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| 也许正在发生 | |||||
| 中国当代法学发展的一个概览 | |||||
作者：朱苏力 文章来源：比较法研究 点击数： 更新时间：2005-10-20  |
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四． 由于专业的训练、研究方向以及可能还有个人的气质和偏好，我个人在许多法学家看来可能更多属于第三学派，但是我并不试图褒扬社科学派。相反，在我看来，这三派在当代社会都有或曾有过自己的社会功能。随着中国社会的发展变化，在我看来，政治话语派的在狭义上的法学研究中的显赫地位会逐步被替代，事实上已经基本被取代，尽管这一派所关注的问题并不一定在社会中被湮灭。这一派所起到的社会功能有可能将为更多的非法律职业的知识分子所扮演，由社会活动家来扮演，而不是由学术法律人或实务法律人来扮演。因此，在这个意义上，并且也仅仅是在这个意义上，政法法学将逐渐在当代中国法学的舞台上随着中国社会的发展而隐退，随着法学研究的日益专业化而隐退，且仅仅是“隐退”而已。政治标签的翻新、自我排队和给他人排队的做法在法律学术界会变得越来越没有意义。但是，隐退并不意味着政法学派没有价值，而只是说，它已经基本完成了其历史使命。正如同美国60年代现实主义法学的隐退仅仅是因为美国的法学家都是现实主义者了。（注：Posner,The Problems of Jurisprudence,Richard A.Posner,TheProblems of Jurisprudence,Harvard University Press,1990.Ch.15.） 在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学。但是，这两派在社会中所起到的作用是不同的。对于法治和法学的发展来说，它们的功能是互补的，尽管它们之间不无可能产生激烈的、有时甚至是意气化的争论。 在我看来，诠释法学的主要功用将在于建立稳定的库恩意义上的“常规科学”，（注：Kuhn，参见，Thomas S.Kuhn,TheStructure of Scientific Revolution,University of Chicago Press 2[nd]ed.,1970,pp.10-11．库恩的范式据说有多达20多种界定，都不明确。但是这个概念的要点，在于强调学术发展并不是累积性发展的，强调学术发展的社会因素，例如学术共同体，典范研究及这种研究提供的基本问题和研究进路，以及对典范研究的“迷信”等。）它不仅是生产大量满足社会法律实务需求的法律人（包括学术法律人的初步训练）最主要装配流水线，而且它的精神产品往往直接关注法条、规则、文字，对在一个个具体案件中必须作出实在判断的职业法律人也非常有用。它有一个巨大的买方市场，同时也有一个巨大的以职业法律人为主体的维护这一常规科学的利益集团。因此，任何人以为所谓的学术优劣将决定的法学学术格局的人都会这种现实面前碰得鼻青眼肿。因为，在大众的消费文化占主导的现代工商业社会中，真正决定学术格局的是消费者，而不是生产者。这一点，不仅为西方的经验证明，而且中国港台以及近年来内地的大众文化的兴盛也已经证明了这一点。（注：可参见，王朔：《无知者无畏》，春风文艺出版社，2000年，特别是第一篇“我看大众文化港台文化及其他”。） 但是社科法学必定会在中国占有相当重要的一席之地，甚至有可能比欧美国家的类似学科状况更为重要一些。原因首先是，任何一个社会都不会仅仅只有常规科学，总会有一些人更喜好打破沙锅问到底的，喜欢抬杠，有更多地好奇心，而不满足常规科学设定的轨迹。有这样的人，就一定会有这样的学问产生，尽管他们的市场未必很大。这种社科法学一般需要更多的智识性投入，并且在法律市场上经济回报率比较低，因此，不会有很多人进入这一领域；但也正因此，稀少又可能提升其在学术市场中的价值。其次，中国社会在许多方面都正处于一个转型期，并还会持续比较长的一段时间，而转型期的问题往往是常规科学难以回答的，必须更多地研究；中国同时又是一个政治经济文化发展不平衡的大国，外国的各类法律知识经验如能在中国适用，都必须有某种程度的验证、调试和修订，而这个工作也不是诠释法学家在其学科范式之内可以解决的。（注：这并不是说一个主要属于诠释法学的学者不可能解决；他有可能超出诠释法学的地界，而有效解决这一问题。因此，这两个判断是不一样的。）而必须主要依赖社科法学学者在关注现实、注重实证研究的基础上来完成，甚至作出某些理论上的贡献。因此，社科法学更可能在法学领域中，而不是在法律领域中，扮演一个突出的角色。 必须注意，在目前中国学术法律人甚至一般人的心目中，理论高于实务，学术高于实用。因此，我上述的一些更多属于猜想的预测可能会伤害一些主要是属于诠释学者的自尊心，可能认为——由于我自己的学术定位——我在王婆卖瓜自卖自夸，以一种虚幻的未来来激励现在的生存勇气。如果这样理解，那就是误解了我。在我看来，理论和实务，学术与实用，对于两者均同样需要的社会来说，并无高低贵*之分，都只是三百六十行中的一行而已。我个人当然会有自己的学术追求，是我的立身之本；但是我也完全知道这仅仅是我个人的偏好而已，我无法站在一个“客观的”立场上，用一个客观的尺度衡量某种法学一定比另一种法学在绝对意义上价值更高。因此，我在做上面的分析时，丝毫不隐含对诠释法学的轻视或对社科法学的抬高。这里的分类对于广泛的法律、法学消费者来说，是没有意义的。因为，在他们看来，转用一位经济学家的话，那就是世界上只有两种法学，做得好的和做得不好的法学。因此，任何学者都无需为自己搭的车而沾沾自喜或闷闷不乐。 即使我说了这些话，还是不能排除有人会作出其他理解，并展开我力求避免的对于法律学术发展无益的争论（甚至我这句话本身都有可能被当作争论的话题）。在中国这个太容易道德化的学术大环境中，哪怕是一个事实的描述，人们也会首先向其中注入然后再从中抽出价值的判断。但在说完这些话之后，我将不再在这一点上做更多解释。 五． 上面的判断是基于我们这个世界的基本条件或目前的趋势不变才能成立。但是，我们的社会正在发生一些重大的变化。如果注意本文开始时引证的那篇文章，以及考察造成其讨论之现象发生的社会条件或原因，也许，我们甚至应当对社科法学的前景有一种更为“乐观”的态度。我知道对正在发生的事件作出预测是愚蠢的，十猜九不中，剩下的那一中也许还只是瞎猫碰上了死老鼠。预言者死了。但是我们既然生活在这样一个急剧变化的时代，如果有一定的事实根据，又不怕出丑，也许我们还是可以做某些预测；最多我们只是留给后人一个笑柄而已，而多少人曾经在这条路上倒下去了！ 我的关于社科法学的猜测是基于当代的信息技术和信息交流技术的高速发展，基于更多的专业化的实证研究成果的出现以及它们的方便获得。这些因素此刻正在改变我们的生活世界。如果这一点是可靠的，那么，可以预见法律在其专业化的同时又可能会变得更加非专业化，出现一个“法律的非法律化”悖论。法律会引证更多的社会科学、人文科学甚至自然科学的研究成果获得一个合理的解决纠纷的判决，而不是更多引证主要依赖政治性权威的法律材料和规则来获得一个合理的判决。会有更多的其他学科的学者逐渐加入到那个虚构出来的“法学共同体”中来。因为，从经济学上看，之所以需要法律，依赖规则，一个重要的原因是依据法律规则可以减少决策所必须的信息需求。而如果这些信息能够比较便利地获得，就没有理由一定要依赖政治合法性来决策。 这只是也许。因为，信息的增加并不意味着信息的完全；而只要信息不完全，规则就总是需要的，法律因此就不可能被完全替代。在这个意义上，我并不相信会有哪一天“哲学王”的统治会成为现实，法治仍然是人类社会一个永恒的必须。这是从抽象的层面上看。但放到具体的层面，法律和法学则有可能发生巨大的变迁。由于信息的便利获得，至少在一些领域内，原先将不得不依赖规则的决定完全有可能更多依赖信息的获得而决定。例如，在没有DNA检测手段的某些刑事或民事案件审判中，可能就不得不依赖或更多依赖举证责任转移的规则来决定，而有了DNA手段，至少在某些案件中，则更可能就取决于一个简单的化验。又比如，如果生物学和化学研究发现某些人的违法犯罪确定与人的基因或神经系统有关，那么可能就不得不依据这种检验结果对这些人采取某种合乎情理之方式的事先预防，甚至是强制性地限制其自由，而不是一味地坚持罪刑法定、无罪假定的规则或原则（如果从广义上坚持这些原则，则必须排除这些事先施加的限制自由或剥夺自由）。当然即使出现了这样的状况，规则也并没有消失，而是改变了，例如更细的人群分类规则以及相应的其他规则，但规则毕竟已经改变了。 因此，由于新的研究结果和相关信息在法律和法学中引入的就不仅仅是事实，这些事实本身甚至就可能具有规则的或促成新规则的作用。例如，精神病这个概念以及相关研究的信息进入法律就改变了法律的规则，使得在刑事以及某些民事案件中，人们开始从精神状态来理解、界定人们的行为能力，而不仅仅是依据先前的年龄来理解人们的行为能力，这就是法律规则的变化。（注：福柯：“法律精神病学中‘危险个人’概念的演变”，《北大法律评论》第2卷，法律出版社，2000年，第470页以下。）有关网络的大量信息累积就可能创造网络交往的某些规则。如果有一天，人们确实发现基因“缺陷”对人们行为的影响，那么这个事实本身就一定会成为司法中的一个实际发挥作用的分类规则，无论这个事实是否能作为法律条文进入刑法典。在这个意义上，法律确实如同哈贝马斯所言，是“在事实与规范之间”。（注：Habermas,BetweenFacts and Norms,可参见，《北大法律评论》（卷2，辑2，法律出版社，1999年）中卢曼、福柯、布迪厄以及图依布纳的论文。又见，Michel Foucault,Discipline and Punish,The Birth of the Prison,trans.By Alan Sherida,Vintage Books,1978;Jurgen Habermas,Between Facts and Norms:Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy,trans.By William Rehg,Polity Press,1996.）信息就不仅仅与事实有关，而且与规则有关。 如果信息的生产和交流变得日益重要，那么，这也就意味着立法权威的实际会日益分散化，以及在特定意义上的非政治过程化。在美国这样的普通法国家，由于遵循先例的原则，一旦法官选择引证了这些资料，至少其中的一部分就可能在以后的司法中具有判例的作用。它们实际就是立法，或是在改变现有的立法。在中国这样的主要是属于大陆法体系的国家，也许这些新的关于事实的信息并不能直接影响制定法，但是它还是可能影响某些判决，有可能首先影响大众选民（包括作为普通人的立法者），进而影响司法和法律。这也就意味着，逐渐地，立法的政治过程、道德意味都可能淡化或转化。每个专业的知识只要对于社会有用，就可能通过这种知识的生产以及信息的交流本身影响立法，而未必需要通过其政治代表经由传统的政治过程来影响法律。 如果从这一角度去看本文初始列举的发生在美国法学界和法律界的那一系列变化，以及当代中国的社科法学在90年代的兴起，可能就具有一种更深刻的意味。我们的法律也许确实如同霍姆斯所言，正处在一个向将由比喻意义上的统计学家和经济学家主宰的过渡期，也许确实如同波斯纳所言，我们正开始超越法律。如果这一切是真的，这将是一种更有利于社科法学的变化。但是，我们无法确定地预言，因为我们正处在这样一个冰川一样缓慢但巨大的变化中。我只能说，也许正在发生! 法网原创作品，未经法网书面授权，不得转载、摘编，违者必究。 |
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