提供着不可或缺的支持性环境。

（二）自然法理论的观点

阿奎那是提出自然法理论并对其进行系统论述的第一人。在阿奎那看来，人法的目的是通过维持和平和行为一致而维护社会秩序。在法与习俗的关系问题上，阿奎那和柏拉图、亚里士多德有着相似的观点。他的法与习俗关系理论有以下几个内容：（1）法及其效力来源于习惯。他认为，法律源于自然，有些规则因为对人有用就变成了习惯，随后，来源于自然并为习惯所认可的规则就通过法律的强制力得到实施。他认为，法律从习俗那里获得了巨大的力量，因此不可能被轻易更改，因为改变一个民族的习俗是非常困难的。习俗往往反映了共同体的意愿和偏好，习惯的存在和被遵守就是活生生的立法模型，习惯是法律最重要的渊源。（2）法律不应与习俗相冲突。与法律相比，习俗更具有优先性，因为人民是自由的，有能力制订自己的法律，整个民族通过习惯表现出来的公意要比主权者的权威重要，主权者无权颁布法律，除非他代表人民。（3）法律的合法性和力量要比习惯弱。因为人法是而且应当是共同体习俗的反映。（4）法律可以而且应当被用来清除和理性相悖的陋俗。[⑧]

格老秀斯在国际法的层面上论述了法律与习俗的关系。格老秀斯认为，渴望生活在一个和平的社会中是人的重要本质。我们可以通过两条途径认识人的本质：一是先验的，即将理性适用到人的社会本质；一是经验的，即观察文明国家的习俗。理性和习俗共同服从于一个更高的权威（神），它们是紧密联系、不可分离的。国际法的效力来源于（国家的）同意和理性，反映在条约和习俗中。因此，是习俗而不是一个临驾于各国之上的外在权威在支撑着国际法。[⑨]

（三）法律实证主义理论的观点

霍布斯高扬国家理性的大旗，对习俗则持鄙视态度。他认为法律是国家理性的产物，而不是什么共同体习惯的表述，相反，俗风陋习应坚决予以清除。他认为习俗的支持者只是为了使习俗服务于自己非理性的利益。实际上他敏锐地发现了历史上习俗对法律运作巨大的影响，只不过他想借理性的力量改变这种情况。[⑩]

奥斯汀追随霍布斯，将法律视为主权者的命令，坚持法律与道德的分离，但在法律与习俗的关系问题上，他比霍布斯要谨慎的多。他认为，如果一个民族是智慧和强大的，它的习俗和法律一样，一般来说会服务于他们的利益；如果一个民族是无知和软弱的，它的习俗和法律都会和他们的利益相悖。主权者法律可以用来改变习俗，但并非在任何社会都会如此。[11]

哈特在很多方面追随奥斯汀，但他认为奥斯汀的法律和强盗的命令太相似。因此，与奥斯汀不同他认为法律是第一性的实体规则和第二性的承认、司法、改变规则的统一体。哈特将第二性的承认规则作为法律体系的基础，这就为习俗留下了空间。作为社会公意体现的习俗也可能成为承认规则的一种存在形式。但哈特指出，过去或许如此，但在现代社会，显而易见习俗并不是法律的重要渊源。[12]

（三）历史主义传统的观点

孟德斯鸠在其名著《论法的精神》一书中试图展示法的精神的各个面像，也就是揭示实在法与政体、地理、风俗等其他社会历史因素的联系。他反对理性主义的普适法律观，他认为法律与习俗的关系是辩证的：法由习俗塑造，同时又在塑造着习俗。他详细的考察了古罗马、法国、德国、北美、中国以及中东各国的习俗对法律的影响。指出，法不是主权者专断意志的表达，而是社会诸因素在漫长的历史中相互作用的结果，而习俗就是其中重要的一种因素。

萨维尼承继了孟德斯鸠，他反对根据抽象的原则和理性制订民法典。在他看来，实证法学者没能看到法的真正渊源。自远古时代起，法就和民族的语言、生活方式一样具备了自己固定的特征，法去除了民族生活中偶然和任性的因素，是民族精神的反映。习俗是最直接的民族确信，法律应以此为基础，而不应诉诸空洞的理性。习惯法是法与习俗的联结点，习俗支撑着法的运作，在此人们可以清楚地看到习俗对法律的影响。法律是被发现的，而不是被创造的，只有认清了习俗及其背后的民族精神，才能制定出适合特定民族的法律。[13]

通过考察西方法律思想史，我们可以得出以下几个结论：

1、法律与习俗关系问题时西方法律理论的传统论题，。几乎每个时代的理论大家都对此问题进行了理论上的思考。这些思考构成了他们整体理论的一部分，他们对法与习俗关系的认识是从属于他们的法律本质观的。但我们还应看到他们所处的时代背景对他们的态度和理论的影响，在某种意义上讲他们的观点是他们所处时代的社会理想的反映，比如“自然时代”古希腊理论家对习俗的偏爱，“理性时代”的霍布斯队习俗的鄙视。

2、大多数理论家都将习俗视为法律的基础。可以说将习俗视为法律的基础是西方法律理论的主流。不同派别的法律本质观不尽相同，有的理论家将理性视为法律的本质，有的理论家则把民族精神作为法律的根基，有的则将更高的权威（神或上帝）作为法律的来源。但在历史和现实生活中习俗对法律的巨大影响是无法回避的，因此大多数理论家都在不同程度上调整了自己的理论使之对现实具有更大的解释力。他们大多都承认习俗是法律的渊源，习俗影响着法律的运作。

三、习俗对法律的影响：法律社会学的视野

（一）理论的奠基

突破了形式主义、概念主义樊篱的法律社会学研究将法视为社会的产物，因此也就更加重视法律与习俗关系的研究，可以说法律的习俗基础研究正是在法律社会学中展开的。

在法律与习俗关系问题上，埃利希的研究特别值得我们关注，他对这一论题的贡献是开创性的。[14]埃利希认为，复杂的社会事实乃是隐含在那些构成人类社会的各种各样的联合体和关系之中的。群体、联合体和各种关系中的内在秩序乃是法律秩序的基础并为我们提供了活法。法律是由日常生活中的行为规范组成的，这些规范包括生成和维持团体（家庭、村落、企业、商会、协会、学校等）内在秩序的习惯和惯例，这就是“活法”。他认为从本质上讲，法律就是一种生活方式。在埃利希之前，理论家们是从两个方面论证法律的习俗基础的：首先，发产生于习俗，习俗是法律的渊源；其次，习俗支撑着法律的运作。但埃利希以他的“活法”理论为基础，指出：习俗本身就是法律，制定法承认与否都改变不了习俗的效力。在这种意义上讲，埃利希发展了萨维尼的习惯理论，并且超越了之前所有的理论家，他的观点是划时代的。

埃利希“活法”理论的提出对法律社会学研究有着重要的理论和实践意义：

1、习惯法获得了独立的法律地位。正是以“活法”理论为基础，习惯法才不再依附于制定法（传统观点认为习惯法必须经过制定法的承认才具有法律效力），取得了自己独立的法律地位，成为和制定法并列、甚至是优于制定法的法律系统。

2、冲破了国家在立法、执法上的垄断权，为真正的法律多元提供了基础。西方传统上存在着自然法和实定法的二元划分，但自然法仅存在于理论状态，在现实生活中并没有对应的存在物，从而也就不可能在现实中成为和制定法并立的法律系统。在传统理论之下，习俗必须得得到制定法的承认才具有法律效力，实际上成了法律的婢女。而以“活法”论为基础，习惯法取得了自己独立的地位，这就直接挑战了认为国家具有垄断立法、执法权的传统观点，为真正的法律多元打下了基础。

3、推动了法律社会学研究的展开。埃利希的“活法”理论敦促人们去研究习俗以及这些习俗与书本中的法律的关系。他的学说对法律的实用目的具有着重要意义。因此，他的著作在欧美国家广泛流传开来，并在世界范围内广为传播，他的理论被当地学者吸收，并将其应用于法律社会学的研究，极大地促进了法律社会学的研究。

（二）研究的展开

法律的习俗基础研究在现当代法律社会学的研究中主要是沿着经验主义实证路径展开的。与形而上的抽象思辨和理论建构不同，这种经验研究注重个案研究，注重数据的搜集、整理、分析、归纳，并通过这些个案向人们展示法律的习俗对法律的影响。这种展开又有两个面向：一是研究未开化或未完全开化的原始部落、民族的法律与习俗。英国著名人类学家马林诺夫斯基的《野蛮社会的犯罪和习俗》即是这方面的代表作。在中国这种研究也在兴起，比如清华大学高其才教授对少数民族习惯法的研究。这方面的论文也有很多，比如，兰州大学王存河的《回族习俗及其与法制的关系》；二是跳出原始部落的樊篱，研究文明社会，特别是现代社会中习俗与法律的关系。高其才教授的《中国习惯法论》[15]，胡平仁教授的《宪政语境下的习惯法与地方自治——萨摩亚方式的法社会学研究》，这两本专著一本从宏观上研究中国习惯法，一本从宏观上研究他国习惯法，可谓其中的代表作。黑龙江大学王雅歌的《红色苏区婚姻立法的习俗基础和制度内涵》一文也反映了这方面的努力。

（三）理论内容

从法律社会学的立场出发谈法律的习俗基础，至少有以下几方面的含义：

1、习俗是法律的实质渊源。法律是从习俗汇中诞生的，在古代社会习俗一直是重要的法律渊源，这一点很少有人反对。现代社会是高度发达的信息社会，因此，很多人认为习俗不应当在作为法律的渊源而发挥作用。这种观点是狭隘的。习俗不仅仅指原始习俗，它还包括行业习俗、社区习俗、机关习俗等等，它是共同体的习惯生活方式，有人类社会存在就有习俗存在，法律对这种习俗必须尊重。因此，习俗作为法律渊源的地位不能丧失。其实现代很多国内、国际法律文件的制订都体现了对习俗作用的重视，比如《中华民国民法典》、《联合国国际货物买卖合同公约》。中国政府在制订《中华民国民法典》时曾组成了专门的调查机关，奔赴各地调查民事习惯；普通法系、大陆法系合同制度有很大的差异，很难弥合，《联合国国际货物买卖合同公约》的订立曾一度陷入僵局，最后就是在国际贸易惯例的基础上达成妥协的。

2、习俗是独立的法律系统。如前所述，习俗作为法律的实质渊源，可能会被国家机关确认从而成为制定法的一部分。但问题在于：未进入制订法体系却具有现实效力、得到相关群体普遍遵循的习俗应如何对待？它的性质是什么？法律社会学应将其当作法律对待，原因有两个：（1）从功能上讲，这种习俗具有法律的功能；（2）从心理上讲，相关群体的内心确信是衡量的关键标准。被人确信为法律的规则才可能得到真正的实施。在这一点上法实证主义者的反驳是肤浅的。从历史上讲，主权者对法律的垄断是暂时的，国家强制力只是法律外在的表象，法律的实质在于其内核。否则我们就不能解释民商事规则的跨国有效性，不能解释未得到国家制订法确认的民事权益同样应值得保护，它们是合法的，因此才是正当的。它们合法不是合乎制订法而是合乎习俗。

3、习俗支撑着法律的运作。习俗支撑着法律的运作，，这种支撑作用主要体现在以下几个方面：（1）习俗为法律的权威提供着正当性基础，以习俗为基础的法律就是正当的。对法律正当性依据的论证有很多种，但习俗是其中最基本的一种，这是由人们追求稳定秩序的本性决定的。（2）习俗陶冶着人们尊重法律、遵守法律的意识。受习俗的熏陶而形成的敬畏意识、习惯性服从意识对法律规则的实施同样重要。离开了这些意识，法律规则的实施将成为空谈。（3）习俗是法律的渊源。对此，前文已经述及，在此不再论述。（4）习俗既支持又制约国家机关的法律实施行为。国家公权力在社会中的实现特别是在远离权力场中心的区域的实现需要习俗的支持，但是习俗也会制约着国家机关实施法律的行为，使它不至于越界。

但法律自诞生的那一天起就宣称自己的优越性，并试图将自己临驾于习俗之上。