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《道德经》的法哲学思想探析(二)            【字体:
《道德经》的法哲学思想探析(二)
作者:张树军    文章来源:本站原创    点击数:    更新时间:2006-4-28

 

下篇  法之用

——《道德经》与律、法

通过德之行而达道之体,这是道的表现、具体的活用。“道、德”一体化,天(道)、人(德)一体化。法是“道、德”的表达方式,它是历史的、实践的,鲜活的,也是可以预知将来的自由取向的艺术,所以是不朽的科学。艺术至极就是科学,可信可行可靠的。

 “道”的混一,是时间的三维相对性与空间的一维绝对化。“道”是三真一假全息律的应用。圣人就是真正的自我而已,真人而已。所以君子皆圣人。“道”无处不在,无时不有,所以“道”在我心中。“道”是普遍的人性,所以,秀才不出门便知天下事(真理)。“道”是类似光量子式的存在,无限在有限之中。没有绝对的无限。相反,有限才是绝对的。有限就是此在,就是不朽的。“道”是一种中性存在态,包含着万物和生命的全息。感知越深,助我越多,合一越强。有智慧而后生技艺。可生无穷之变而不离其道。

主客体统一才有道可言。在二元对立的世界达不到真理。这种“象思维”,是整体思维,原发性思维,其方法最重要,不要拘泥于只言片语的表述。因为只有“象”本身才是真理原状。所谓修道就是实践人生的方法、途径而已。“道”本无言,不宣示真理,“德”不过是“道”的表象,语言或行为。但无德也无道。不是简单、线形的“道”决定“德”,而是相互化生、共存共在,关键在于有“反之动”的机制。“反”是未来回到原处的表现。“道”为无,“德”为有。这种境遇式的知识观是达至真理的真正科学的方法。它反对阐释,主张亲自探索、发现、感知知识,认为一切阐释都是不真实的,非道的知识,也就是假的知识,无用的。“德”乃“道”之用,不可与“道”分离的。反求得道是德的本来作用。“道、德、反”,关键在“反”。因可“反”而不朽,而真,而现时化,境域化。这是三假一真的逻辑。这里,“道”是一维化空间,“德”是三维化时间。只有将三维空间一维化,即不朽化,将一维时间三维化,即现时化、此地化、整体化,即科学化,才能达到道德的统一,天人的合一,获得科学真理和真知,做真人、自由人。只有如此,人才为自我之人,回到本然大美之我,才真平等,才可真爱,才有大美真情,才有大善和谐,世界也才有和平的统一精神基础。

《道德经》是一种关于世界的本质的最直观性认识方法,是一种科学认识论,是科学实践学说。世界只在我与“道”之契合中存在,除此而外世界是乌有,即不存在,是荒谬的。《道德经》是科学哲学,它不论实在,不论意识,不论一切先验成见;它不是经验概括,不是神秘主义;它不是对自然的描述,不是人的纯粹主观。“道”本无言,但“道”有“德”。“道”在一定程度上也是可以言说,是发自心内之语,是纯真之音,是世界的最美音乐,是人与自然万物的最深切的和谐如一的境界。“道真道善道美道博爱”而又不执于其一端,它整体性呈现于我们面前,是大德。至精之道体现为天地人间之大美。

“道”之“德”,就是道的言说和行为之表现、运用、实践,是具体的技艺。它需要有道之人及自我的灵活把握。对于法治社会来说,法的精神好比道,执法者好比有德圣人(不是通常理解的无法达到的神人、完人),就是真人而已。二者不可分离,和谐一体。这才是法治状态。具体说,就是要保持一种法治的动态四维系统,即公德之风,法律制度,民众意愿(民心的表现)——(法律精神的体现,道,同一)和人权(宪法体现)(德,具体、个性、差别)的统一,这也是一种全息法治观,如是可走向不朽的法治社会。它是执法(广义)的艺术化,最高执法(广义)境界。

对于法学来说,把握“法象”是一切法制的基础。法治的精神也只有通过“法象”才可完整把握。比如,立法是死的,但执法(广义)是活的,唯有对法象的深刻把握,领会法意,才可以熟练使用法律,达到执法的公正。这要有一种整体视域,一种大象观。执法(广义)尤其是司法是一个反复研磨的过程,才可达到法的大道,实现真正的公正,使诉讼双方都服之而自愿守法。

关于法的认识,必须回到确切无疑的本质,必须抛弃一切主观预设,我们为什么需要法?法是怎样产生并被确定为是真理需要我们必须服从?这是最本质的关于法的追问,也是必须的。否则,我们都无异于自我束缚。人类也可以不要法,停留在人性的任意之中。但是,这是无法让人的理性所满意的,也是无法让我们对法治产生信仰的。法不仅是必须的,还要是不朽的,最好是科学的。那么?怎样才能使这些要求同时满足我们的共同要求?如何实现法自身的内在明晰和谐统一?这是首要的,也是困惑法学家的最大难题。

法治的最高境界也在无言之道中。法治反对纯主观,也反对纯客观,处中,即实践中和、和谐、平衡的状态,生生不息的循环波动。它可以通过高超的执法(广义)技艺体现出来,实现执法者与被执法者与自然万物本质与人性的最深切的和谐统一。执法(广义)的低级阶段是法制科学的实践,高级阶段是法的艺术化,是真善美的最佳和谐一体的仁爱的艺术。法律是人德的表现,法治是大道本身。法律无德不成为法律。法律无道不可能实现法治。客观法律是僵死的。主观法律是虚妄荒谬的。只有道德的法律,即仁爱之道的法律是有德性的,真实的、科学的、不朽的高级艺术化的法律。其中,我们由《道德经》看到了一般的法理,然后我们看到了法律实践的记忆,这完全是对法之道的具体运用。它要求法律人不可拘泥而用之,需要法律人的实践感知。它需要人类的智性的真正恢复和大道一致的出发点。唯如此,世界上的法律才成为真正的科学,成为人类共同的追求,从而消除法治制混乱,人类社会不和平的根基,走向法治社会。这将是一个新时代,使宗教和科学握手,使人类走出意识形态的对立,走出法律工具主义时代。

【法治公理】法之道与法之德的反相关,即法道越深越微小,则法德越简越大;法理越简单(无化),法制越复杂精细(有化)。

【推论】

1、“万物负阴而抱阳,冲气以为和”,即存在的“阴、阳、气”可以达到一种合和的状态,告诉我们法治之道和合为上。

 2、 “不道早已”,即无道的法制不可能持久维持,只可适用于一时一地。

《道德经》强调知行合一,这就是所谓的“上士闻道,劝而行之”之意,是其技术的核心思想,唯其如此才有真知可言。这是往往被忽视的问题。但是在社会关系及其对世界的认识中这一点却是最重要的。尤其是要说明的是,中国古代文明因法治社会的到来而得以真正发扬光大,为人类社会的文明发挥应有的作用。这是中国人的骄傲,也是人类的骄傲。人类社会的未来与历史,与现实达到了高度的和谐一体,实现了人类的智慧的大同。人类可以因此而有了共同的科学理想的社会,从此共同追求一种可以实践的持续和平的世界。

下面阐发的法之用,也可以说是法之德。即道之德,道之表象。在《道德经》下可以建立立法二级三层机制,1、普通法(道)(一级,法学家发现的普遍社会法则);2、实践法(德)(二级,转化律)。这又可分三层:一是司法造法(下限、主动);二是行政立规(中间,中立);三是监督自立规范(上限、积极)。这里的关于法治之道的一些阐发也许不是十分准确,但不要紧,它只是一种启示,方法,需要人类的共同努力。它只是开启我们的法治智慧,不言说现成的绝对真理。可能会使读者不满意,可能会因此而轻视它。但作者要说明的是,法治之道需要我们去探知,可以轻视作者的说法,但不可无视法治之道的方法。我们都要相信法治的科学性存在,并努力去发现法治之道,这是最主要的,也是作者期望的目的。探索法治之道可以是法治社会中法律人的共同的科学选择之一。

第四十一章  法律贵在易行

【原文】

上士闻道,劝而行之;中士闻道,若存若亡;下士闻道,大笑之,不笑不足以为道。故建言有之:明道若昧,进道若退,夷道若类,上德若谷,大白若辱,广德若不足,建德若偷,质直若渝。夫惟道,善贷且成。

【科学法理】

 “夫惟道,善贷且成”,

→{法治定理1}法治的作用既可以使人类和平相处(善于施与),又可以使人与自然和谐(善于成全)。

【证明】1、法治有道,其“道”是实践活动,不是抽象道理,只有在和谐的运动中体现;2、法治之道既关心人与人之间的关系又关心人与自然的关系;3、所以,法治之道是人与人能友善相处以及人与自然应和谐相处的依据。

【法律实践技艺】

一、“上士闻道,劝而行之;中士闻道,若存若亡;下士闻道,大笑之,不笑不足以为道”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}法律不是让人看的,不是空洞的许诺,不是主观的游戏规则,也是要切实可以方便操作为人服务的科学技艺,即立法之德在于所立之律法的可操作性,简便实施。“若存若亡”是对司法者的基本要求,就是说司法者要善于进行自由裁量,能够智慧地做出司法裁决。“大笑之”是对执法(狭义)者的要求,就是要严格依法办事,唯法是从。“劝而行之”,是对监督者的基本要求,预防为先,惩治在后。

二、“明道若昧,进道若退,夷道若类,上德若谷,大白若辱,广德若不足,建德若偷,质直若渝”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}法治有三德,即广德、上德、建德,容纳一切人(广义),遵循此三德,就是要求立法的普遍公平性,司法持明道,执法走进道,监督守夷道。

三、“大方无隅,大器晚成,大音声希,大象无形”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}立法要大而无偏,不拘泥于私,所谓大方无隅。司法活动大象无形,公正不显于表面。执法活动大音希声,行重于言。监督活动大器晚成,不急于处罚。

第四十二章  法律贵在公平

【原文】

道生一,一生二,二生三,三生万物。万物负阴而抱阳,冲气以为和。人之所恶,唯孤、寡、不谷,而王公以为称。故物,或损之而益,或益之而损。人之所教,我亦教之:强梁者不得其死,吾将以为教父。

【科学法理】

 “道生一,一生二,二生三,三生万物”,

→{法治定理2}四维法治系统的普遍性,也就是法治的本质是“太一之道”,这是一假(本质之象),即民心或者说主体的权利,其“三真”(存在之表象)是动态结合的法制、公德、民意。

【证明】1、法治之道一也;2、法治的本质是主体权利的客观性,是不朽的,法治的表象是法律制度、社会公德和公民意志;3、所以,法治是整体系统的存在,法治之四维不可分割而统一。

【法律实践的技艺】

一、“人之所恶,唯孤、寡、不谷,而王公以为称”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}权力遵循“称”之德,其一是要求立法的客观性,顺民心,称物平施,不以人之所恶为律。其二是不孤立司法,认真听取双方和大众的意见,重视证据,实现司法的公正性。其三是执法的公平性,民以食为天,不要搜刮民财。其四是监督的民主性,不要自以为是,要尊重民意。

二、“故物,或损之而益,或益之而损”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}权力遵循“损益”之德,其一是立法做到合适的“损益”才能为社会的普遍公平奠定基础。其二是是要求司法者,善于判断案情的轻重,判断道义在何方,判断如何衡平地使用法律,实现现实的正义。其三是要求执法者善于判断各种具体情况,该损勿益,该益勿损,不要该作为不作为,不该作为却滥作为,以不扰民为本,更不得害民。其四是要求监督者善于防范,防微杜渐,而无姑息,也不可妄加干涉,影响其他权力的正常运作,实现监督活动的科学化和艺术化的统一。

三、“强梁者不得其死,吾将以为教父”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}权力遵循“不做强梁者”之德,其一是国家(社会)权力机关不立强权法律。其二是司法者要做到不做无证据的强判,善于存疑不定,实现无罪推定。其三是执法活动不可强迫被管理者,要听取其意见,准其陈诉,可以要求及时获得救济。其四是监督活动要让被监督者明白监督程序,公开监督结果,一视同仁,敢于面对邪恶势力,对逆流而为者坚决惩罚,及时结束不法行为,不要造成无法挽回的结局。

 第四十三章  执法者守法是法治的首要前提

【原文】

天下之至柔,驰骋天下之坚,无有入於无间,吾是以知无为之有益。不言之教,无为之益,天下希及之。

【科学法理】

“不言之教,无为之益,天下希及之”,

→{法治定理3}法治之德要求有权力者(广义)要善于不言和无为,这是很难做到的。

【证明】1、法治就是要讲科学;2、科学就是要尊重事实,一是一,二是二,不说废话,不做无用功;3、所以,权力者不可妄言、不可干涉任何合法行为,做到善于不言,善于无为。注意:不言是指不该言不言,不是什么都不言;无为是不该为不为,不是什么都不做。

【法律实践的技艺】

一、“天下之至柔,驰骋天下之坚”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}无害的法律以柔克刚,不以多加限制或强制为上。权力活动遵循“以柔克刚”之德,其一是***其二是司法者要善于把握看不见法律字面规定之后的立法本意,善于把握事件的真实本质,以此作出准确的裁判,不要被表象迷惑,不要为争执困惑,不要为虚情感动,实现司法的艺术化和苦学化的最佳统一。其三是要求执法者应当善于把握法治的精神实质,灵活执行法律,不怕事件的复杂多变,要有耐心,逐渐取得民众的认可,不要急功近利,不要贸然行为,不要仓促作为。其四是要求监督

二、“无有入於无间,吾是以知无为之有益”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}法治的精神胜于法律的教条,权力活动遵循“无为”之德,其一是要求立法者善于把握法律的界限,不要搞法律万能论,知道法律有所不为。其二是要求司法者应当保持最大程度的中立,态度中立、行为中立,不去影响诉讼者的行为。其三是要求执法者应当善于不作为,不要过于积极作为,反而会侵害被管理者利益或自由。其四是要求监督者应当把握监督之度,重在建设防范机制,不该监督的事情绝不干涉,做到无为为上;该监督的事情及时、准确的监督纠正,必须有为。

第四十四章 权利(力)的自我限制,可以保持社会的持续和谐

【原文】1

名与身孰亲?身与货孰多?得与亡孰病?是故甚爱必大费,多藏必厚亡。知足不辱,知止不殆,可以长久。

【原文】2

天下有道却走马以粪;天下无道,戎马生於郊。罪莫大於可欲,祸莫大於不知足,咎莫大於欲得。故知足之足,常足矣。

【科学法理】

“知足不辱,知止不殆,可以长久”,

→{法治定理4}法治长久之道在于法治关系之权力(利)主体的知足、知止,懂得适宜地限制自身的权力(利)。

【证明】1、物极必反;2、法治社会之主体(尤其是掌权者)知足则不贪求,知止则不妄为,懂得限制权力(利)乃是自由的保障,治者不求管天下万事万物,而是不管所辖而无为,知己之有限作用,所以是自足充足的,完美的,真实的,永恒的;3、这样,法治社会才能持久稳定。

【法律实践的技艺】

一、“天下有道却走马以粪;天下无道,戎马生於郊”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}权力活动遵循“走马以粪”之德,其一是要求勿多立法,最大限度保持公民自治,减缩公共权力活动的范围,民不需不立法,闲而置之。其二是司法机关要坚持息讼为上,重视调解的原则,不得已才裁判。其三是执法活动不要过多强制,少扰民。执法者(狭义)保持“愚昧”状态,甘作民众的学生,不要自为民众的领导,让民众最大限度的自我发展,最低限度的形式行政权力。其四是监督机关要做社会的公仆,体现民心,纠正其他公共权力的偏失,最大程度的预防权力的滥用,最少的使用惩罚机制。

二、“罪莫大於可欲,祸莫大於不知足,咎莫大於欲得”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}权力活动遵循“知足”之德,其一是要求立法权力不为祸国家、社会、民众,限制法律作用的范围和时间。甚至限制作用的个体。最大限度保持公民和其他权利主体的自由。其二是司法权力要严格控制在法定范围之内,绝不扩张,司法者不可自己做自己的法官。司法者在权力者之中要具有最高的道德品质,最严格的自律能力,最高的智慧修养,最有力的职权保障。其三是执法权力存在有赖于民众的懒惰,需要公共的服务,民众的需要就是执法者行为的前提。执法者因此要有感恩之心,知足常乐,热心尽责,不可忘记身份,本末倒置,更不可滥用职权。其四是监督者无欲则刚,就不会发生错误。无求于其他公共权力者,无求于民众。不是领导,也不是学生;不是主人,也不是公仆。监督制度是独立、中立的制度,监督机关是在国家与公民之间的中介性社会权力机关。

三、“甚爱必大费,多藏必厚亡”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}权力活动遵循“不甚爱、勿多藏”之德,其一是要求立法者复杂,无所偏执于一事,无所贪法律之多,不要积累旧制过多,保持法律的活力和现实性。其二是要求司法者不要因为情感而影响裁判,打破人情关系,不要贪图财物而影响裁判。不要不公开裁判。其三是要求执法者透明,不搞暗箱操作;要打破个人私利,遵守回避制度。其四是要求监督者不姑息养奸,无所偏私,对一切被监督者一视同仁。形成一种公平的监督制度和简便的、直接的监督程序。

第四十五章 法律之清简

【原文】

大成若缺,其用不敝;大盈若冲,其用不穷。大直若屈,大巧若拙,大辩若讷。躁胜寒,静胜热,清为天下正。

【科学法理】

“躁胜寒,静胜热,清为天下正”,

→{法治定理5}立法之正道在于法律清简。

【证明】1、法律是科学之道;2、道本质上是简单的;3、所以,法律不可繁琐。

【法律实践的技艺】

一、“大成若缺,其用不敝”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}遵循权力活动的“大成”之德,其一是要求立法者懂得实施的法律应使权力(权利)保有自由空间,宽而不失,持久发挥作用。其二是要求司法制度必须完善,规则具体明确,保持稳定性,有一种普适之大象,司法者要有权威性,知识丰富,富有智慧。其三是要求执法者要有精神富有,经济良好,独立自主,游刃有余地执行法律,不是机械执法,曲解法意,达到服务于被管理者的境界。其四是要求监督权力具有内在的超越性,区别于其他公共权力,虽然大家地位平等,但监督者具有其特殊性,要在权力与权利之间达到一种和谐、衡平。

二、“大盈若冲,其用不穷。大直若屈,大巧若拙,大辩若讷”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}遵循立法活动的“大盈”之德,就是要求法律的完善好像是无为、虚无,但可以因此形成其用不穷的法治体系。遵循司法活动的“大辩”之德,就是要求使诉讼双方用尽辩护权,司法者不参与辩论,保持中立,心中自明而公正裁判。遵循执法活动的“大巧”之德,就是要求执法活动的效率性在于把握规律,不主观妄为。遵循监督活动的“大直”之德,就是要求监督活动需要监督之制度有包容性,程序很重要,要能救济,反馈,达到良性循环,而直在其中。监督者应当不怕困难,目标坚定,坚持原则。

第四十六章  法理的自明性

【原文】

不出户,知天下;不窥牖,见天道。其出弥远,其知弥少。是以圣人不行而知,不见而名,不为而成。

【科学法理】

“圣人不行而知,不见而名,不为而成”,

→{法治定理6}法治合道在于法理的深刻、普遍。

【证明】1法理是法治之道、2、执法者(广义)要做君子(圣人),修养自己,充实智慧,求道之德,懂得法理;3、所以,法治之下无为而无不为,法律可以发挥其最佳作用,实现法治最高境界。

【法律实践的技艺】

一、“不出户,知天下”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}权力遵循“不出户,知天下”之德,其一是要求立法必须把握一种绝对性真理,它不变的,不随时空变化,不随主体变化的不朽真理。这就是万世不易的人类社会之根本大法。这就是世界人权宪法的立法依据。其二是司法者应当把握法治的原则和精神实质,懂得万变不离其宗的道理,并加以应用于司法实践。天下万事不过是非问题,是是而非非即可,任何时候和地方都不可改变这个原则,永远伸张正义,维护社会人道之公平。其三是执法权力法定,职责法定,人人明确,法制统一,自然达到不出户而得治的状态,这是一个方面;还有执法无为简单也可达此结果;再有技术进步也可以达到这个效果。总之,执法机关和执法者要加强自身建设,提高能力和素质,可以公正高效实施执法行为。其四是监督权力是以法律关系主体的基本权利受到侵害或者其他权力机关发生越权或滥用权力之时才启动的,这是一种宪法性权力(利)的保障机制。监督者是准司法者,享有最高的否决权。所以,好比“君王”之权,作用大而且不可变易,监督者因此可以实现不出户而定天下,权力与法制之道同一。

二、“不窥牖,见天道”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}权力遵循“不窥牖,见天道”之德,其一是立法工作要能够反省,入静感悟大道真理,将其纳入法制体系,作为指导性原则性法治思想。立法者不看天外而知天道就是说,天道与人心同一,人性之极与天道合一,因此何须“窥牖”?天道在己心中而已。立法者非修道君子怎可为之?君子人人可做,但实则不多,立法需要法学精英,专业化的必要性。立法者要排除一切外在干扰(不窥牖),政治、宗教、民族、社会多变的情况而立法,才能“见天道”,立不变之制。其二是司法活动也是要求排除一切外在干扰(不窥牖),保持独立,无偏见,做出公正裁判,实现法律与诉讼的最佳结合,达到符合法治之道的状态(见天道)。司法者也是重要的法学精英,与立法互动。达到可以立法的程度是司法的最高境界。此时的司法者可以进入立法机关立法。其三是执法机关最难做到“不窥牖”,因为面对的是具体多变的现实,而要排除上级、同级、民众等诸多因素的干扰,严格执法,尊重法律,考量民情等等,实在很难。这需要法治社会体制存在,权力(利)必须在法制之内运行,政府职能要简化,民众要有一定的自律。需要执法者较高的法律修养,做到法律与实情的有机统一,结合,达到执法目的,服务社会和民众。若执法者完全能达到执法公正,可以进入司法机关作司法工作了。其四是保持监督权力的独立,保持监督者的自我独立。监督权力必须是独立的国家(社会)权力,在权力机关和社会之间保持张力,无所倾向,不向外看(不窥牖),才能中正无偏,充分发挥监督作用,达到法治之道(天之道)。监督者能如是,则可以做立法者,可以做司法者,可以做执法者。当是最高水平的法学精英了,堪称才德兼备的大君子了。

三、“其出弥远,其知弥少”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}权力遵循“不出远而知多”之德,其一是立法不要过于理想化,也不可经验化,务必从实际当下出发。其二是司法不可脱离法律,不可脱离事情,否则就是滥用司法权力。也就是遵循以事实为依据,以法律为准绳的原则,不违背法治精神,不侵犯法律关系主体的基本权利。其三执法权力不可超越法律规定,自由裁量权力必须在法律范围内进行,法外无行政。严格依法办事,实现效率和公平的统一是执法活动的最高准则。不可随意立法,就是说无绝对立法职能。其四是监督权力只在权力与权利或其相互之间发生冲突时启动,不可远离职权范围,不可不尽职责,不可无事生非,不可干涉其他权力的运作,不可不尊重民意。积极作为在于预防而非惩罚。保持权力(利)的自治、自律,自我调整为上,处于中立地位,独立行使权力,自我要保持自制平衡,才能正人(广义)。

第四十七章  执法者(广义)要返朴而求法的本质

【原文】

为学日益,为道日损;损之又损 以至於无为;无为而无不为矣。故取天下者,常以无事;及其有事,足以取天下。

【科学法理】

“取天下者,常以无事;及其有事,足以取天下”,

→{法治定理7}法治社会的发展方向可以是以法之大道取天下,即国家有为,社会无为,社会有为则世界大同,天下和平。

【证明】1、无为就是顺应自然本然状态,意识混沌蒙蒙而有所系无所动,无所妄动,以静制动,治天下者需要重视修养自己力量,以静为在,相对静止;有为就是意识指向明确,切合事物本身而行动,实践,顺应事物本然之态而动,动则足以治天下,以动而在,相对运动;2、无为还是有为决定于具体情况,需要动则动,需要静则静,无为有为统一;3、所以,法治之道在求于天下之大同。

【法律实践的技艺】

一、“为学日益,为道日损,损之又损 以至於无为”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}权力遵循法治之“损”德,包括以下几个方面,其一是立法机关要达到最精简,立法范围达到最少化,立法权力最大独立化,立法内容达到最简化,立法者达到最优化。其二是司法机关独立,司法人员职权保障和完全专业化,司法者最低限度自由裁量,司法者最大程度的无私公正。其三是执法最大程度的不干涉社会和民众之自治、自由,还权与民,执法者最大限度排除来自内外上下的各种不法干涉,严格执法,不要法外作为或不作为。其四是监督机关独立化,监督者职权独立,监督行为最简化,监督行为最小化,即从关乎国家社会民众根本的小事做起,不养患存奸。

三、“无为而无不为”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}权力达到法治“无不为”之德,其一是立法机关应当建立自我自治机制,也就是要有立法法规范,保证立法质量,控制立法数量,使法治有最强大、完善的法律技术支持(无不为)。其二是司法机关应当建立司法法,保证司法独立、自治,确保司法质量,达到司法公正,实现最大的社会正义(无不为),绝不制造冤假案件。其三是执法机关要严格遵循行政法制,无授权不订制,最少的使用抽象性规范实行管理,行政自然便宜化,实现无为而治(无不为)。其四是监督机关要遵循监督法制,平时重在防范,一旦实施权力则必将革弊布新,乃至使社会发生大的变革,功能最大(无不为)。它是社会和谐、世界和平的最重要保障机制。

第四十八章  法治的归宿是民心

【原文】

圣人无常心,以百姓心为心。善者吾善之,不善者吾亦善之。德善矣,信者吾信之,不信者吾亦信之,德信矣。圣人在天下,歙歙焉,为天下浑其心。百姓皆注其耳目,圣人皆孩之。

【科学法理】

“圣人无常心,以百姓心为心”,

→{法治定理8}法治的本质在于合天道,顺自然,应民心。

【证明】1、道顺自然,民是自然一分子;2、法治主体是全社会成员;3、所以,法治的本质在于应民心合天道顺自然。

【法律实践的技艺】

一、“善者吾善之,不善者吾亦善之”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}权力遵循法治之“善无差等,以德报怨”之德,其一是要求立法者眼中人有差别,但要有公平立法之心,这是司法公正、执法公正的前提。立法不公是最大的不公。立法机关没有权力制定特权法律,注意不是不关注特殊人群。保护善人,也同样保护恶人,做到立法面前人人平等,这才是法治以德报怨之道。其二是是要求司法者做到法律面前人人平等,诉讼人适用法律程序相同,诉讼人辩护机会均等,没有事实证据,恶人不可定其罪,善人不可有偏袒。在法无规定,而生大恶之行,为维护法治信仰,可以突破既定法律,法官可以造法裁判。其三是是要求执法者秉公执法,平等、同样依照法律服务于一切被管理者,无善恶之别。这里有个度,就是恶(现实)不可背离人性公德(基本传统),不可严重超越民众意愿(基本理性)。此时执法机关可以突破法律规定,阻止恶行,维护宪法原则,注意依法办事的相对性。其四是要求监督者既不相信权力者的神圣性,也不相信民众的善良性,铁面无私,公正监督,在法律面前一视同仁,程序相同,规则同一,限制权力(利),实现权力和权利的平衡,减缩二者的张力、冲突,达到社会的和谐,世界的和平。

二、“信者吾信之,不信者吾亦信之”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}遵循权力的法治“诚信”之德,是因为绝对诚信是法治的灵魂所在。其一是要求立法机关做到立法可信可行,不可守旧也不可超前,使法制具有高度的科学性。保证利于司法,利于执法,利于监督。立法者要尊重民意,不为己私,关于自身利益事项不可参与立法,立法也要回避。也要接受监督。立法者必须是诚信者,是德高者,是知识渊博者,做到自信信人,以无所偏信达到有信于天下人。其二是司法者要准确使用法律,不可同样人事因不同的时空而不同对待,必须保持高度的法制同一性,实现民众对司法机关和司法者的普遍、真实的信赖。其三是要求执法机关和执法者要严格维护法制的统一性,不可同样事件适用不同的法律,更不可同样的法律而产生不同的结果。区别对待必须在法律的范围之内,以促使被管理者积极守法,但不可对消极者法外惩罚或加以法外义务。其四是监督机关必须在权力机关和权利主体之间保持中立无偏,做到法律面前权力者和权利者平等,一视同仁,同样法律同样适用,同样事件同样结果,从而使权力者和权利者共同信服。所以,监督活动必须公开,将过程、结果同样公布于众。监督无欺是绝对的,要保持最大的诚信,因为监督是最后的法治防线了。

三、“歙歙焉,为天下浑其心。百姓皆注其耳目,圣人皆孩之”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}权力活动遵循“为天下浑其心,百姓皆注其耳目,圣人皆孩之”的法治之德,其一是要求立法者在立法之时浑然忘我,好比君子似无我,持赤子童心,使民众无邪,使民众如柔弱天真的孩童,不可欺之,立法者要专注于法制科学本身而无视其他一切利益和干涉,达到法治的自然和谐精美真实至善的统一。其二是是要求司法无利益,司法过程无权力制约,司法者超然物外,似孩童天真无邪,也要视民众为无邪之孩童,做民众的表率,民众自觉守法,接受裁判,明确是非,唯其如此才可以做到司法公正。其三是要求执法者其实是社会公仆,理应保持浑然之心,不可妄生奸邪,否则要承担法律失职的责任。没有责任就没有权力。这样执法才会与相对方平等,执法者才会尽职尽责,才会最大限度降低执法过错,减少民告官。其四是要求监督者对权力者和权利者都要浑其心,视之如孩童。不可仰视有权力者,俯视权利人,平等对待,保持同样的距离,做监督君子。

第四十九章  法治不以杀人为最严厉的手段

【原文】

出生入死。生之徒十有三;死之徒十有三,民之生,动之死地,亦十有三。夫何故?以其生生之厚。盖闻善摄生者,陆行不遇兕虎,入军不被甲兵;兕无所投其角,虎无所措其爪,兵无所容其刃。夫何故?以其无死地。

【科学法理】

 “出生入死,生生之厚,以其无死地”,

→{法治定理9}珍爱生命是法治的基础,生命权具有绝对的性质,死刑、战争是不合大道的非法制度。

【证明】1、民众是法治社会的主人,生命是主体的绝对价值,自然循环不灭生命;2、人不可违背自然之道而有为;3、所以,法治之下无死刑、废战争。

【法律实践的技艺】

“善摄生者,陆行不遇兕虎,入军不被甲兵;兕无所投其角,虎无所措其爪,兵无所容其刃”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}遵循权力“善摄生”法治之德,其一是要求立法以切实、完善的法律保障人的生命权为基本原则。任何性质的法律都不能违背这个原则,实行的法律能做到如此,可谓“善摄生”了。最低限度制立死刑种类和范围。对于立法者来说,自身必须体会此道,珍爱自己生命才可能珍爱他人生命。立法机关应健全最严格的死刑特殊适用制度。其二是司法者个人修养,爱人爱己,珍惜生命;必须谨慎司法,严格适用法律,不要武断,尤其是不得随意适用死刑,最低限度的降低死刑适用,直至达到不用死刑的司法境界。司法机关,绝不可滥用权力,不要以为自己是绝对的权威,还要接受独立监督权力的监督。其三是要求执法机关不滥立规章,不要侵害民众基本生存权利,以最大程度服务于民众生活质量提高为原则。执法者要珍爱被管理者生命,绝不滥用权力而侵害民众的生命健康。其四是监督机关必须要监督侵害民众(不一定是公民,而是任何自然人)生存和生命健康的侵权或有关剥夺公民生命的司法判决。

第五十章  法治的不朽生命力在于以德为基础

【原文】

道生之,德畜之,物形之,势成之。是以万物莫不尊道而贵德。道之尊,德之贵,夫莫之命而常自然。故道生之,德畜之,长之育之,成之熟之,养之复之;生而不有,为而不恃,长而不宰,是谓玄德。

【科学法理】

 “万物莫不尊道而贵德”,

→{法治定理10}没有人性道德的法律不是法律,也就没有法治之道可言。

【证明】1、人乃万物之灵,也要尊道贵德。2、法治不朽的灵魂在于一切法治主体都尊敬大道,以德行为人之至贵;3、所以,法治不可缺少人性公德之维度。

【法律实践的技艺】

一、“生而不有,为而不恃,长而不宰,是谓玄德”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}遵循权力“玄德”的法治之德,其一是就是立法机关要不断求玄德达大道,不断完善法律,最大程度将宪法原则加以法律化,使宪法切实可信可行。其二是司法机关在司法职业道德内活动,不断加强机关职业道德建设,要有职业自律,不仅仅以履行法定职责为限。司法者要不断加强哲学素养(求玄德),通达法治之道,才能成为一个真正合格的司法人员。其三就是执法机关要不断加强行政法制建设,领会法律精神(玄德),做到严格依法办事,不要与上位法律冲突,不要因时空差异而导致法律实行的不同,最大程度保持法制的统一,遵循宪法是底限(宪法是法律的玄德)。执法者自身要谙熟法律,保持良好的法治素养。保证执行法律与为民众服务的统一,不以法害民,也不为具体情况所困而废法。法律不通,尊宪法,宪法不通,遵法治精神。总之不可显然不合情理而强行执法。其四就是监督机关要加强防范制度建设,以预防为主,建立治理腐败的长效机制,有效监督其他国家权力,保障及时有效救济一切侵权、越权案件,以法定权力和基本人权(主权)不受为害为原则。监督者要更加严格修身、自律,以社会和谐,世界和平为己任,做正义的守护神,保持强烈的使命感。

二、“莫之命而常自然”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}遵循权力“莫之命而常自然”法治之德,就是立法机关自觉主动自主,顺应现实而立法。不要被动立法,不要应付现实仓促立法,此其一。要求立法者要自觉研习法律和法学理论,关注现实,预见事物发展趋势,及时自觉启动立法,不要待命而动而是将立法工作常规化、科学化、理性化。其二是司法机关独立自主进行裁判,不接受任何命令而只维护法治原则精神,依法办事。在遇到特殊情况时可以积极运用自由裁量权乃至启动造法权力。对司法者个人来说,就是要无视上级命令(莫之命),只按照法律办案(常自然),对自己行为负责。其三是执法工作要变为一种常规活动,就是要求执法机关也要最大程度保持一种中立地位,不要随着执政官的改变而改变,不要随着执政官的意志改变而改变,上级机关违法的命令可以拒绝执行,也不违背上位法和宪法而随意制订实施办法,要最大限度保持法制的稳定和统一。执法者也要保持这种执法素质,行政工作是执法工作,不可随意妄为,不可惟命是从,对法律负责之后才是对上级负责,最终是为民众负责。其四是监督活动不可时紧时松,不可此紧彼松。要保持统一稳定经常化。所谓警钟长鸣,教育预防任何时候不可松懈。同时要及时惩治不法行为,不可姑息,不可粉饰太平。

第五十一章  法治始于社会有道之时

【原文】

天下有始以为天下母。既得其母,以知其子;既知其子,复守其母,没身不殆。塞其兑,闭其门,终身不勤。开其兑,济其事,终身不救。见小曰明,守柔曰强。用其光,复归其明,无遗身殃,是谓袭常。

【科学法理】

 “天下有始以为天下母,复守其母,没身不殆”,

→{法治定理11}法治最高境界就是复归于自然。

【证明】1、天下万物(包含人类)都有开始,它就是万物之母;2、同理,法治社会也同样始于人类道德社会,然后有了法律的强制,然后有了民主制度,说到底,其本在于人,人之本性在于自然之道。3、所以,法治的最高境界是返归自然。

【法律实践的技艺】

一、 “见小曰明,守柔曰强”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}遵循权力“见小、守柔”之德,其一是立法机关要深究法制的技术,做到法律细微精深,而且要最大限度的得到民众的支持,以德为上,使民众自愿自觉守法,不以强力推行为上。立法者要不断提高自身法治学问修养,以自己与人同等的角度进行立法工作,追求立法之道,重视一切环节,以仁爱之心从事立法。其二是司法机关要关注司法技术的发展,司法过程中要注意回避与诉讼者之争执,保持司法中立的最大宽容空间。司法者要训练自己素质,达到谙熟法律,柔顺司法,爱人爱物。其三是执法机关不可忽视任何法律关系主体,哪怕是最弱势群体乃至被监禁的罪犯,要以服务者态度和做法进行执法。其四是监督机关要见微知著,不姑息小恶,积极预防,要以爱心而监督,不至使其他权力机关造成大的恶果,不要使法律关系主体滥用自由权利。监督者要细致入微体察社会实情(见小),不要孤立被动实施法律化监督,始终关注权力与权利的大平衡(守柔),不要导致二者的矛盾激化,不要等到造成大的恶果才作为。

二、“塞其兑,闭其门,终身不勤”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}遵循权力“塞其兑,闭其门,终身不勤”法治之德,其一是要求立法机关专业化,绝不越权而为,从而保持立法权力的独立自由,最低限度的发生错误,尽量不受其他权力的制衡,最大限度发挥立法机关的职能作用。立法者要不断反省探索法治的大道,少外求,不受具体事件的干涉,把握好法治建设的本质、原则,不动摇法治之信念,必然可以做到不孜孜以求而使立法工作达到最高的境界,自己也可以“终身不勤”,少犯错误,没有困惑。其二是司法机关坚持司法独立,排除任何权力干涉,自主进行司法裁判。司法者要坚持司法原则,只服从法律,不接受命令,为司法职责负责。其三是执法机关要坚决保持中立,限制自我权力,不侵权,不干涉其他权力机关职权活动,积极服务于社会民众,不消积执法。执法者要依法办事,不服从长官意志,秉公执法。其四是监督机关要做到独立监督,不受干涉,不为权力所扰,也不为民意困惑,以民心为归,以法治为要,确保权力与权利的衡平。监督者要在纠纷者之间保持中立态度,还要公平及时纠正权力不法运作和权利的滥用,为此监督者必需保持最高的法治修养,静心务法,忠于职守,不为外界任何诱惑干扰。

三、“用其光,复归其明,无遗身殃,是谓袭常”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}遵循权力“袭常”法治之德,其一是立法机关进行立法活动要以法治精神指导立法,使法律达到最高的科学化而不朽,不可因事立法,不可以法律为治者之工具。立法者要精于法学理论,达到最高程度的专业化,立足人类社会而从事不朽的立法事业。其二是司法机关司法活动要遵循法治信仰,严守宪法原则,以科学的精神对待司法权力,绝不进行司法专制,绝不为治者工具,使司法机关带活动走向不朽的法治之路。司法者要有神圣的法治信仰,以司法职业的神圣性为荣,为司法事业终身服务,使自己的每一次裁判都达到科学严谨而成为不朽的判例之一。其三是要求执法机关保持秩序和维护权利之间寻求平衡,要在公平和效率之间寻求平衡,不要搞行政压迫和专政,使执法活动成为不朽的法治事业。执法者以法律为准绳,以事实为依据,使执法活动达到科学化、艺术化的最佳统一。忌机械执法,忌滥用职权。其四是要求监督机关要有大局意识,要有普世观念,要立足于社会乃至世界的持久和谐和和平而开展监督活动,不可目光短浅,不可局限于一时一事,使监督事业走向不朽之途。监督者要胸怀人类社会,为法治事业而工作,强力制约其他权力的不法运行,坚决惩罚滥用权利的行为,使监督事业保持常青不败。

第五十二章  法律是自由的平安大道

【原文】

使我介然有知,行於大道,惟施是畏。大道甚夷,而民好径。朝甚除,田甚芜,仓甚虚,服文彩,带利剑,厌饮食,财货有余,是谓盗竿。非道也哉!

【科学法理】

“大道甚夷,而民好径”,

→{法治定理12}法治是社会运行的平坦大道,但人们往往不信仰之却曲折而行。

【证明】1、道是理之最简;2、法太简单却又对权力(利)者自由而言限制过严而使人们难以做到始终如一;3、所以,权利(力)者大多都不信任、不实践之而走向曲折的道路。

【法律实践的技艺】

“朝甚除,田甚芜,仓甚虚,服文彩,带利剑,厌饮食,财货有余,是谓盗竿”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}权力活动反对非道之“盗竿”行为,其一就是要求立法机关防治自身腐败,还要从立法角度根治腐败的制度温床。立法者要己身正,才可正人,立法者绝不可为“盗竿”之行。其二就是要求司法机关坚决杜绝司法腐败,确保法治源头清洁。没有司法公正,法治无从谈起。要求司法者自身素质必须淡泊名利,不为“盗竿”之行。其三就是要求执法机关要正视自己的权力,知道权力存在的目的和意义,不可谓执法而执法,更不可滥用权力,侵犯民众和社会的利益,不可损公肥私。执法者要不孜孜于名利,要求真务实,实事求是,为民服务,效力国家,忠实于法律。其四就是要求监督机关要不图名利,不语其他权力机关争权,切实发挥维护法治的重要职责,可以说,没有独立监督权力就不存在严格意义上的法治社会,足见监督权力的重要性。对于监督者来说,要有担负法治社会中坚力量的使命感,责任感,严以律己,甘于寂寞,用好监督权力,维护法治社会的良性运行。

第五十三章  天下一法

【原文】

善建者不拔,善抱者不脱,子孙祭祀不辍。修之於身,其德乃真;修之於家,其德乃余;修之於乡,其德乃长;修之於国,其德及丰;修之於天下,其德乃普。故以身观身,以家观家,以乡观乡,以国观国,以天下观天下。吾何以知天下之然哉以此。

【科学法理】

“以身观身,以家观家,以乡观乡,以国观国,以天下观天下”,

→{法治定理13}世界大同是可行的,现实的,国际法具有强行性。

 【证明】1、修身治国平天下理是一个;2、法治社会之道天下同理;3、所以,世界大同是可能的。

【法律实践的技艺】

一、“善建者不拔,善抱者不脱”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}遵循权力“善建、善抱”法治之德,其一就是要求立法机关立足人类社会立最普遍的法律是首要任务,立法要有最大的包容性,体现人类社会共性需要。立法者要有世界性眼光和能力,不要局限于一时一地一事而研究学习法制,要有人类胸怀和法治社会信仰。其二就是要求司法机关可以有效制约和促进立法机关工作,也可以灵活应对现实具体情况。司法者要最高水平的进行司法,达到可以立法的程度。这是司法者必须具备的素质。其三就是要求执法机关既保持司法独立又要做到与其他权力有机结合,实现国家(社会)机关的整体效能。执法者要做到独立负责,依法裁判,还要维护执法机关整体的权威,体现执法的组织性。其四就是要求监督机构就要充分发挥监督职权,又要做到切实履行职责,不干涉其他权力的正常运行,还要充分实现社会公正,达到权力与权利的平衡状态。监督者既要公正无私,又要以秩序和利益平衡为原则。

二、“修之於身,其德乃真;修之於家,其德乃余;修之於乡,其德乃长;修之於国,其德及丰;修之於天下,其德乃普”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}遵循权力“德真、德余、德长、德丰、德普”法治之德,其一是立法机关要遵循以博爱为原则,立足天下社会而立法。立法者要修德,爱家,爱国,以此遍及天下。其二是司法机关要以道德建设为本,不可推崇法制主义。司法者要以求真为本,直到求德之普为上。目光遥远,胸怀要大。其三是执法机关要高度重视道德建设,不可搞执法专制。执法者的道德修养是十分重要的,不可忽视。所谓德治之本在于此体现。其四是监督机关要重视道德建设,不可轻视。监督者要加强道德修养,立足国家、社会大局工作。

第五十四章  法治的自然素朴性

【原文】

含德之厚,比於赤子。毒虫不螫,猛兽不据,攫鸷不博。骨弱筋柔而握固。未知牝牡之合而全作,精之至也;终日号而嗌不嗄,和之至也。知和曰常,知常曰明,益生曰祥,心使气曰强,物壮则老,是谓不道,不道早已。

【科学法理】

 “含德之厚,比於赤子”,

→{法治定理14}法治之道需要赤子真诚为根基。

【证明】1、赤子之德是得道的基本表现;2、法治要守诚信之道;3、所以,法治要求主体培养赤子之德真而无欺。

【法律实践的技艺】

“知和曰常,知常曰明,益生曰祥,心使气曰强,物壮则老”,

→{权力(立法、司法、执法、监督)运作的技艺}遵循权力“常、明、祥、强”之“不老”之德,其一是立法机关要保持法制的和合就是法治的恒久之道,保持住恒久法治就是达到光明的境界,热爱生命、法之心与民意相通则国家社会繁荣发达,但是过度发达的法律就不会长久保持其生命力了。立法者要保持住自身的不息的法治精神和娴熟的立法技艺,必须知和、知常、益生、爱民。其二是司法机关要保持持久的权威,必须立足于司法稳定、达到裁判公正、尊重人权、不违背民意。司法者要终身热爱司法事业,地委有完全的保障。其三是执法机关要保持执法为民,服务至上才是执法的本意,不可主客颠倒,主仆要平等。执法者要爱民执法,保持执法道德不变,公正廉洁,克己奉公。其四是监督机关要以明法达理为原则,保持权力与权利的平衡,制约监督权力滥用,还要纠正权利的绝对化。监督者要长存警戒之心,不可懈怠股息,不可无所事事,要重视调研,善于见微知著,做合格的监督者。

第五十五章